裁判要点： 本案是企业自有产权的建筑物内部范围与园区内配套公共设施和公共服务的不可分性，无法区分时所产生物业服务合同纠纷的审理及处理具有一定的指导作用。案件审理的难点是认定物业服务区域问题。 1.物业服务区域（物业管理区域，下同）认定的法律依据和要素。 物业管理是由业主的建筑物区分所有权产生的一项权利。建筑物区分所有权由专有部分的所有权、共有部分的共有权以及共同管理的权利组合而成的复合性的不动产所有权。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 根据《物业管理条例》第九条规定，物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。也就是说，是否存在共用设施设备以及建筑物规模、社区建设是物业管理区域认定的标准。 在本案当中，厦门火炬（翔安）产业区是国家科委和厦门市人民政府共同创办的相对封闭性的产业基地，具备一定的建筑物（群）规模、且社区建设已相对成熟。兴致公司委托火炬管委会建设的翔虹路7号厂房，其地理位置则是完全位于厦门火炬（翔安）产业区内，共用基于的共用设施设备；并且根据规定，凡在开发区从事物业管理经营性的企业和个人，必须经开发区管委会资质审核批准后方可从事经营活动。据此，厦门火炬（翔安）产业区可依法认定为一个独立的物业管理区域；而兴致公司位于该物业管理区域内。 2.相对封闭且独立的建筑物集群适用《物业管理条例》的理论依据 建筑物区分所有权是由区分所有权人对建筑物的专有部分享有的所有权、对共有部分享有的共有权以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权三要素构成的统一体。 如前所述，物业管理的来源是建筑物区分所有权。相对封闭且独立的建筑物集群，如产业园区；虽然各个企业可自建设或是委托统一建设一定规模的建筑物，并取得独立的产权。但其在该建筑物集群中，关于物业管理问题，仍可直接援引建筑物区分所有权予以解释；而因其在各个单个建筑物当中，仍然存在对其单独建筑物享有所有权，因其与该区域内的配套公共设施和公共服务密不可分，故其对于诸多配套公共设施和公共服务部分享有的共有权以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权；据此，其应当受到《物业管理条例》的约束。 在本案当中，因兴致公司委托火炬管委会建设的厂房完全位于厦门火炬（翔安）产业区内，虽然兴致公司依法对该厂房享有完全的所有权，但因其与厦门火炬（翔安）产业区内的配套公共设施和公共服务密不可分。据此，兴致公司与火炬物业公司之间法律关系受《物业管理条例》的约束 3.基于特殊目的而创办建筑物集群项目的物业服务合同的签约主体的认定 按照服务提供的所在阶段不同，物业服务可以分为前期物业服务合同和物业服务合同。前者是指在物业销售前，由建设单位与其选聘的物业服务企业签订的合同，后者是指在建设单位销售并交付的物业达到一定数量时，依法成立业主委员会，由业主委员会与业主大会选聘的物业公司签订的合同。建设单位即有关物业的开发单位，根据有关法律规定，建设单位应当在销售物业之前选聘具有相应资质等级的物业服务企业，承担该物业管理区域内的服务活动。建设单位在与物业买受人订立物业买卖合同时，应将前期物业服务合同中的内容纳入物业买卖合同中。亦即基于特殊目的而创办建筑物集群项目的创办者，可依法作为物业服务合同的签约主体。 如前所述，厦门火炬（翔安）产业区可依法认定为一个独立的物业管理区域，而该物业管理区域中的企业即为业主。鉴于，厦门火炬（翔安）产业区尚未成立业主大会或者业主委员会，作为厦门火炬（翔安）产业区的创办主体火炬开发区管委会依法取得建设单位之地位，有权委托其开办的事业单位法人财政服务中心代表厦门火炬（翔安）产业区内的企业与火炬物业公司签订《物业管理服务合同》，由火炬物业公司对厦门火炬（翔安）产业区提供物业管理服务。

裁判要点： 随着社会经济的发展，房屋买卖特别是二手房买卖的合同行为也日渐频繁，但是因为诸多原因导致此类合同容易产生各类纠纷，并且因为产生纠纷的原因多种多样导致法院在审理此类案件时往往遇上不小的难度。本案作为一起房屋买卖合同纠纷，虽然相关部门为了避免产生纠纷制定了房屋买卖的格式合同，但是在实际生活中，口头约定或者简单约定的房屋买卖协议同样存在。本案中，原告张某、黄某、张某2、张某3提起诉讼请求即源于其被继承人张某4与被告沈某所签订的仅有75个字的《议定书》，，成为审理本案的焦点问题。 对于本案讼争的仅有75字的《议定书》，实践中有两种不同的观点： 第一种观点认为，房屋买卖合同标的额较大且系比较重要之合同，不仅应当采取书面形式订立，且如果形式内容较为正式的房屋买卖合同一般都包括房屋买卖合同的基本条款，如房屋位置、结构、建筑面积、价款及其支付期限、交房期限、质量标准、产权转移登记等条款。但是本案中张某4与被告沈某所签订的《议定书》过于简单，不能以此认定该《议定书》即为房屋买卖合同。 第二种观点认为，本案虽然没有类似正常房屋买卖的形式内容均完整的房屋买卖合同，但是《议定书》实际是双方当事人对于房屋买卖的合意，且之后的证据亦表明了房屋价款的支付以及房屋的交付使用，因此应当认定《议定书》即为真实合法有效的房屋买卖合同，原告要求过户的诉讼请求应当给予支持。 笔者同意第二种观点。《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条规定："房地产转让，应当签订书面转让合同......"。《城市房地产开发经营管理条例》第28规定："商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。......"上述规定是认定房屋买卖合同应当采用书面形式的法律依据，但是法律法规并未规定买卖双方必须采用统一的房屋买卖合同文本，因此房屋买卖的文本可以多种多样，《中华人民共和国合同法》第11条规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式"，同时根据《中华人民共和国电子签名法》第3条第3款的规定，"涉及土地、房屋等不动产权益转让的"的文书，不适用"电子签名、数据电文"，因此只要除"数据电文"之外的能够能够记载双方房屋买卖意思表示的、以有形方式表现的协议材料，即符合房屋买卖合同形式上的要件。 需要说明的是，在办理产权转移登记时，房屋产权登记机关往往要求使用建设主管部门统一制订的规范的合同文本，否则，不予办理备案、登记。但是，并不因为不使用统一合同文本而影响书面房屋买卖合同的成立和效力。二手房买卖的合同形式未作统一要求，买卖双方一般会根据协商一致的意见共同起草一份房屋买卖合同，经双方签字、盖章生效，并据此履行，在产权登记机关填写的制式合同只作为登记文件使用。 因此笔者认为，认定其他非正常书面形式的房屋买卖合同成立，已有书面证据必须能够证明三项事实：房屋买卖的意思表示、房屋具体位置和价款。结合本案案情分析，本案中的《议定书》虽然仅有不到百字的内容，但是对于房屋的位置、房屋出售的意思表示是明确具体的，符合房屋买卖合同的形式要件，并且本案中被告沈某已经向张某4出具了载明"实收房屋转让款捌万叁仟元正（￥83000元）"的《收条》，讼争房产也已经实际交付使用，因此《议定书》可以作为认定双方之间的房屋买卖合同成立的直接证据。法院据此判决支持原告的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 1、居间人提供居间服务，委托人主张其未尽到相应义务时，人民法院应当根据居间人有无对讼争标的进行必要审查、对于影响交易的重要事实有无对委托人如实报告等情况，认定居间人是否履行了如实报告义务、居间活动是否有瑕疵。 本案系因居间人不如实履行居间义务引发的居间合同纠纷，原告（被上诉人）王某1主张，被告（被上诉人）高鹏公司作为房屋买卖的中介机构，有义务将出卖方房屋的真实情况告知买受方，并在提供居间服务的时候书面告知买受方该房屋所存在的风险。因中介机构未尽到相应的义务，导致原告误购因实现抵押权而被法院查封的上述讼争房屋。对于原告的损失，被告高鹏公司应当承担赔偿责任。被告的行为严重失职，违反相关法律规定，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了严重的损失。被告（上诉人）高鹏公司质证认为，高鹏公司在促成《房产预约买卖协议书》前，就已告知王某1其所购房屋已抵押至农业银行的事实。《房产预约买卖协议》也就房产被抵押的事实做了描述。 居间人不仅要如实报告订约机会，而且要将其所知的一般对于订立合同有影响的事项，如相对人的信用状况、所介绍买卖房屋的瑕疵等情况都要如实告知委托人。本案中，作为居间交易对象的讼争房屋在权利上存在重大瑕疵。如前所查明，房屋由出卖人黄某1及黄某2抵押给农行思明支行，逾期未偿还借款，农行思明支行已经诉诸法院，法院已作出判决，后又因出卖人未履行法院生效判决讼争房屋被思明区人民法院查封。被告高鹏公司作为房屋买卖的中介机构，依法应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，负有一定义务详细了解、查明出卖方房屋的真实情况，并在提供居间服务时协助原告防范交易房屋所存在的风险。被告在履行居间事务过程中，对讼争房屋真实的按揭欠款数额、是否存在涉诉事宜等权利瑕疵未能如实报告，未尽到相应的谨慎注意义务。因此，法院认定居间人高鹏公司对委托人王某1未履行如实报告义务，居间活动存在瑕疵。 2、居间人未尽如实报告义务，因讼争标的存在权利瑕疵导致合同目的无法实现，或者当其促成的合同被认定为无效时，居间人不得要求支付居间报酬；如果居间人存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的情形，还应当承担损害赔偿责任；如果不存在上述故意，则不必承担损害赔偿责任。 本案中，虽然高鹏公司促成了合同成立，但由于居间人未如实履行报告义务，因讼争房屋权利瑕疵导致原告无法实现合同目的。根据公平原则，被告理应对居间事务瑕疵承担相应责任，不得要求支付报酬，关于原告主张的银行按揭贷款还款、办理产权支出费用等损失，因本案房屋交易无法实现系出卖人黄某1犯合同诈骗罪所导致，居间人不存在故意隐瞒重要事实或提供虚假情况的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。原告王某1并未提供证据证明居间人即被告存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况之情形，故原告要求被告承担损害赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据。

裁判要点： 在相亲日益流行的今天，婚姻中介服务机构已大量出现，而中介服务提供者与委托人（会员）之间也不可避免地产生冲突与纠纷。本案即是婚姻介绍服务过程中，委托人以婚姻中介服务机构未能推荐满意对象并促成其建立婚恋关系为由引发的诉讼。婚恋关系的建立以双方自愿为前提，委托人若无委托婚姻介绍的意愿，合同也无履行的必要和可能，因此，即使婚姻介绍服务合同无明确约定，委托人亦可请求单方解除合同。婚姻介绍服务公司虽在合同履行期限内尚未促成委托人顺利建立婚恋关系，但已提供了相应的服务，属于对婚姻介绍服务合同的履行，相应的收益应受法律保护，委托人不得以未建立婚恋关系为由要求返还全部委托报酬。该案对于规范审理婚姻介绍服务过程中出现的纠纷具有一定的司法实践意义。 一、婚姻介绍服务合同的性质及合同法规范适用 婚姻介绍服务合同系婚姻介绍受托人为促进委托人顺利建立婚恋关系提供相关信息、介绍等媒介服务，委托人支付报酬的合同。该类合同在《中华人民共和国合同法》立法之时几不可见，《中华人民共和国合同法》分则中并未将之列为有名合同之一予以规范。在具体案件发生时，审理法院无法直接检索确定直接适用的合同法规范。 《中华人民共和国合同法》第一百二十四条及第一百七十四条，确立了合同法规范的类推适用规则。即，第一百二十四条规定"本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定"；第一百七十四条则规定"法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。" 就婚姻介绍服务合同而言，考虑其金钱给付内容，显然属于有偿合同，似乎按照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的字眼，可以类推适用买卖合同的有关规定。但是买卖合同的相关规范，其核心问题为相应买卖标的物即具体财产权属的转移、对价的支付，以及配套的风险分配规则。比较买卖合同与婚姻介绍服务合同，最显著的区别是婚姻介绍服务合同并不涉及具体权属的转移，付费为概括收费，而具体的服务内容既不同于买卖合同中的种类物有相应市场价格作为估价基础，也不同于可通过鉴定机构的评估确定价值的特定物。因此，虽然《中华人民共和国合同法》确立有偿无名合同参照买卖合同的类推适用规则，但在具体案件发生时，婚姻介绍服务合同难以适用买卖合同的相关规则。 从婚姻介绍服务合同中受托方的履行义务来看，婚姻介绍服务合同与居间合同似乎最相类似，均为提供某种媒介服务。在具体案件发生时，似乎可援引《中华人民共和国合同法》第一百二十四条类推适用居间合同的相关规定。然而，婚姻介绍服务合同系为委托人提供信息媒介服务，以促成当事人结婚为目的，具有人身性质，显然不同于促成当事人订立合同的居间合同，在具体案件中，婚姻介绍服务合同同样难以适用居间合同的相关规则。综上，婚姻介绍服务合同法律关系仅能适用合同法总则规范及一般法理进行调整。 二、婚姻介绍服务合同下委托人应当具有单方解除权 婚姻介绍服务合同下，因合同系以促成委托人结婚为目的，而是否建立婚恋关系、何时建立婚恋关系、与何人建立婚恋关系均具有人身性质，以自愿为前提，若委托人无委托婚姻介绍的意愿，合同亦无履行之必要，委托人可单方解除合同，此乃法律没有明文规定，但依照法理应当依法赋予单方解除权的情形。因此，本案中，即使缺乏可视为关于解除条件的合同约定，委托人仍应享有单方解除婚姻介绍服务合同的权利。 三、受托人的已履行收益受法律保护 本案中，婚姻介绍服务合同的合同目的是促成委托人建立婚姻关系，受托人的合同义务包括有针对性地为委托人推荐结婚对象，最少推荐人次12次以上，并按其意愿开通自建网站的网上自助征婚功能。至委托人解除合同，受托人并未达成促成委托人结婚的合同目的，但确为委托人推荐了四次对象，提供了自建网站上会员的相应功能，属于对合同的履行，受托人对于其履行合同可获得的收益应受法律保护。综合受托人推荐对象的次数、合同履行的时长及其它媒介服务等情况，法院酌定该部分收益为全部委托报酬的50%即940元，对于该部分收益，受托人享有抗辩权，委托人不得要求受托人返还。

裁判要点： 该案例涉及经法院生效文书确认的赠与意思表示能否任意撤销或变更的问题。 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。人民法院的裁判文书具有法律效力，当事人不得任意撤销或变更裁判文书的内容，除非该裁判文书因法定事由并经法定程序予以撤销。赠与人单方作出的赠与意思表示经法院生效裁判文书确认后，如受赠人接受赠与，该赠与合同不得任意撤销或变更。本案中，李某1提起该诉讼应视为其接受赠与，故李某2、魏某与李某1之间成立赠与合同关系。本案赠与合同系李某2、魏某在离婚诉讼中自愿作出的意思表示，并经生效调解书予以确认。李某2、魏某与李某1之间关于涉讼房产的赠与合同合法有效，受赠人李某1可以要求赠与人李某2、魏某交付赠与财产。李某1要求李某2、魏某配合办理涉讼房产的产权变更登记手续，有充分的事实和法律依据。

裁判要点： 本案例是股权转让纠纷，涉及到较多实务与法理上的问题. 一、效力性规范与强制性规范之认定 我国对于民事行为合同效力的规定上大致分为三种，一是成立时即生效，二是已成立但尚未生效，如需要履行相应的批准、登记手续才能生效，附生效条件、生效限期的民事行为,这也称做未生效民事行为。三是无效民事法律行为,《合同法》第五十二条规定"有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法的形式掩盖非法的目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。" 其中，对于因违反法律、行政法规的强制性规定而造成合同无效的情况,实践中需要对法律、行政法规之效力性强制性规范与管理性强制性规范进行区分,只有违反效力性强制性规范才会导致合同无效。综合学者的观点,合同效力的识别除了法律、行政法规的强制性规定外，还需借助立法目的、调整对象上进行斟别,以及判断是否与社会公共利益（国家利益、社会利益、公序良俗）相符合。 具体而言:一、若法律法规已经明确指出违反这种规定将导致合同无效或合同不成立,就是效力性强制性规定;二、在法律法规没有明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的情况下,应当从其立法目的进行判断，倘其目的是实现行政管理或纪律管理的需求而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不是效力性强制规定;三、法律、行政法规中虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如果使合同有效而将损害国家利益或社会利益，也应认定该规定是效力性强制性规定。 本案中,一、原、被告签订的《股权转让协议》系当事人真实意思表示，内容和形式均不违反法律规定，协议项下股权转让也已依法律规定经厦门市同安区经济贸易发展局批准同意。关于公司法"一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司"之规定,如上所述,该规定并未明确违反该规定会导致合同无效,究其立法目的也非出于公共利益考虑,而是对于目前我国市场经济法律制度和社会信用体系尚不够健全的实际情况下的一种统筹行政管理需要,因此该规定在性质上应当属于管理性强制性规范,不属于效力性强制性规范，不能作为认定合同效力的依据。并且该规定在本案中涉及的仅是《股权转让协议》的履行问题，而合同能否履行同样不能作为确定合同效力的依据,故案涉《股权转让协议》应当是合法有效。二、消极不作为方式阻却合同履行条件成就应视同该条件已成就。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定,"当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"该条规定是在合同附生效或履行条件情形下，一方当事人为自己的利益，不正当地阻止或促成生效或履行条件成就时，为善意相对人在合同预期利益受损时提供的一种救济方式。但对于以消极不作为方式阻却履行条件成就地情形下，该如何处理，合同法并未给出明确的答案。 合同的基本价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。并且，合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。合同所涵盖利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立或无效的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。而且，相关利益关系链条势必中断，因为从社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益锁链中的一个环节。因此合同没有履行，无论是对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。也正因为如此，我国现行的合同立法坚持了"尽量使合同得以生效"的基本精神。一系列的法律和司法解释也承袭了相同的价值取向。例如："一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同"则并不当然构成无效。可见，在交易日益频繁的今天，维护交易安全，鼓励和促进交易已成为立法的基本价值取向之一。此外，现代民法制度极为保护善意，"扬善"是民法制度特有的价值取向。也正是由于民法极为着重保护善意、"扬善"，所以许多道德准则都被纳入民法，成为民法的基本原则，如诚实信用、不违背公序良俗、恪守社会公德等等。民法的价值取向是"扬善"，为鼓励人们多做"善事"，保护善意，创设了众多的体现善意保护的具体制度和概念，如"善意取得"、"善意占有"、"善意第三人"、"表见代理"以及合同履行中的"不安抗辩权"和"预期违约制度"等等，无一不体现对善意体贴入微的关怀与保护。 基于以上分析，笔者认为，以消极不作为方式阻却履行条件成就地情形下，也应视同其履行合同义务的条件已成就。本案中，双方在《股权转让协议》履行过程中，因被告已有注册成立一人有限责任公司即春山公司,导致亿崧公司股权变更登记申请未获工商行政管理部门受理。原告系善意受让人，不存在任何过错，被告有义务采取适当补救措施，使得《股权转让协议》具备履行条件，被告也完全有能力采取相应的补救措施使案涉股权转让工商变更登记申请符合受理条件。但是，被告拒绝采取相应补救措施，,以消极不作为方式阻止了该履行条件的成就，应视同其履行合同义务的条件已成就，则由此产生的法律后果应由被告负担。

裁判要点： 本案中，除了因规划部门的政策调整导致厦门福满集团有限公司的方案不能通过，其要求厦门路桥建设集团有限公司承担前期完成规划方案费用的合同条件不能成就外，本案还涉及这样一个问题:因政府的行政行为导致合同不能履行，该事由是否可以列入不可抗力范围从而免除违约方的责任。双方当事人未将政府行为作为免责条款列入合同中，在面对因为政府行为而违约的案件中，人民法院必须认定政府行为是否属于我国法律规定的不可抗力的免责事由。 根据我国《民法通则》第一百五十三条的规定，本法所说的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"不能预见"及当事人在订立合同时无法预见什么样的情况会在何时何地发生，从而影响合同的履行。"不能避免"是指在合同履行的过程中当事人无论采取怎样的努力均无法防止或者躲避该客观情况的发生，这种客观情况的发生时不可避免的。"不能克服"是指客观情况发生后，当事人基于自身能力和外部情况，无法克服该障碍，合同无法继续履行。我国法律中未明确列举哪些情况属于不可抗力，一般而言，不可抗力包括自然灾害（如地震、洪水、旱灾等）和社会异常事件（如战争状态、军事行动、封锁禁运等）。对于政府的行政行为是否属于不可抗力，在理论界和司法实务界存在争议。笔者认为，抽象的行政行为属于不可抗力，具体行政行为则要具体情况具体分析，难以一概而论。 抽象的行政行为是指行政主体运用行政权，对不特地的行政相对人所做的行政作用，包括行政立法和制定规范性文件。抽象行政行为符合不可抗力的三个"不能"标准，如果因为政府的抽象行政行为导致合同不能履行，则应认定为不可抗力。第一，政府颁布行政法规和规范性文件具有不可预见性。对于尚未颁布的行政法规，公民个人无从预见起内容以及何时颁布。第二，政府颁布行政法规和规范性文件的行为无法避免。我国行政立法和行政规范性文件的监督权在权力机关，公民个人无权启动修改或者撤销程序。第三，行政立法和制定行政法规的行为不能克服。抽象行政行为具有普遍的约强制约束力，具有强制性，在一定区域内的所有公民都应遵守，否则将构成违法，因此是不能克服的。 具体行政行为是指行政主体运用行政权，针对特定相对人设 定权利义务的行政作用。具体行政行为又分类两类：依申请行政 行为和依职权行政行为。 依申请行政行为主要有行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认和行政裁决。这些行政行为的典型特点是它以行政相对人 的申请为前提。如果行政相对人依法申请，该申请未被接受，那 么该结果行政相对人应有合理的预期，这就不符合不可抗力的"不能预见"要件。如果该申请接受了，但是之后发现该行政行为程序违法或不具有合理性，则行政相对人可以通过行政救济途径弥补损失，不可抗力在此就没有适用的必要了。综上，依申请行政行为不应认定为不可抗力。 依职权行政行为主要有行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚和行政强制。对于此类行政行为可否归于不可抗力不可一概而论。如行政处罚，是行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为给予法律制裁的行政行为，当事人在做出违反行政法律规范的行为时，就该对自己的行为会受到行政处罚有合理的预期，否则因当事人的违法行为受到行政处罚无法履行合同而免其违约责任，实为不公。故而，像行政处罚这类行为，当事人事前可以预见的行为，不可归属于不可抗力。又如行政征收，如果是为了国家和社会公共利益的需要，行政主体决定征收行政相对人的实物，如房屋，那么，行政相对人不具有合理预期的可能性，况且国家和社会的公共利益总是高于个人的利益，这便会导致房屋买卖合同或租赁合同的违约，此时，行政征收符合不能预见、不能避免、不能克服和客观情况的要求，应认定为不可抗力。判断依职权行政行为与不可抗力的关系时，应个案而论，从应否发生损害赔偿义务这一不可抗力制度的法律政策角度考量。 综上，因政府的行政行为导致合同无法履行时，在认定该行政行为是否属于不可抗力这一法定免责事由时，应从具体的行政行为类型出发，考虑其对当事人履行合同的影响。具体到本案中，因为政府部门的行政规划的调整，导致厦门福满集团有限公司的方案无法通过，双方《意向书》不能履行，这是原、被告双方都不能预见、不能避免和不能克服的，政府部门行政规划的调整构成不可抗力。不可抗力是法定的免责事由，根据《民法通则》第一百零七条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的, 不承担民事责任, 法律另有规定的除外。《合同法》第一百一十七条规定 ，因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。"因此，从这个角度分析，厦门路桥建设集团有限公司无需承担厦门福满集团有限公司前期完成规划方案的费用。

裁判要点： 物业服务企业应按合同约定和法律规定，对小区公共场地、共用部位、共有设施设备尽到维修、养护、管理等义务。当遭遇不可抗力给业主造成损失时，物业服务企业是否可当然免除赔偿责任？答案是否定的，物业服务企业是否应当承担赔偿责任以及应当在多大程度上承担赔偿责任，应根据不可抗力的影响、物业服务企业的违约情况和过错程度加以确定。 1.何为不可抗力 不可抗力是违约责任的免责事由之一。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。含义有三：一是不可预见性，即合同当事人以现有的技术水平、经验无法预知；二是不可避免性，即不可抗力及其损害后果的发生具有必然性，当事人虽尽最大努力仍不能加以避免；三是不可克服性，即不可抗力及其损害后果发生后，当事人虽尽最大努力仍不能加以克服，因而无法履行或者适当履行合同义务。不可抗力是人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配。 具体到本案，"西马仑"强降雨引发山体滑坡，系自然灾害，属于不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，该自然灾害何时发生、强度如何均具有不确定性，这也说明了不可抗力事件的不可预见性和偶然性。 2.不可抗力的免责适用 不可抗力的影响大小、范围各异，免除违约责任的范围有所不同，即部分或者全部免责受限于不可抗力对当事人履行合同义务的影响程度。不可抗力的法律后果不当然是全部免除违约责任。不可抗力作为一种免责事由，其适用并不是所谓"全有或全无"规则，并非指在任何情况下都不能划分责任份额。不可抗力作为免责事由以其发生于合同履行期间为条件，如果发生于一方当事人迟延履行后，迟延履行当事人不得以不可抗力作为免责事由，否则无异于鼓励当事人怠于履行合同义务。 本案中，"西马仑"强降雨引发山体滑坡属于不可抗力，即使物业服务企业事发前防范到位、事发时抢险及时，也极可能无法避免翡翠城小区一号地下车库被淹的后果。但是，不可抗力并不意味着有管理义务的物业服务企业可以推脱一切义务和责任，相反，物业服务企业仍然应当按照合同约定和法律规定，对小区公共场地、共用部位、共有设施设备尽到维修、养护、管理等义务，并应当及时履行告知义务，以减轻可能给业主造成的损失。 3.当事人的违约情况和过错程度对于责任承担的影响 面对"苏力"和"西马仑"在短时间内先后影响厦门这一特殊情况，被告作为物业服务企业理应对可能发生的灾情进行一定的预判，并尽力采取相关措施，防范灾情的发生和在灾情发生后进行有效的抢险。然而，被告并未举证证明其事发前采取了哪些防范措施，事发时采取了哪些抢险措施以及是否及时通知了原告等业主，被告在翡翠城小区的物业管理和服务方面存在明显的违约和过错。因此，法院根据不可抗力的影响、被告的违约情况和过错程度，酌定被告应对原告车辆被淹造成的损失承担30%的赔偿责任。 本案的典型意义在于督促物业服务企业在进行物业管理服务时，对于自然灾害防范千万不能掉以轻心，对于其法定义务和合同义务应当不折不扣地履行，对于灾害可能产生的后果要充分履行通知义务，让业主损失尽量降到最低，否则将可能承担相应的法律责任。

裁判要点： 代理人以被代理人名义签订合同，该合同中约定的义务一般由被代理人履行。本案是代理人承担义务的一种特殊情形。代理人在办理委托事项而签订的合同中为自己设定义务条款，应视为代理人本人同意受该合同条款约束。代理人以其仅是履行代理职责，相应合同义务应由被代理人承担的抗辩不予支持。依照《民法通则》第六十三条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。即代理人代为实施的民事行为，其法律后果由被代理人承担。但是，本案特殊之处在于代理人以被代理人名义签订合同，同时在合同中直接为代理人本人设置了付款义务。对于这种情况，笔者以为应当综合考虑合同订立的具体经过，审查代理人是否具有为自己设定合同义务的真实意思表示。就本案而言，2011年7月20日签订的《协议书》第三条明确约定，由李某2负责抚养李某，并于每月的5日准时发放生活补贴1000元给李某。虽然李某2在签订2011年7月20日的《协议书》时是李某3的代理人，但李某2在2011年7月20日代理订立的《协议书》第三条中为自己设定了合同义务，即约定李某2应按每月1000元标准向李某支付生活补贴，故2011年7月20日的《协议书》第三条对李某2亦有法律约束力。此外，从以下事实亦可以认定李某2有向李某支付生活补贴的意思表示：1、不管是李某2以个人名义签订的2011年6月18日《协议书》，还是之后李某2以李某3代理人名义签订的2011年7月20日《协议书》，都明确约定李某2应按每月1000元标准向李某支付生活补贴；2、李某2在答辩意见第三点中确认其曾承诺给予李某生活补贴。综上，虽然2011年7月20日《协议书》的双方当事人分别为李某3与李某，但该协议第三条约定由第三人即本案被告李某2履行合同义务，李某2在代为签订该《协议书》时已经知晓该约定并在协议上签字认可，故该《协议书》第三条属于李某3、李某2及李某之间的三方协议，该条款对李某2亦有法律约束力。现李某诉求李某2按2011年7月20日《协议书》第三条约定支付生活补贴，符合协议约定。

裁判要点： 随着市场竞争的不断加剧，新型促销模式层出不穷，作为商业支付手段的一种，预付消费日益成为广大消费者日常生活消费的模式。本案中以赠送关联商品或享有其他优惠的预付消费，应当厘清预付消费合同的生效时间及赠品的三包问题。 一、 预付消费合同在合同订立时生效 预付消费合同是指消费者以预存一定金额的方式，享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的合同法律关系。带有预付款性质的消费服务合同在《合同法》上并无明确规定，是一种无名合同，但其本质上是一种债的关系，虽然被告的合同履行义务在未来的一段期限内，具有阶段性，但是预付消费合同在合同订立时生效，因为交易行为一旦成立，买卖双方的合同关系成立并生效。消费者在预付所有款项之后，就应认为已经履行了将来消费的付款义务，等同于现金一次性买卖。经营者应该按照《合同法》的法律义务和事先承诺的合同义务为消费者提供商品或服务。否则，即构成违约，要承担违约责任。 二、 附条件赠与的手机应适用国家"三包" 虽然现实中很多消费者是为了购买手机而办理"预存话费购手机"的促销活动，但是合同的对象并非是手机。本案中原告向被告申请"预存2550元优惠购摩托罗拉MT870（128套餐）"的电信业务，双方形成电信服务合同关系。从业务的内容上来说，预存的2550元是用于每月划拨85元作为原告的手机消费款，享受运营商提供的持续性电信服务，即合同的对象是电信服务。而手机虽然是运营商提供通话、流量等通信服务的载体，但在本案中是作为消费者购买相应的电信服务后而获得的赠品。 手机作为赠品是否也同样享有"包修、包换、包退"的"三包"权利？根据《消费者权益保护法》 第二十四条规定，三包的范围包括经营者提供的商品或者服务。赠品同样属于商品的范畴，并且通常是基于商家和消费者之间存在真实、客观的商品买卖合同而商家附条件赠与的产物，消费者完成消费行为合同成立，根据《合同法》第一百九十一条的规定"附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任"，由此可见，赠品存在瑕疵同样需要担责。另外，根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第二十三条规定"对于在经营活动中赠送的移动电话机商品，应当按照本规定承担三包责任"。因此本案中原告的手机在因故障更换新机后，三包的有效期重新起算，但是期间修理两次，仍不能正常使用，应当由销售者被告负责为消费者免费调换同型号同规格的产品，合理保障消费者的合法权益。

裁判要点： 本案争议的焦点即为项下的合同解除权。 1、合同解除权的价值 合同的生命在于"约定大于法定"，因此，很多合同源于现实生活。正由于现实的多样性、多变性，导致合同在履行过程中或履行不能、或履行无意义，自此，合同解除制度伴随而生。当前各国的合同解除制度所规定的合同解除或基于当事人双方事后协议或"法定"或"约定"的解除条件成就时，当事人行使解除权。其中，约定解除权乃是根据当事人事先约定而产生，实践中要考察的是双方所作约定是否达成。法定解除权则是法律在平衡各方利益下所作出的当事人救济安排。由于法定解除的立法并非明确的、具体的，因此在司法实践中就需结合主客观方面进行衡量，在主观上要考察过错的类型及程度、违约方的主观意愿、守约方的主观意愿等，客观上要衡量违约行为的性质及严重性、违约方的履约能力以及履约是否存在客观不能、履约的成本、获益等。所以，面对合同解除这一涉及当事人重大利益问题时，司法审判应当秉持谨慎、保守的态度。 2、合同解除权的类型 我国《合同法》第九十四条规定了五种法定解除权情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）其他法定情形。这五类法定解除权大体可以分为三类即因不可抗力所致的法定解除权、因违约所致的法定解除权以及其他法定解除权。 （1）因不可抗力所致的法定解除权 自罗马法以来，不可抗力就是民事责任免责事由。我国《合同法》也将其吸收，并对双方的风险负担进行了分配。 （2）因违约所致的法定解除权 因一方当事人违约所引发的法定解除权是目前合同解除的主要情形，此类违约包括了履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行等情形。因此，此类解除权主要赋予的是守约方权利救济途径，是对双方不公正的法律关系的"恢复矫正"。由于在违约下的解除权，是当事人单方借助司法力量对私法行为进行干预以期获得"利己"处理。其浓厚的私法色彩要求司法不能随意介入，介入后不能轻易的改变交易现状，进而形成司法对违约解除权下的当事人双方甚至是第三人、社会公共利益的利益判断、权利控制和法律价值限定。 （3）其他法定解除权 该兜底条款设定主要考虑的是合同的特性，蕴含着公平、效率的法律价值理念。 3、本案的情形 在本案中，厦门市同安区土地开发有限公司曾明确其行使解除权之依据为《合同法》第九十条第三、四款之约定，即"当事人一方迟延履行履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行"，"当事人一方迟延债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的"。这两款的解除权都是基于迟延履行的发生，所谓的迟延履行是指当事人能够履行，但是在履行期限届满时，尚未履行的情形。依据上述涵义，构成迟延履行应具备以下条件：一是存在合法有效的债务；二是当事人能够履行；三是履行期限届满未履行；四是不存在免责事由。 《合同法》第九十条第三、四款虽然为迟延履行请性，但是在认定要素上有所不同，有学者称之为"定期行为与非定期行为"。非定期行为合同解除权是指一方当事人的迟延履行对对方当事人仍有利益，对方当事人在迟延履行后，合同目的仍然可以是实现，但是如果一方当事人不能在对方当事人给定的期限内履行债务，则解除权产生。定期行为合同解除权是指若一方当事人未按照约定的日期给付，合同的目的无法实现。在定期行为中，一方当事人一旦迟延履行，对方当事人合同利益既已丧失、合同目的无法实现。 本案中，厦门市同安区土地开发有限公司作为土地使用权的出让人，其主要义务是转移涉案地块的使用权，而林某作为土地使用权的受让人，主要义务时按约定给付出让金。虽然嗣后，林某逾期付款，但是该逾期付款行为并未对转移涉案地块使用权产生实质性的影响（实际上涉案地块使用权尚未转移，且未转移的原因不在于逾期付款），原告厦门市同安区土地开发有限公司作为出让人也未提出异议。据此，《合同法》第九十条第三款所述情形，并不存在。 厦门市同安区土地开发有限公司在《关于解除同安区国有土地使用权有偿转让合同通知书》中亦以林某所拟开办的厦门市同安区乐清平幼儿园尚未取得法人资格，进而无法办理土地使用权有偿转让合同鉴证手续，致合同目的无法实现为由行使解除权。在林某已经履行了合同主要义务--给付价金的情况下，对于厦门市同安区土地开发有限公司而言，其合同目的已实现。至于受让人林某是否愿意让其合同利益处于不利状态，则为其意愿，厦门市同安区土地开发有限公司无权反之以此为由要求解除。

裁判要点： ，一直是理论与实务的争论热点，而争议的焦点主要围绕《公司法》第16条第2款的理解展开。有观点认为"必须经股东会或者股东大会决议"，意味着违反该条法律规定而签订的担保合同无效；另有观点认为该条内容只是公司内部管理性规定，而非约束合同效力的法律规定，并不导致对外担保合同无效。目前审判实践中多采纳第二种意见，但考虑公司对外担保形式多样，情形各异，牵扯多方利益，仍有必要结合具体案情，对公司担保的效力谨慎甄别，而非简单停留于对担保合同外观的形式审查。 而如何甄别往往需要从《合同法》第50条入手，我国《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。即原则上可以推定担保合同相对人是善意的，担保公司的法定代表人代表公司开展经营活动的行为是有效的代表行为。若有证据足以证明相对人知道或者应当知道法定代表人越权，却仍与之签订合同，则可以认定相对人未尽到审慎义务，主观存在恶意，并非法律保护的善意相对人。然而是否善意则应当综合考虑相对人的认识水平和能力，根据相对人有无能力或途径了解公司内部决策过程或结论，判断相对人是否尽到审慎义务。本案中相对人王某作为闽盛交通公司的法律顾问，不仅清楚相关法律规定的内容及后果，更具备了解闽盛交通公司的内部管理的途径和可能。其明知对外担保不属于闽盛交通公司正常经营业务，却未向公司或公司其余股东核实股东会决议情况，显然未尽到相对人的审慎审查义务。因此，可以认定王某应当知道许某代表公司缔约行为违反公司法相关规定，讼争担保合同法律关系无效。虽然担保合同无效，但担保公司对此亦负有一定过错的情况下，仍应根据《中华人民共和国担保法》第七条之规定酌情确定承担一定比例的赔偿责任。

裁判要点： 本案中攀胜贸易公司尚未将债权转让通知新阳热电公司，工行新罗支行主张其作为受让人已通知债务人新阳热电公司，因此，解决本案争议的关键在于债权转让通知的主体是否包括受让人。我国《合同法》第八十条规定："债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。"从语意及前后款结构上分析，通知债务人债权转让的，应当是债权人。比较法上立法例关于债权转让通知的主体，大致有两种，一是只能由让与人通知，以日本为代表；二是让与人和受让人均可以通知，以法国和我国台湾地区为代表。综观我国《合同法》的立法过程，在试拟稿中将受让人列为通知的主体，但是在其后的草案以及最终的立法中，都删去了受让人通知的相关规定，可见，立法者的本意是认为受让人无权进行通知的，因此，即便受让人进行了通知，也不能使债权转让协议发生拘束债务人的效力，只有债权人将自己转让债权的意思表示到达特定的义务人即债务人，转让行为方能生效。探究立法旨意，主要有以下两点：一是保护债务人的利益。债权转让协议为债权人与受让人之间签订的合同，合同具有相对性或者说是封闭性，合同外的当事人包括债务人一般无从知晓，由债权人进行让与通知更为便利，因为债权人对于债务人的情况较受让人更为了解。如果债权转让的通知由债权受让人发出，债务人就要对通知所涉债权转让的真伪进行判断，无形中债务人被附加了此项义务，并承担由此带来的双重履行的风险，债务人履行债务的负担被迫增加，这些义务与负担在债务人与债权人所签订协议之初实属难以预见。本案中新阳热电公司于提起执行异议之时，对于案涉《应收账款债权转让通知书》中新阳热电公司的公章尚以为真，后经查询用章记录并经司法鉴定，不是备案公章所盖，亦即，债务人对于自身的签章尚被一时蒙蔽，更难以苛求其对于受让人出示转让凭证中债权人签章真伪的有效判断。因此，受让人亦可作为通知主体存在诸多不合理之处。二是维护交易秩序的稳定与安全。假若允许受让人作出债权转让通知，在这种情况下，如果债务人依据通知进行履行，则如果债权让与协议根本不存在、不成立或无效、被撤销，则债权并未实际发生移转，债务人实际上是进行了错误的履行，原债务并未消灭，债权人仍然有权要求债务人履行债务。尽管此时债务人可以依据不当得利来请求受让人返还，却造成交易秩序的混乱及交易成本的提升。每个合同主体应当受制于签订合同时的意思表示，享受合同所带来的利益并承担随之带来的风险，债权转让协议不成立、无效或被撤销的风险自然应当由受让人承担，受让人为规避风险，保护自身的权益，可在合同中约定成立条件或违约责任。因此，将债权转让的通知主体严格限定于债权人可防范可能产生的泛滥的虚假债权转让通知，维护交易秩序的稳定性，并节约相应的司法资源。

裁判要点： 本案是一起典型的企图以长期租约阻碍法院对被执行人所有的不动产进行拍卖的案件，其争议焦点为闽台公司与禾达公司签订的租赁协议的法律效力问题。此类虚假租赁合同案件的共性为利用"买卖不破租赁"的法律规定，将租赁合同的落款时间倒签在抵押合同签订之前或不动产被查封、公告拍卖之前，且具有相应的付款记录，出租人亦无异议，故合同效力难以判断。结合本案的审理，笔者认为可以从以下几个方面进行审查和认定： 第一、租赁合同的约定条款是否符合商业习惯或常理 一是租赁期限畸长。此类租赁合同的期限往往超过10年，且有不少是按照《合同法》所规定的最长期限20年，这是其第一个显著特点，如本案中的租赁协议即约定租赁期限为12年。双方约定如此长期的租赁合同，其目的是获得租赁物长期的使用权，损害了买受人对标的物的处分权。 二是租金约定是否符合一般商业习惯。 正常的租赁合同如果期限较长，则双方当事人一般会约定分期支付租金，且租金标准会定期以一定比例上调。而虚假租赁合同的租金多系一次性支付，或支付时间虽有分期，但缺乏规律性，且租金标准较低，这是其重要特点。这意味着买受人丧失的不仅是不动产未来的使用价值，甚至连收益价值都荡然无存。 第二、租赁合同有无实际履行 一是租金的支付是否有违常理或商业习惯。 对于租金支付方式，虚假租赁合同双方当事人往往约定租金支付至出租人指定的账户，有的直接将指定收款的个人账户写入合同，更有甚者约定使用现金支付。因此，租金的收款人或账户往往与出租人利益关系密切：第一种情形是亲友关系，以人际关系为纽带订立虚假租赁合同；第二种情形是与自己或亲友所控制的公司企业，签订虚假租赁合同来低价承租不动产以变相实现利益输送；第三种情形是与出租人的债权人，企图以租金冲抵所欠普通债权人的债务。本案中，高达近千万元的租金均通过不同个人账户而非闽台公司和禾达公司账户支付，且其中有三笔款项来往发生在租赁协议签订之前，因此法院最终认定其租金支付方式违反相关财务管理制度，且不符合租赁合同惯常的租金支付方式。 值得注意的是，对于上述第三种情形中债权人作为承租人所签订的租赁合同，因转账记录可能与约定的租金数额存在不一致的情况，这会成为当事人无法做出合理解释的漏洞。本案中闽台公司支付租金转账记录金额比约定金额超出了9600元，且无法做出合理解释，成为租赁协议真实性的一大疑点。 二是承租人是否实际占有使用租赁物。 占有系适用买卖不破租赁规则的核心要素，故在审理中应着重对租赁物的实际占有使用事实进行查明。在此类案件中，买受人多主张其对于租赁物具有占有使用行为，如平整土地、锁上大门、设立围墙、在租赁物内派驻人员等。笔者认为，占有使用的认定标准不应限于取得对租赁物的实际控制权，而应当以较高的标准即是否有在租赁的土地或房屋内从事生产经营活动进行判断。因为一般来说，承租人在签订租赁合同后，为了收益最大化，均会尽快将租赁物用于生产经营，这才符合商业主体的正常做法。本案中，闽台公司主张已向所租赁的厂房和办公楼派驻了人员，取得了租赁物的实际控制权，但因其无法举证证明在将租赁物用于生产经营活动，故法院认定闽台公司并未占有使用租赁物。 值得注意的是，在租赁物设定抵押权时，抵押人一般会声明抵押合同生效前抵押物上未设定其他第三人的租赁、抵押或其他权利限制。同时，抵押权人也会做相应的尽职调查，或对抵押物现状进行保全证据公证。对主张抵押物此前已出租的所谓承租人来说，这些证据成为了证明其占有使用租赁物难以逾越的障碍。 三是租赁合同其它义务的履行 对于租赁合同当事人来说，如果租赁期限较长且租金数额较高的，双方一般会对租赁合同的登记备案、税费缴纳等事宜进行约定，如果义务人未履行，则对方会以各种方式予以催告。如果双方未予约定或虽有约定但怠于履行，则即可对租赁合同的真实性存疑。 第三、出租人在案件审理中是否存在抗辩程度弱化的情形 在有关虚假租赁合同的诉讼中，因出租人与承租人事前已互相串通，故为了配合承租人的诉讼请求，出租人少有提供证据，甚至配合承租人的举证，对其主张一概予以认可，缺乏实质性抗辩，表现出抗辩程度严重弱化的特点。本案中，禾达公司及其委托代理人在这一方面表现极为明显，其仅作了象征性的抗辩，且在闽台公司提供的银行业务凭证上签名确认收到租金，还出具了对闽台公司有利的确认书和收款确认单，在法院追加兴业银行厦门分行和宏明辉公司作为第三人参加诉讼后，代理人无正当理由未到庭参加诉讼，行为颇为异常。

裁判要点： 本案一二审审理焦点在于该。一审认为该房屋租赁合同系因厦门宏图三胞公司单方面违约造成解除的，并于判决生效之日即2014年6月13日正式解除。厦门宏图三胞公司不应支付2013年7月22日至2013年10月21日期间的房屋租金是因为厦门宏图三胞公司在2013年7月16日已经将诉争房屋搬空并离开，此后并未实际占有使用，根据公平合理的原则，不应支付上述期间的房屋租金，相应的，也不应支付因逾期缴纳租赁费用造成的违约金（包括每逾期一天支付年租金的万分之二和年租金的百分之二十的违约金）。二审法院认为房屋租赁合同于双方正式办理交接之日即2013年10月14日解除，厦门宏图三胞公司应支付2013年7月22日至2013年10月14日的房屋租金即4103887元，也不予支持上诉人陈某提出的其他违约金主张。 1．要想厘清本案，首先应明确该房屋租赁合同的解除时间。2011年10月20日，原审原被告签订的《房屋租赁合同》中10.5约定，"乙方因经营需要提前30天书面通知甲方并补偿甲方当年2个月租金后可提前解除合同"。这是在合同中明确约定了乙方即厦门宏图三胞公司拥有合同解除权。合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。《合同法》第九十六条规定："当事人一方依照本法第九十三条第二款/九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"依照《合同法》的规定，合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己单方的意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。回归本案，在2011年10月20日签订的《房屋租赁合同》中，明确规定了甲乙双方的权利义务，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，并不存在一审被告陈某所反映的格式合同问题，原、被告双方均应依约履行。而且在具体描述合同解除权内容中，也规定了乙方即厦门宏图三胞公司的义务，即补偿甲方当年2个月租金后可提前解除合同，此为乙方为甲方支付的合同解除违约金。2013年6月13日，厦门宏图三胞公司向陈某发出一份《告知函》，内容如下："陈某：贵我双方于2011年10月20日就我司承租贵方福建省厦门市集美区杏林东路2号商业用房事宜签订了《房屋租赁合同》，合同签订后双方一直保持良好合作关系。受经济形势影响，卖场经营状况不佳，亏损严重，我司总部统一调整经营策略，为减少双方的损失，经总部慎重考虑，拟将该店面关闭。我司现正式发函告知贵方，我司将于2013年7月30日与贵方解除《房屋租赁合同》。《房屋租赁合同》中10.5条约定我司提前30天并支付贵方当年2个月房租之后可提前解除合同，因此我司将支付贵方当年2个月的房租作为提前解除合同的补偿，同时，请贵方将360000元履约保证金退还给我司。望贵方在收到本函后即书面的形式回复我司，我司对因此给贵方造成的诸多不便表示最诚挚的歉意，希望贵方对我司的决定予以理解和支持。"该告知函内容已明确表明厦门宏图三胞公司想要解除合同的意思表示，符合提前三十天通知合同相对人的既定规定，并且也提出愿意支付合同解除违约金的意愿，其之所以没有立即支付合同违约金是在等合同相对人陈某的回函（其实是没有必要的）。根据合同解除权的形成权性质，解除权的行使并不以违约金的支付为必要条件，也不应以办理房屋交接手续为标志，而应只要解除权的意思表示成功送达到对方当事人即可，且这并不妨碍陈某积极敦促厦门宏图三胞公司支付违约金以保护自己的合法权益。故，笔者认为，该房屋租赁合同已于2013年7月30日解除。 2．厦门宏图三胞公司是否应支付合同解除之前的房屋租金？诚如上述，房屋租赁合同已经于2013年7月30日解除，在合同解除之前，厦门宏图三胞应积极履行合同解除后的附随义务，包括搬离腾空诉争房屋、与出租方办理房屋交接手续、支付出租方当年2个月租金等。一审法院认为，一审原告厦门宏图三胞公司已经于2013年7月16日将讼争房屋搬空并离开，其后一审原告并未占有使用讼争房屋，根据公平合理的原则，不予支持要求厦门宏图三胞公司继续支付2013年7月22日起的房租。而二审法院认为，虽然厦门宏图三胞公司已经于2013年7月16日将讼争房屋搬空并离开，但没有证据证明其已经将搬空并离开的情况通知陈某，没有履行通知和要求交接的义务，因此应当支付合同解除之前的租金。笔者认为，作为出租方的陈某，在2013年6月13日、2013年7月5日两次收到厦门宏图三胞公司发出的《告知函》明确知晓其欲解除合同之后，即应按照之前《房屋租赁合同》中约定的内容积极配合厦门宏图三胞公司履行合同解除义务，也应敦促厦门宏图三胞公司支付相应的违约赔偿。陈某在回函中否认了厦门宏图三胞公司的合同解除权，然而该合同自签订时即赋予的厦门宏图三胞公司的合同解除权是不会因陈某任何主观意愿而有所转移的，这也是与签订合同时双方当事人的诚实意愿相违背的。对于讼争房屋在合同相对人要求解除时的房屋收回，陈某因为没有积极履行自己的权利义务也具有一定的过错，且根据民法公平正义的原则，不能因为合同一方当事人不积极配合履行义务，而让另一方已经部分履行义务却没有产生收益的相对人承担损失。所以，笔者认为厦门宏图三胞公司不应支付合同解除前的房屋租赁费用。 3．厦门宏图三胞公司是否应支付逾期缴纳房屋租赁费用的两项违约金？一二审法院均认为，一审原告厦门宏图三胞公司与一审被告陈某系因解除条件存在争议，双方确认因协商解除失败所以没有进行交接。厦门宏图三胞公司未支付2013年7月22日至2013年10月14日的租金并不属于正常履行合同情况下未按时支付租金的情况。因此陈某要求厦门宏图三胞公司支付逾期缴纳2013年7月22日至2013年10月14日租金的违约金29904元，以及据此解除合同并要求厦门宏图三胞公司支付违约金356000元的请求缺乏依据，不予支持。笔者持相同意见。"皮之不存，毛之焉附？"既然厦门宏图三胞公司不应支付合同解除前的房屋租赁费用，也就不应产生由于逾期支付而导致的两项违约金。但是也存在一个问题，厦门宏图三胞公司在2013年7月30日解除合同之后，一直没有支付陈某当年2个月租金的违约金，这属于厦门宏图三胞公司单方面的失误，也给合同相对人陈某带来了一定的损失。因此，虽然陈某没有提出该项诉求，但是笔者认为从法理上来说陈某拥有要求立即支付违约金的债权，厦门宏图三胞公司应该支付陈某延期履行违约金的利息，即应从2013年7月30日起至本案一审立案时止，应参照债权利息的计算方法，按照银行同期贷款利率来计算（因为合同没有特别说明，所以应参照债权的利息计算方法）。

裁判要点： 流质条款又称绝押合同、流押契约、流抵契约，是指在抵押权设立时至债务履行期届满，抵押权人和抵押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权转为债权人的约定条款。 为确保债务清偿，以债务人或第三人财产为债权之担保，是债权人常为之法律方法。但以订立流质条款方式，承受抵押物所有权的为法律所禁止。在判断是否构成流质条款时，需就禁止流质条款所保护的法益进行综合分析、判断。正如本案中，两原告公证委托授权被告蒋某出售房产的行为是否构成物权法所禁止的流质条款？ 流质条款之所以为法律所禁止，在于：一是防止债权人乘债务人经济之危，迫使债务人订立流质条款，从中获取暴利，损害债务人之利益，显失公平；二是避免债务人因一是经济之急迫，以较高价之物供较小数额债权之担保，有违等价有偿原则；即体现民法的公平、等价有偿原则，更好地维护债务人的正当权益。 就本案而言，关键证据--"对话录音"中被告蒋某所述"预防到时你不还我，我好走法律手段......你没还钱我当然要把房子卖掉"，表明两原告届期如不偿还借款，被告蒋某即可将讼争房产出售抵债。同时，结合借款当日两原告即公证授权被告蒋某出售房产的事实，可以认定：被告蒋某为保障债权的实现，在借款当日以两原告让渡讼争房产的处分权作为担保，到期不履行债务的，被告蒋某有权直接处分（出售）房产。虽从形式上看，两原告仅为授权被告蒋某出售房产，并未如流质条款--将抵押财产所有权转为债权人；但实质而言，两原告将房产在办理全权授权委托之时，实际上已丧失了对讼争房产所有权的控制，如果受托人持该授权委托书处分讼争房产，其在实质上与"未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权转为债权人"法律效果相同。故公证授权委托书虽表面形式合法，但实质上已然违反了物权法、担保法中关于禁止流质条款的规定，公证授权委托书当属无效。当然，此仍为委托人与受托人内部法律关系，除非有证据表明购买人知悉该内部法律关系，否则应该保护购买人之利益，以维护交易之安全，换言之，购买人通过善意保护制度，具有违法阻却事由，买卖合同关系仍为有效。至于委托人与受托人则可通过损害赔偿等方式另案主张、救济。 民事主体间日益频繁密切的借贷往来，合同条款的订立往往不以惯常的明文方式约定，常隐匿于当事人之间各种口头、默示的约定和行为中，或者有别于以往的形式，"创新"了方式方法。尤其是在目前民间借贷频繁的情况下，提供不动产作为借款担保，在当下主要有两种情形，一种是如本案出具特别授权书，另一种是先过户到贷款人名下，如还款则回复登记，如未还款则房债两抵或者转售。应该说这两种情形都是非典型的担保方式，债权人可以适当方式就不动产主张权利，以担保其债权实现，但如果贷款人在借款人未还款时直接处分房产，则应认定为流质条款而无效。