裁判要点： 本案存在两个争议的焦点，。 1.对于被告进出口公司提出的双方在对账时对已开票未付款部分遗漏了已支付的10万元，为此被告进出口公司提供了金额为10万元的中国银行转账支票存根一份。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证原则，原告在起诉中主张被告进出口公司尚欠原告已开票未付款货款为247053.87元，并提供了2001年5月28日双方共同签署的对账单一份，该证据已明确了以上主张，被告如要推翻上述事实，必须提供充分的证据，而被告提供的金额为10万元的银行转账支票存根是2001年1月17日开具的，即该笔货款的给付发生在对账之前，故该证据虽证实了被告的支付行为，但无法证明对账时遗漏了已支付的10万元。在庭审中，被告代理人提出对该主张延期举证，要求提供双方的所有往来账目，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；第三十六条规定当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。而被告既未在举证期限内提供其他证据，又未在举证期限内申请延长举证期限。被告虽在庭审结束后向法院提交了一份被告自行结算的货款清单，但根据《证据规则》第四十一条对“新的证据”的理解为：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的举证期限内仍无法提供的证据。显而易见，被告提供的证据又不属新的证据，故法院只能认定被告对对账单上遗漏了已支付的10万元的主张缺乏相应的证据材料，该事实不予认定。 2.对于原告未开具增值税发票和完税证明部分货款被告是否可行使先履行抗辩权而拒绝支付货款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。这就是合同法对先履行抗辩权的定义。结合本案，双方的法律关系为代理出口合同关系，原告应负的义务为：原告按被告要求将出口的货物送至指定的地点并通过商检；被告应负的义务为：代理办妥出口业务，从外商处收回货款并将货款按约支付给原告。本案中原告已按合同的约定履行完毕，而被告未及时将从外商处收回的货款交付给原告。故被告不享有合同法上的先履行抗辩权。关于被告提出的原告应先开具增值税专用发票和完税证明，税务征收系税务行政机关应履行的职责，如果原告收到货款后拒不提供增值税发票和完税发票，被告完全可以通过各种途径向有关机关举报，让行政机关依法征收。故本案中被告以原告未开具增值税专用发票和完税证明为由，提出先履行抗辩权而拒绝付款的法律依据不足，不能予以采信。

裁判要点： 本案是一起典型的物业管理合同纠纷案。本案中双方当事人争议的焦点是。要准确认定其责任，应把握以下两个法律事实： 一是瑞泰公司在物业管理活动中是否存在管理不善的行为，应否承担民事责任?瑞泰公司作为专门从事物业管理服务的提供者，除应按约履行一般意义上的居住、维修等物业管理义务之外，还应按约最谨慎地履行对写字楼内的安全防范、保卫、巡检、警戒等义务。瑞泰公司承诺对西陵律师所租赁的写字楼进行物业管理服务后，虽然按约配置了保安人员并进行保安值勤、巡视，履行了对写字楼的部分保安义务。但西陵律师所办公室被盗是发生在夜晚，此时的安全防范义务完全转移到了物业管理者一方，西陵律师所此时对其财产已无法控制，也无证据表明实施盗窃行为是西陵律师所工作人员所为，故从西陵律师所在2001年5月9日深夜被盗的事实就足以推定瑞泰公司在履行物业管理合同时存在违约行为，充分证明其采取的防范措施不力，在安全防范中疏于管理、未能切实履行安全防范的义务的事实。因而瑞泰公司应对西陵律师所承担违约的民事责任。 二是瑞泰公司在物业管理中是否存在侵权行为?根据我国《合同法》第一百二十二条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这表明当违约责任与侵权责任同时存在的情况下，当事人享有选择权；其诉请不同，则承担法律责任的当事人亦不尽一致。本案中瑞泰公司作为物业管理者，因未尽管理职责任致使西陵律师所财物被盗，其行为性质显属违约。此时，西陵律师所若欲向瑞泰公司主张权利，只能以双方签订的合同为依据，以瑞泰公司违约为由要求其承担违约的民事责任。但本案中，西陵律师所在起诉时却选择了侵权之诉，但从本案事实证据分析，造成西陵律师所财产损失的侵权人并不是瑞泰公司，而是犯罪嫌疑人，故其依侵权之诉起诉时，就应当以犯罪嫌疑人为被告，而不应当以作为物业管理者的瑞泰公司为被告。二审法院在审理中以西陵律师所侵权之诉不成立，裁决驳回西陵律师所诉讼请求是符合法律规定的。 综上所述，本案中作为物业管理者的瑞泰公司因管理不善，对西陵律师所的财产损失本应承担违约责任；但西陵律师所在提起诉讼时却错误的选择了侵权之诉，显然错误的诉请理由必将导致非期待的结果，二审法院对本案的处理无疑是正确的。它告诫人们，在行使法律赋予的权利时，应当慎重抉择。

裁判要点： 本案双方当事人对交易及已经诉讼确认的事实不存争议。争议的焦点在于。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，买卖合同关系中“出卖人应按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”这里的“以外”应指辅助单证，在国内买卖中，这类单证和资料有商业发票、商品检验合格证、保修卡、说明书等，具体要看当事人的约定或交易习惯。原、被告双方均为经合法登记的以营利为目的企业法人，双方在买卖过程中依法缴纳税款并向买方出具发票，既是履行合同的义务，又是作为纳税人依法应尽的纳税义务，故本案原告要求被告出具税票的请求应予支持。但是，本案原告要求被告出具的是增值税专用发票，则涉及有关增值税专用发票的行政管理问题。即有权开具增值税专用发票的主体、适用对象的确认，依照《中华人民共和国增值税暂行条例》及有关税法规定，纳税主体及扣缴义务主体的区分及核定权在于国家税务机关，对于纳税主体从事何种市场交易应纳何种税及税额，均应依法由税务机关确认，不能依当事人随意约定，因此，作为民事行为主体，在从事民事活动中，纳税是一种义务，而不是一种可由当事人随意约定的民事权利，据此而产生的民事请求权在民事诉讼活动中当然也得不到支持。同样，法院也无权在民事诉讼中处分应由税务机关行使的行政管理权。因此，本案在判决被告应开具税票给原告的同时，明确了具体的税种、税额应由税务机关确定。

裁判要点： 本案一、二审法院基于确认的事实和证据，并依据法律和法理，就如何判决展开较为详尽的说理，对双方当事人争议的焦点和各自坚持的主张一一作了评说。其中双方争议较大的两个问题，值得进一步加以解说。 。平等民事主体间的合同或协议，作为一种民事法律事实，是产生民事法律关系的依据。因此，不同性质的合同产生不同的民事法律关系。那么，本案原告汀源分公司与被告自治区人民医院最初签订的合同，在双方之间产生了一种什么民事法律关系呢?原告认为是投资法律关系，而被告则认为是联营法律关系。投资法律关系的主要特征是，一方参与经营，另一方只投资而且不参与经营，一般不承担经营上的风险责任；而联营法律关系的主要特征是，共同投资，共同经营，共享收益，共担风险。本案双方最初签订的合同约定，由汀源分公司提供技术服务资金，由自治区人民医院提供医疗卡应用市场，应认为这是双方共同出资；由双方共同经营应用医院计算机管理系统，销售医疗卡，应认为这是共同经营；在汀源分公司从销售医疗卡款中收回了投资后，其利润由双方分享，应认为这是共享收益。由此可见，原、被告双方最初签订的合同更具有联营合同的性质，双方之间应为联营法律关系。 。汀源分公司按合同约定投入了价值数万元的资产，要求返还；而自治区人民医院则认为这属于赠与，汀源分公司无权要求返还。赠与是一种无偿民事法律行为。汀源分公司虽然是以赞助的方式投入资产的，带有赠与的性质。但是，按合同约定，其赞助最终是要以从销售医疗卡收取的款中获得回报的。依据这一点，汀源分公司的投资并不是无偿的，不属于赠与。由此说来，自治区人民医院是否就应将汀源分公司所投入的资产全部给予返还呢?如上所述，本案双方之间是联营法律关系，双方应当共担风险。按合同约定，汀源分公司可以从销售医疗卡收取的款中收回投资，但由于种种原因，本案未能实现医疗卡销售，使合同预期的利益目的落了空。这应认为是正常的商业风险，应由联营双方共同分担。此外，鉴于汀源分公司投入的资产，包括有形的和无形的，已在形成医院计算机管理系统中发挥了一定的效益，并且已由自治区人民医院在一段时间内单方享用，按照公平原则，该医院对此应给予汀源分公司适当的补偿。 综上分析，我们认为，一审法院确认双方最初签订的合同为联营合同，判令自治区人民医院对汀源分公司的投资给予适当的补偿，是正确的。

裁判要点： 本案是一起比较特殊的技术服务合同纠纷。与前些年新闻界、科技、学术界闹得沸沸扬扬的“水变油”骗局虽然有些相似，但却不完全相同。本案是郑某在豪山公司的重油燃烧炉前安装一套乳化装置，使重油加乳化剂加水乳化后进行燃烧，以达到节能降污、减少结焦的目的。郑某以所加水量及乳化剂的一半乘以油价作为其报酬。后豪山公司认为郑某的重油加水乳化装置不能实现节能降污的目的，是前些年“水变油”骗局的翻版，双方产生纠纷。本案一审法院已作出了支持原告郑某主要诉讼请求的判决，二审法院经审理后却作出了驳回郑某诉讼请求的判决。基本相同的证据材料，一、二审却得出不同的事实结论。一审、二审的判决，从案由的确定，事实的认定，实体处理结果等诸多方面，截然不同。正确处理本案纠纷关键是： 1.双方当事人订立的合同书并没有写明合同的性质，但根据双方当事人在该合同中约定的内容，应该确定，郑某是以自己的设备材料和技术，为豪山公司提供重油乳化处理后直接输入燃烧机燃烧的技术服务。合同的目的是为了通过“重油乳化燃烧”，实现节能降污，减少燃烧炉内结焦的目的。郑某为豪山公司提供的是“重油乳化燃烧”的技术服务。该合同内容符合我国合同法规定的技术服务合同的基本特征，即当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题。因此，该合同应该认定是技术服务合同，不是承揽合同。一审将本案合同认定为承揽合同是错误的。 2.本案合同是否有效，是一个必须斟酌慎重考虑的问题。当事人签订合同的意思表示真实，双方没有异议；合同的内容不但没有违反法律法规禁止性的规定，且与国家的节能降污、可持续发展政策相符。鼓励公民、法人和其他组织进行科学技术研究，支持科技创新，是国家有关法律法规明确规定的，是我国的基本国策之一。主体资格方面，我国目前的法律法规，对于订立技术服务合同主体资格，没有特别的限定，较其他合同主体具有更大的广泛性。在一般的情况下，当事人的合同主体资格是不能轻易予以否定。任何公民，不受其学历、职业、年龄等的限制，只要合同当事人具有一定的履约能力，就不能以合同主体不合格而认定合同无效。在本案中，提供技术服务的郑某，虽然没有高学历，只有锅炉工证书，但就技术服务合同而言，不能简单的以当事人在合同签订后的履行结果，来推定当事人签订合同时的主体资格能力是否合格。因此，本案合同应当予以确认有效。 3.合同目的是否已经实现?这是双方争论最激烈的焦点所在。应如何判定合同目的是否已经实现，也是审理本案的难点所在。二审经过审理，认为郑某根据其提供的、由豪山公司工人签名的证据，主张实现了合同约定的目的，不能成立。理由在于郑某为豪山公司提供的是一种专门的技术服务，其所提供服务的效果，不是一般的工人所能证明认定的，应该要有双方共同的验收确认，或者是专家的鉴定。否则，是不能予以认定的。二审进而对郑某提供的其他证据，亦分别进行了充分的说理分析。特别是通过对郑某为豪山公司提供技术服务的行为，是一种生产经营活动，必须具备进入市场的基本条件、验收标准；提供的乳化设备、乳化剂没有产品质量标准的综合分析，最后，认定郑某不能提供充分证据证明自己的技术服务已为豪山公司实现了合同约定的目的。另外，由于双方的合同约定，应由郑某负责提供机械设备、工具材料、乳化药剂。因此，对郑某向宝民公司购买机械设备、乳化剂等，是郑某为履行对豪山公司的合同义务的行为，在没有证据证明豪山公司违约的情况下，郑某与宝民公司产生的法律后果与豪山公司无关，应由郑某另行解决。二审法院因此也没有必要审查郑某与宝民公司的交易。 综上所述，二审法院通过开庭审理，组织双方当事人对各自的诉辩主张，进行充分的举证、质证、认证。作为原告的郑某既然不能提供充分证据证明自己的主张，根据举证责任分配原则，自然得出了法院对郑某的主张、请求不予支持，应驳回郑某的诉讼请求的结论。因此，二审判决对一审判决的改判也就顺理成章了。在二审宣判后，双方当事人均服判，取得了良好的法律效果和社会效果。

裁判要点： 本案是一起比较特殊的技术服务合同纠纷。与前些年新闻界、科技、学术界闹得沸沸扬扬的“水变油”骗局虽然有些相似，但却不完全相同。本案是郑某在豪山公司的重油燃烧炉前安装一套乳化装置，使重油加乳化剂加水乳化后进行燃烧，以达到节能降污、减少结焦的目的。郑某以所加水量及乳化剂的一半乘以油价作为其报酬。后豪山公司认为郑某的重油加水乳化装置不能实现节能降污的目的，是前些年“水变油”骗局的翻版，双方产生纠纷。本案一审法院已作出了支持原告郑某主要诉讼请求的判决，二审法院经审理后却作出了驳回郑某诉讼请求的判决。基本相同的证据材料，一、二审却得出不同的事实结论。一审、二审的判决，从案由的确定，事实的认定，实体处理结果等诸多方面，截然不同。正确处理本案纠纷关键是： 1.双方当事人订立的合同书并没有写明合同的性质，但根据双方当事人在该合同中约定的内容，应该确定，郑某是以自己的设备材料和技术，为豪山公司提供重油乳化处理后直接输入燃烧机燃烧的技术服务。合同的目的是为了通过“重油乳化燃烧”，实现节能降污，减少燃烧炉内结焦的目的。郑某为豪山公司提供的是“重油乳化燃烧”的技术服务。该合同内容符合我国合同法规定的技术服务合同的基本特征，即当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题。因此，该合同应该认定是技术服务合同，不是承揽合同。一审将本案合同认定为承揽合同是错误的。 2.本案合同是否有效，是一个必须斟酌慎重考虑的问题。当事人签订合同的意思表示真实，双方没有异议；合同的内容不但没有违反法律法规禁止性的规定，且与国家的节能降污、可持续发展政策相符。鼓励公民、法人和其他组织进行科学技术研究，支持科技创新，是国家有关法律法规明确规定的，是我国的基本国策之一。主体资格方面，我国目前的法律法规，对于订立技术服务合同主体资格，没有特别的限定，较其他合同主体具有更大的广泛性。在一般的情况下，当事人的合同主体资格是不能轻易予以否定。任何公民，不受其学历、职业、年龄等的限制，只要合同当事人具有一定的履约能力，就不能以合同主体不合格而认定合同无效。在本案中，提供技术服务的郑某，虽然没有高学历，只有锅炉工证书，但就技术服务合同而言，不能简单的以当事人在合同签订后的履行结果，来推定当事人签订合同时的主体资格能力是否合格。因此，本案合同应当予以确认有效。 3.合同目的是否已经实现?这是双方争论最激烈的焦点所在。应如何判定合同目的是否已经实现，也是审理本案的难点所在。二审经过审理，认为郑某根据其提供的、由豪山公司工人签名的证据，主张实现了合同约定的目的，不能成立。理由在于郑某为豪山公司提供的是一种专门的技术服务，其所提供服务的效果，不是一般的工人所能证明认定的，应该要有双方共同的验收确认，或者是专家的鉴定。否则，是不能予以认定的。二审进而对郑某提供的其他证据，亦分别进行了充分的说理分析。特别是通过对郑某为豪山公司提供技术服务的行为，是一种生产经营活动，必须具备进入市场的基本条件、验收标准；提供的乳化设备、乳化剂没有产品质量标准的综合分析，最后，认定郑某不能提供充分证据证明自己的技术服务已为豪山公司实现了合同约定的目的。另外，由于双方的合同约定，应由郑某负责提供机械设备、工具材料、乳化药剂。因此，对郑某向宝民公司购买机械设备、乳化剂等，是郑某为履行对豪山公司的合同义务的行为，在没有证据证明豪山公司违约的情况下，郑某与宝民公司产生的法律后果与豪山公司无关，应由郑某另行解决。二审法院因此也没有必要审查郑某与宝民公司的交易。 综上所述，二审法院通过开庭审理，组织双方当事人对各自的诉辩主张，进行充分的举证、质证、认证。作为原告的郑某既然不能提供充分证据证明自己的主张，根据举证责任分配原则，自然得出了法院对郑某的主张、请求不予支持，应驳回郑某的诉讼请求的结论。因此，二审判决对一审判决的改判也就顺理成章了。在二审宣判后，双方当事人均服判，取得了良好的法律效果和社会效果。

裁判要点： 本案分别从侵权和违约的角度，涉及《公司法》和《合同法》两个法律的适用问题。汇江公司先依据《公司法》的有关规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使仪化公司意欲转让的出资“不得卖与他人”的诉讼目的；再依据《合同法》，提出了按照要约与承诺履行合同的主张，以达到使仪化公司意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。而仪化公司及袁某则援引行政规章或斟酌法律条文与之抗辩，期以维持双方股权转让的既成事实。基于以上的诉辩论题，本案引申出以下三个争议焦点： 经对相关证据进行分析，可以确认汇江公司具有在香江公司的合法股东地位，因而具有优先受让其他股东转让的出资的权利。其理由如下：（1）汇江公司依法继受取得香江公司的股权，应当确认其具有合法的股东地位。部门规章中对外商投资限制的立法本意，旨在防止损害社会公众利益，而本案涉及的股权转让行为与之无妨。（2）汇江公司既然具有合法股东地位，即依法享有平等股东权利，自然享有优先受让香江公司其他股东所转让的出资的权利，不应因其公司性质而有所区别。 经对相关证据进行分析，可以确认汇江公司与仪化公司之间的往来传真已构成要约和承诺。其理由如下：（1）仪化公司回复汇江公司的传真，对其所欲转让的出资份额、转让价款及付款方式的表述具体明确，并表明如汇江公司作出选择并履行后其即转让股权，具有足以使合同成立的最基本的条款，符合要约的构成条件。（2）汇江公司致仪化公司及总经理陈某的复函，明确表示同意仪化公司提出的股权转让方案之一，回应的内容与要约一致，符合承诺的构成条件；因仪化公司的要约以传真方式作出，又没有规定承诺期限，汇江公司的复函在其所提第一方案的履行期限届满之前传真至仪化公司，应当视为承诺在合理期限内到达。 经对相关证据进行分析，可以确认仪化公司与袁某之间的股权转让行为违反有关法律规定，依法应确认无效。其理由如下：（1）仪化公司虽然在香江公司股东会及董事会上提出过转让股权的意向而无人反对，又经香江公司临时股东会表决通过，但其当时没有将向袁某转让股权的条件告知汇江公司，且直至二审期间才披露双方签订的股权转让协议内容，使汇江公司无从得知转让条件，进而不能行使在同等条件下股东的优先受让权。仪化公司的做法显然违反了《公司法》关于股东向股东以外的人转让出资的规定，侵犯了汇江公司的股东权利。（2）袁某在与仪化公司磋商购买其转让的香江公司股权时，自洽谈到交易的整个过程中，始终隐瞒其与仪化公司之间股权转让的条件。却在本案诉讼中反而以汇江公司不能证明双方是否处于同等条件来排斥汇江公司的优先购买权，显然强人所难且于法有悖。

裁判要点： 本案是发生在公民与外资银行之间的一种新类型民商事纠纷，涉及的是。股份期权是指企业授予员工在约定的行权期内以某一预先确定的价格（行权价）购买一定数额的企业股票的权利，一般可采用授权协议的方式确立。行权期前，员工只有对股票的期待权；行权期内，员工买进股票，期权转化为现实的股票所有权，员工的收益即为行权价与行权日股票市场价之间的差价。此后员工可自行决定将所购股票出售，变现权利。股份期权作为一种新型分配方式，被称为是一条“金锁链”，其意义在于通过企业给予员工到期持股的机制把双方的利益捆绑在一起，来激励他们努力工作，并最终达到企业与员工实现双赢的目的。股份期权的运作过程包括授权（又称设权）、行权再到变现三个阶段，一般来说未到行权期（或授权等待期未满）就不可能有期权的变现。而本案的特殊性在于行权期未到，当事人却要求兑现自己的期权权益。对此能否支持?由于本案涉及的是虚拟的股份期权，且设权行为附有一定的条件，从而决定了本案的处理不能按照一般股份期权问题来对待；对于当事人诉请的股份期权权益的变现，包括对于引发出来的起诉程序、诉讼主体等问题，均应从案情出发，遵循诚实信用的原则，进行创新性的分析和公正的裁判。 1.本案涉及的股份期权的性质 本案原告诉请的是一种新型的股份期权；它不同于一般股份期权之处在于，这种期权建立在劳动和储蓄双重关系之上，并且是一种虚拟的股份期权（有人称之为类期权）。这种期权的特点在于，尽管它也是一种企业激励员工的分配机制，但是在授权时要求员工以连续储蓄的方式提供保证金并以设定的价格预先购买期权单位；到期行权时，它并不给予员工实际持有股票，即员工不需要真正用保证金购买股票，而只是参照行权期内企业股票的上市价格，通过直接给付员工虚拟的买卖交易差价来兑现股份期权权益；如果没有差价，最终也就没有期权权益，员工只能收回储蓄的保证金和利息。由于在我国现行金融体制下，居民还不允许持有境外企业的股票，所以本案被告向原告提供的这种虚拟的期权计划不失为明智的选择。尽管它是虚拟的期权形式，但毕竟还是一种股份期权，即股票买卖选择权（option）；尽管这种买卖权不是被告所说的那种所有权，但是根据期权的属性，它也是一种可以用于变现或交易的权益，即行权期届满时获得变现利益，或者在行权期之前进行转让（当然会受到一定的限制）。如果在行权期之前员工因故终止与企业的劳动关系（如工伤、亡故或退休等原因）的，权利应该得到变更（即调整期权数额并提前行权），一般不应丧失。同时，授权人不得随意撤回自己的授权承诺；如果在行权期之前授权人（即企业方）阻却权利人行使权利，根据合同法原则，即构成违约，权利人有权向授权人要求提前行权并变现权益。 因此，本案被告所称的只有储蓄到期后，原告才可行使这种买卖权；以及所谓原告在到期前因不再具有员工资格而丧失了这种权利，所以原告由于没有到期行使买卖权而无权取得购得的股份单位的现金收益等等，均不能成立。事实上，被告这一说法与其总行推出的“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中规定的相关内容正好相反。因为该“储蓄计划”中恰恰规定了若干种非员工主观原因导致劳动关系和储蓄关系提前终止时，员工可依据已储蓄期限与约定行权期限之比获得相应的股份期权。显然，这些规定完全符合上述有关股份期权权利变更的性质。 只有基于上述这种期权权益的性质和特点，才能够正确分析和认定被告所提出的诉讼主体、程序等问题，并且决定是否支持原告的诉讼请求。 2.本案被告是否为适格的诉讼主体 本案被告抗辩的一个重要理由是自己不是适格的诉讼主体，即认为本案诉争的“标准渣打银行国际股份储蓄计划”和“限额预托买卖权证书”的签约主体和纠纷主体是原告朱某与渣打银行总行，而非与被告，因而被告与原告之间并未形成股份期权关系。在本案的审理过程中也有少数人同意被告这种观点。原告究竟应该告被告还是告被告的总行，我们认为不应流于一般形式，而应从案件实质上分析当事人之间的法律关系，并以此来决定诉讼主体。如前所述，由于这种期权权益必须建立在劳动关系和储蓄关系之上，因此其权利和义务主体只能发生在劳动关系与储蓄关系的双方当事人之间。本案劳动关系和储蓄关系的当事人显然是原告和被告双方。尽管“标准渣打银行国际股份储蓄计划”是由被告的总行推出，“限额预托买卖权证书”也是由其出具；但是，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”的实施和“限额预托买卖权证书”的兑现，却只能由被告进行，——即劳动关系的存废由被告来决定，储蓄金由被告在原告工资中扣划；甚至最终期权权益的实现也只能由被告来操作，因为员工到期并不能实际持有被告上级银行的股票，而只能要求被告根据“限额预托买卖权证书”的内容直接给付虚拟的买卖交易差价来兑现股份期权权益。也就是说，从授权、行权，再到变现的全过程，原告与被告上级银行间并未发生接触，也无权利义务关系存在。因此，被告所称本案的诉讼主体一方应是其上级银行不能成立。 至于如何跨越“标准渣打银行国际股份储蓄计划”是由被告的总行推出、“限额预托买卖权证书”也是由其出具这道障碍，我们认为可作如下解释：第一，按行业惯例，股份储蓄计划一般是由总行一级法人推出，被告作为下属分行确实不能擅自作出如此分配计划；但是，作为股份期权机制，按其性质却又只能由具有直接劳动关系的企业和员工之间形成。事实上，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”与“限额预托买卖权证书”均是被告直接提供给原告的，原告与被告的总行并未发生过关系。因此，我们可以理解为本案被告是在借其总行的名义而与原告之间建立股份期权关系的。第二，如果仅凭“标准渣打银行国际股份储蓄计划”和“限额预托买卖权证书”就认定是被告的总行与原告之间建立了股份期权关系，那么势必导致在实施过程中权利人的相对方（即授权人）不确定，双方信息严重不对称，从而失去了股份期权激励机制的本来意义。而且一旦发生本案这样的纠纷，就需要原告跨越国界去向一个从未接触的设权人索权，显然这是既不公平又不经济之举。 3.本案是否必须经过先行仲裁的程序 被告抗辩的另一个理由是，认为本案权益纠纷的实质是渣打银行总行基于原、被告之间的劳动关系，通过总行与原告之间的股份期权合同关系给予原告的打折购买和保本增值的劳动福利，因此，本案的争议是劳动福利争议，依法应首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。其实，被告的这一观点是自相矛盾的。因为，既然认为是在被告总行与原告之间形成了股份期权关系，那么就不应又把它认定为原、被告之间发生的劳动福利关系；相反，如果认为是劳动福利争议，即只能在具有劳动关系的原、被告之间发生，那么就不存在前述的诉讼主体适格问题。 我们认为，由于本案中的期权权益同时建立在劳动关系和储蓄关系之上，原告除了参加劳动之外，还须提供储蓄保证金，两者缺一不可，因而它不是一种单纯的劳动权益，而是一种可选择的民事权益。同时，这种期权权益是一种附条件、附期限而且是不确定的激励机制，因此它不是我国劳动法调整的那种法定的劳动福利范畴，而是一种风险权益。显然本案不属劳动争议，而属于一般性质的民商事纠纷。既然属于一般性质的民商事纠纷，本案就无法经过先行仲裁的程序，而可以由法院迳行审理；被告要求进行“先裁后审”的主张不能成立。 4.原告未届行权期的股份期权权益应该得到变现 原告未届行权期的股份期权权益能否得到变现，是本案争议的焦点。我们认为，原告诉请的股份期权权益是否得到支持取决于其权利来源是否合法有效，以及行权条件是否已经具备。原告作为被告的员工，持有被告总行出具的“限额预托买卖权证书”（即设权证书），上面载明原告可以到期获得股份期权数额；被告亦根据“标准渣打银行国际股份储蓄计划”的要求按月从原告的工资中扣划相应的金额进行储蓄。由此说明，原告的期权权益有其合法来源；尽管原、被告之间并未直接订立书面的期权合约，但原、被告之间的股份期权合约关系已经开始实际履行，即被告已经借用其总行的名义为原告设立期权，原告也在以持续的劳动和储蓄履行义务。只要“限额预托买卖权证书”中设定的行权条件具备，被告即应依据设权证书中的内容给付原告股份期权及其权益。现在的问题是，由于原、被告间的劳动合同到期自然终止后被告不再续签，导致原告不能作为员工继续储蓄，从而也无法达到“限额预托买卖权证书”中所设定的行权条件。对此情况，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中并未作出规定；原告要求按冗员情况处理，显然也难以成立，因为劳动合同到期自然终止毕竟与冗员不是一回事。因此，被告抗辩称，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中并未规定在本案的情况下，可由原告行使股份期权，原告的诉讼请求缺乏合同依据。被告的这一观点表面看来不无道理，在审理中也曾得到一些人的认同。 然而，合议庭还是注意到，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中有专门的条款，规定了若干种非员工主观原因导致劳动关系和储蓄关系终止的，员工可依据已储蓄期限与约定期限之比获得相应的股份期权。如前所述，这些规定符合股份期权权利变更的性质。虽然“储蓄计划”中并未具体涉及合同到期自然终止劳动关系的处理情况，但理应采用类推适用方法，比照上述几种非员工原因致使劳动关系和储蓄关系终止之情况处理。否则，如果不按上述情况处理，就会显失公平，并且违背诚实信用原则。也就是说，尽管原、被告之间设定的行权条件并未成就，即原告的储蓄期未满三年，但这是被告在其与原告签订的劳动合同自然到期后未再与原告续签所致，对此，原告并无过错，而是被告单方行为；如果将此原告并无过错的行为结果归由原告承担，显然不公平。虽然劳动合同到期后不再与原告续签本是被告的权利，但是在本案中，这一权利的行使势必会损害原告在双方业已形成的期权合约中的利益。在此情况下，既然无法阻止被告行使其终止劳动合同的权利，就只能对双方业已形成的期权合约中的内容（即行权条件）进行合理的调整，这是符合公平至上的情势变更原则的。另一方面，如果被告先以终止劳动合同为由阻却原告达到行权条件，之后又以“储蓄计划”中并未规定这种情况为由，拒绝原告提前行使股份期权，显然有悖于诚实信用原则，甚至有欺诈之嫌。因此，法院最终判由被告参照“储蓄计划”中的有关规定并依据公平、诚信原则向原告支付其应得的股份权益，即根据原告已储蓄保证金期限相应取得的股份期权单位，以及原告依照“储蓄计划”所选定的行权日价格，给付原告应得的期权权益款。 总之，由于我国目前的民商法中并没有专门用于调整股份期权的法律规定，所以两级法院在审理本案中灵活采用的思维方法（类推）和适用的法律原则（诚实信用原则）应该说是恰当合理的。另外，鉴于我国近年来的国企改革中也在尝试采用股份期权的分配机制，而我国现行公司制度中的实收资本金、禁止公司回购股票、限制公司高管人员退股等规定，使得那种到期行权持股的、一般模式的股份期权还难以推行；本案中的这种虚拟股份期权计划则可以避开这些规定，故而不失为一种可资借鉴的措施。因此，本案中的一些法律问题应该具有一定的普遍意义。

裁判要点： 本案在审理中主要涉及如下几个方面的问题： 在最高人民法院2000年10月30日印发《民事案件案由规定〈试行〉》法发（2000）26号的通知中，没有具体适合本案的案由，综合原告之诉及本案的案情，该案案由应定为股东请求退股纠纷，较为贴切。因为《公司法》规定，在公司不能成立的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的责任。一、二审从广义上确定案由为股东权纠纷亦不为错。 原告欧某原是广西国发林业造纸有限责任公司的正式职工，被告三鑫公司是由广西国发林业造纸有限责任公司的职工全员入股而设立。三鑫公司的募股方案是按照国家体改委《关于发展城市股份合作企业的指导意见》（体改字[1997]96号）以及国家有关企业改革的精神制定的。但三鑫公司的章程却按《公司法》的规定制定。按照国家劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》（劳部发[1998]34号）第六条规定：对因职工入股影响劳动合同履行引起的劳动争议，应当按照国家有关劳动争议的规定办理。但本案是一个被除名的职工请求退股，是否按劳动争议案件处理，劳动法及劳动法规没有明确规定，最高人民法院亦没有这方面的解释，一审法院认为被告三鑫公司的募股方案是采用格式条款，因此，应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。而笔者认为因被告三鑫公司的企业类型是有限责任公司，原告欧某是该公司的“股东”且欧某的诉讼请求是退股，即股东权纠纷，所以适用单行法即《公司法》较为准确。 本案是在我国进行社会主义市场经济体制改革过程中，企业转换经营机制实行公司化改造，建立现代企业管理模式的新形势下出现的。企业要实施股份合作制改造，应当按照《公司法》的规定，设立有限责任公司或股份有限公司。 三鑫公司的设立，是广西国发林业造纸有限责任公司发起的，而这两个公司基本上是一套人马两块牌子，即广西国发林业造纸有限责任公司的职工共几百人基本上是全员入股于三鑫公司。三鑫公司的性质为有限责任公司，按照《公司法》的规定，只能发起设立，而其却以募集（募股）方式设立，三鑫公司的章程参照有限责任公司的格式，而其募股方案却采用了股份公司的程序。入股该公司的有几百名职工，但该公司的章程中，仅列了广西国发林业造纸有限责任公司的公司领导及部分中层干部的姓名作为该公司的自然人股东，章程登记的股东仅有40人。本案原告欧某虽然出资入股，也持有两张三鑫公司的股权证（股单），却没有在该公司章程中进行股东登记和签名。因此，三鑫公司实质上违反了《公司法》第二十条规定有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立的规定。而且该公司于2000年1月17日先登记成立，后于2000年6月3日作出募股方案，募股方案又规定：如职工调走、辞退、开除、辞职等，公司要求其退股，只允许退给本公司，并只按原值退股，这违反了《公司法》第三十四条“股东在公司登记后，不得抽回出资”的规定。 由于三鑫公司违反了《公司法》的规定，在该公司章程中没有原告欧某作为股东登记和签名，也就是说欧某不是三鑫公司的股东，既然欧某不是股东，而三鑫公司却收了欧某的1万元的出资款，理应退还。所以，一审判令三鑫公司返还欧某出资款1万元，二审予以维持。按法律规定一审在判决三鑫公司返还1万元股金的同时，应加算银行同期存款利息或支付股金红利（实物）。但在一审判决后，鉴于欧某没有提出上诉请求，应视为其服判。

裁判要点： 本案双方争论的主要焦点在于。 1.关于该退股协议的性质界定。上诉人葛某与被上诉人李某各出资25万元成立了黄山市屏山旅游开发有限责任公司，经营过程中双方产生纠纷，于2001年11月30日双方签订退股协议，李某从公司领取投资款13万元，对该行为认定上存在两种观点。一种观点认为该退股协议是股东抽逃出资行为。理由是：其一，李某与葛某作为屏山旅游开发公司的股东，各出资25万元成立有限责任公司，由此，该共同出资构成了公司注册资本，该资本对公司而言，它既是公司获得独立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础，对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，也是股东对公司承担有限责任的物质基础。而司法实践中常将公司资本与经济学的公司资本相提并论，其实公司资本既不包括经济学上的公积金和公司未分配利润，也不包括公司借贷资本，它仅相当于经济学上的业主资本，同时，公司法上的资本注重一个静态的范畴，它仅是股东出资的货币体现，并不随公司经营而不时地处于不断变化之中，为此，李某作为股东投资于公司所形成的资本，只要公司处于存在状态，李某即无理由要求公司退回投资款。其二，依公司法规定，无论公司的高级组织形态还是低级组织形态，李某作为股东依法不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业活动，未经公司或股东会同意，也不得同本公司订立合同或者进行交易。其三，该行为也违反了公司资本维持原则。维持公司资本是公司对外商务一般担保和从事生产经营活动的物质基础，同时也是公司得以有财产来保证股东有限责任的条件，最终防止交易风险。公司法原则上规定股东不得收购自己股份或将其收为质物。为此，李某作为屏山公司股东除依法享有公司法规定的财产权外，在与公司没有正当合法商务活动之下，从公司领取13万元及利息，其惟一理由是抽回投资或赎回投资，且该行为必然导致屏山公司的注册资本不足于公司成立条件，损害了公司资本维持原则，因此，该行为属公司的发起人、股东在公司成立之后，抽逃出资行为。另一种观点，该退股协议是股东之间股权转让行为，其理由是：其一，该退股协议是双方当事人的真实意思表示，双方基于该协议的约定均有约束力，根据私法“不禁止即允许”的一般原则，我国公司法并未将低于公司股东法定人数作为公司解散的理由之一，当公司资本依可自由转让或依法赠与，继承而形成一人状态时，一人公司则不可避免。当股权集中于一人控制时，法律尚未明文规定，公司不可存续的条件。其二，公司法关于股东之间可以转让全部或部分股权，也应包括二人的有限责任公司，故两股东之间转让股份不属法律禁止性规定。其三，国有投资者和外国投资者享有特权，充分享受一人公司的好处，而国内自然人投资被歧视，禁止设立一人公司，不符合公平竞争的原则，基于本案双方当事人依意思自治，李某从公司中退出并不必然导致一人公司，因而该协议的实质属股权转让。笔者赞同第二种观点。 2.该退股行为虽是当事人的意思自治体现，是否有效仍存在两种观点。第一种观点认为，该退股协议虽然是当事人意思自治的表现，但违反法律规定属无效行为。第二种观点认为，该退股协议既然是当事人的意思表示，且未违反法律的强制性规定，故应认定有效。从公司设立、成立、维持资本原则和有限公司人资两合以及封闭性角度，界定退股协议为抽逃出资行为，则该行为已违反法律规定，因而认定该退股协议无效，双方没有争议。但从当事人意思自治角度，界定为股东之间股权转让行为，且该转让行为导致一人持股或导致公司暂缺部分注册资本，立法是否认可。笔者认为，股权转让协议基于当事人的意思表示和股权特殊内容，应受合同法和公司法的调整，这在理论上与实务上没有障碍，合同法充分体现了当事人意思自治的同时也规定意思内容不得违反法律，违法的范围应当包括基本法和特别领域的公司法，从而形成法律具体规则和公司章程两部分对股权转让的限制体系，目前我国公司法对股权转让并非完全依当事人意思自治，仍有部分限制，如股东之间转让须经全体股东半数同意等，就本案而言，该退股协议界定为股权转让后是否必然出现欠缺资本的公司形态，即法定资本被抽逃后，公司资本不足法定成立条件或者出现一人公司，其实欠缺资本的公司与一人公司仍然是两个概念，就资本完整的一人公司而言（仅指自然人的一人公司），公司法中一般认为转让股权导致一人公司的，该行为无效。有的提出，该行为并不必然导致无效，认为一人公司具有资合性弱化但人合性明显特点，在现代市场经济中存在着繁殖一人公司的适宜土壤，也正是中、小规模投资者采取的最佳形式，且一人公司的股份存在通过转让使其很快再回复到复数股东的可能性，允许一人公司在一定期限内存在所付出的社会代价可能远远低于公司清算、解散的成本，因而不能简单或武断判定该行为违法。笔者认为，一人公司经历了从立法上受到完全否定，到承认“事实上的一人公司”和有限认可一人公司的历程，我国基于一人公司缺乏多数股东之间相互制衡和公司内部三大治理机构相互制约功能，在经过几次经济和企业由所有制到产权的新四类制度过渡中，防止一人公司在有限责任的庇护下使公司财产有名无实，对债权人和社会构成不安定风险，所以在股权转让中采取有限体现公司资本自由流通这一现代特征。首先立法上否定一人公司的合法存在，同时在相关司法实践和行政管理中也同样否认事实上一人公司的存在。随着我国加入WTO进程中，正在逐步尝试放宽一人公司的情况，但将欠缺资本的公司与资本完整形态的一人公司等同对待，这不仅仅是法律适用的问题，还可能对公司法中的一些基础的原则、制度产生动摇，如法定资本原则的维持资本原则有被推翻的可能。就本案而言，股东葛某在退股协议时、事后均未表示要补充资本或有任何补资行为，是在公司欠缺资本情况下，谋求向第三人或自己转让，未构成完整资本形态上的一人公司，因而，应当区别股权转让所导致的不同资本形态，正确适用法律。 综上所述，本案虽表现为对退股协议的性质和效力的争议，但更体现了近代民法与现代民法在观念以及价值取向上的争议，一人公司弊言之重世人有目共睹，法律虽不承认其合法地位，但并无法制止其存在，我国公司法应当顺应世界立法潮流，明确地赋予一人公司之合法性予以认可，而暂时不允许一人股份有限公司的设立，同时通过完善公司法的规定，严格限制一人有限公司的股东滥用有限责任，确立起一道防止公司独立人格和有限责任被一人股东滥用之墙。

裁判要点： 本案双方争论的主要焦点在于。 1.关于该退股协议的性质界定。上诉人葛某与被上诉人李某各出资25万元成立了黄山市屏山旅游开发有限责任公司，经营过程中双方产生纠纷，于2001年11月30日双方签订退股协议，李某从公司领取投资款13万元，对该行为认定上存在两种观点。一种观点认为该退股协议是股东抽逃出资行为。理由是：其一，李某与葛某作为屏山旅游开发公司的股东，各出资25万元成立有限责任公司，由此，该共同出资构成了公司注册资本，该资本对公司而言，它既是公司获得独立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础，对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，也是股东对公司承担有限责任的物质基础。而司法实践中常将公司资本与经济学的公司资本相提并论，其实公司资本既不包括经济学上的公积金和公司未分配利润，也不包括公司借贷资本，它仅相当于经济学上的业主资本，同时，公司法上的资本注重一个静态的范畴，它仅是股东出资的货币体现，并不随公司经营而不时地处于不断变化之中，为此，李某作为股东投资于公司所形成的资本，只要公司处于存在状态，李某即无理由要求公司退回投资款。其二，依公司法规定，无论公司的高级组织形态还是低级组织形态，李某作为股东依法不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业活动，未经公司或股东会同意，也不得同本公司订立合同或者进行交易。其三，该行为也违反了公司资本维持原则。维持公司资本是公司对外商务一般担保和从事生产经营活动的物质基础，同时也是公司得以有财产来保证股东有限责任的条件，最终防止交易风险。公司法原则上规定股东不得收购自己股份或将其收为质物。为此，李某作为屏山公司股东除依法享有公司法规定的财产权外，在与公司没有正当合法商务活动之下，从公司领取13万元及利息，其惟一理由是抽回投资或赎回投资，且该行为必然导致屏山公司的注册资本不足于公司成立条件，损害了公司资本维持原则，因此，该行为属公司的发起人、股东在公司成立之后，抽逃出资行为。另一种观点，该退股协议是股东之间股权转让行为，其理由是：其一，该退股协议是双方当事人的真实意思表示，双方基于该协议的约定均有约束力，根据私法“不禁止即允许”的一般原则，我国公司法并未将低于公司股东法定人数作为公司解散的理由之一，当公司资本依可自由转让或依法赠与，继承而形成一人状态时，一人公司则不可避免。当股权集中于一人控制时，法律尚未明文规定，公司不可存续的条件。其二，公司法关于股东之间可以转让全部或部分股权，也应包括二人的有限责任公司，故两股东之间转让股份不属法律禁止性规定。其三，国有投资者和外国投资者享有特权，充分享受一人公司的好处，而国内自然人投资被歧视，禁止设立一人公司，不符合公平竞争的原则，基于本案双方当事人依意思自治，李某从公司中退出并不必然导致一人公司，因而该协议的实质属股权转让。笔者赞同第二种观点。 2.该退股行为虽是当事人的意思自治体现，是否有效仍存在两种观点。第一种观点认为，该退股协议虽然是当事人意思自治的表现，但违反法律规定属无效行为。第二种观点认为，该退股协议既然是当事人的意思表示，且未违反法律的强制性规定，故应认定有效。从公司设立、成立、维持资本原则和有限公司人资两合以及封闭性角度，界定退股协议为抽逃出资行为，则该行为已违反法律规定，因而认定该退股协议无效，双方没有争议。但从当事人意思自治角度，界定为股东之间股权转让行为，且该转让行为导致一人持股或导致公司暂缺部分注册资本，立法是否认可。笔者认为，股权转让协议基于当事人的意思表示和股权特殊内容，应受合同法和公司法的调整，这在理论上与实务上没有障碍，合同法充分体现了当事人意思自治的同时也规定意思内容不得违反法律，违法的范围应当包括基本法和特别领域的公司法，从而形成法律具体规则和公司章程两部分对股权转让的限制体系，目前我国公司法对股权转让并非完全依当事人意思自治，仍有部分限制，如股东之间转让须经全体股东半数同意等，就本案而言，该退股协议界定为股权转让后是否必然出现欠缺资本的公司形态，即法定资本被抽逃后，公司资本不足法定成立条件或者出现一人公司，其实欠缺资本的公司与一人公司仍然是两个概念，就资本完整的一人公司而言（仅指自然人的一人公司），公司法中一般认为转让股权导致一人公司的，该行为无效。有的提出，该行为并不必然导致无效，认为一人公司具有资合性弱化但人合性明显特点，在现代市场经济中存在着繁殖一人公司的适宜土壤，也正是中、小规模投资者采取的最佳形式，且一人公司的股份存在通过转让使其很快再回复到复数股东的可能性，允许一人公司在一定期限内存在所付出的社会代价可能远远低于公司清算、解散的成本，因而不能简单或武断判定该行为违法。笔者认为，一人公司经历了从立法上受到完全否定，到承认“事实上的一人公司”和有限认可一人公司的历程，我国基于一人公司缺乏多数股东之间相互制衡和公司内部三大治理机构相互制约功能，在经过几次经济和企业由所有制到产权的新四类制度过渡中，防止一人公司在有限责任的庇护下使公司财产有名无实，对债权人和社会构成不安定风险，所以在股权转让中采取有限体现公司资本自由流通这一现代特征。首先立法上否定一人公司的合法存在，同时在相关司法实践和行政管理中也同样否认事实上一人公司的存在。随着我国加入WTO进程中，正在逐步尝试放宽一人公司的情况，但将欠缺资本的公司与资本完整形态的一人公司等同对待，这不仅仅是法律适用的问题，还可能对公司法中的一些基础的原则、制度产生动摇，如法定资本原则的维持资本原则有被推翻的可能。就本案而言，股东葛某在退股协议时、事后均未表示要补充资本或有任何补资行为，是在公司欠缺资本情况下，谋求向第三人或自己转让，未构成完整资本形态上的一人公司，因而，应当区别股权转让所导致的不同资本形态，正确适用法律。 综上所述，本案虽表现为对退股协议的性质和效力的争议，但更体现了近代民法与现代民法在观念以及价值取向上的争议，一人公司弊言之重世人有目共睹，法律虽不承认其合法地位，但并无法制止其存在，我国公司法应当顺应世界立法潮流，明确地赋予一人公司之合法性予以认可，而暂时不允许一人股份有限公司的设立，同时通过完善公司法的规定，严格限制一人有限公司的股东滥用有限责任，确立起一道防止公司独立人格和有限责任被一人股东滥用之墙。

裁判要点： 这是一起有关国有资产保护的重大民事案件。双方的争议集中在两点上，。依据事实和法律对这两个问题作出正确的评价和确认，是处理好本案的关键。 1.关于民政厅能否作为保护国有资产权利主体并以原告资格提起民事诉讼的问题 本案是企业兼并合同纠纷。合同中的一方阳光公司是兼并方，合同中的另一方安置农场是被兼并方。按照1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部和国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第一条的规定，所谓企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。按照此规定，安置农场自被兼并起，该农场的法人资格即已丧失，该农场作为一种经济实体当然也随之不复存在。在这种情况下，阳光公司违反合同约定，不履行被兼并企业职工安置等义务，相反而借此侵吞国有资产，造成国有资产严重流失，应由谁作为权利主体起诉请求给予司法救济呢?上述案件事实表明，安置农场是本案原告民政厅主管的一个国有企业，其将近500万元的资产和国家划拨的4840500平方米土地均属国家所有，即均属于国有资产。1994年7月24日国务院发布的《国有企业财产监督管理条例》第十二条规定：“国务院授权有关部门或者有关机构，对国务院管辖的企业和国务院指定由其监督的地方管辖的企业实施分工监督。”第十五条规定：“除国务院授权的监督机构监督的企业外，省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例规定，确定有关部门或者有关机构，对省级人民政府管辖的企业和省级人民政府指定由其监督的下级地方人民政府管辖的企业实施分工监督。”这里的有关部门或机构的监督职责，主要是指对国有企业的资产的保值状况实施监督。实践中，各级政府的国有资产管理部门行使对国有企业的资产的保值状况进行监督的权力，如果其认为某个国有企业被兼并后该企业的资产受到侵害即以权利人资格向人民法院起诉请求保护，人民法院一般予以受理。本案中的安置农场被兼并后，其资产不仅没有增值，反而受到严重侵害，国有资产管理部门没有行使诉权请求给予司法保护，在这种情况下，本案原告民政厅是否有权向人民法院提起诉讼请求确认兼并合同无效，恢复安置农场法人资格呢?从民事诉讼理论上说，起诉是一种民事法律行为，只有与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织才能作为原告行使起诉权。从本案事实看，原告民政厅是被兼并的安置农场的主管单位，可以认为其是上述条例中所规定的自治区人民政府所确定的“有关部门”，其有权代表国家对安置农场的国有资产的保值状况行使监督权。基于这一点，应当肯定民政厅与安置农场有着直接的利害关系，在其主管的安置农场的资产遭到严重侵害而当地国有资产管理部门不起诉主张权利的情况下，该民政厅起诉请求人民法院依法保护该安置农场的国有资产，符合民事诉讼有关条款规定的精神，人民法院予以受理是正确的。 2.本案中的企业兼并合同是否有效的问题 根据我国合同法第五十二条的规定，导致合同无效的事由有五项：一是有欺诈、胁迫行为；二是双方恶意串通；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制性规定。本案兼并合同是否具有这些情形的事由呢? 被告阳光公司在订立合同时，向安置农场的主管部门即原告民政厅虚报资本，承诺在安置农场兴建“阳光城”4年内投资3亿元、5～8年内投资10亿元，以此影响民政厅和有关部门同意安置农场与其签订兼并合同。但合同签订并生效后，阳光公司没有投入任何资金，却抽走原安置农场的资金数百万元用于清偿其兼并前的债务，这不仅证明兼并方有欺诈行为，也证明其有损害国家利益的行为。 阳光公司是民营企业，即在经济性质上属非国有企业，其在兼并属国有企业性质的安置农场之前，按照国家的有关规定，对安置农场的几千亩土地的价格应当进行评估，对有关该土地使用权的处置方案当报有有批准权的土地管理部门确认和审批，但阳光公司和安置农场均没有这样做。这又证明本案合同违反国家的强制性规定。 以上所述表明，本案中的兼并合同，具有欺诈、损害国家利益和违反国家强制性规定的情形，一、二审法院确认该合同无效也是正确的。 本案一审法院对无效合同后果的处理是：判决确定恢复安置农场的企业法人资格；判令阳光公司在判决生效后三日内移交安置农场和返还其侵占的5379325元资金；而对阳光公司赔偿安置农场的经济损失，因为要有待于通过鉴定核实，在判决理由中说明另行判决。二审法院对该判决予以了维持。应该肯定，前者处理符合合同法第五十八条的规定，后者处理符合民事诉讼中的诉的分离理论，因而本案判决结果均是正确的。

裁判要点： 本案是一起企业分立合同纠纷。原被告争议的焦点，一、二审判决均予以认定。两审判决的分歧主要在于：清算程序应不应参照适用《公司法》。 一审法院认为，当二被告不履行清算义务，可以参照《公司法》第八章关于公司破产、解散、清算的规定来处理。从本案的实际情况来看，二被告既不对双吉水泥厂进行清算，亦不与三原告共同将双吉水泥厂按公司法来规范管理，因此，二被告不履行清算义务时，为保护联营各方的利益，双吉水泥厂的债权人利益和国家利益、社会公共利益，体现法律的正义与公平，可以参照《公司法》第八章有关公司解散、清算的规定来处理本案，即限定在15日内成立清算组，逾期不成立清算组进行清算，则由人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。理由是：双吉水泥厂实际上是一个公司化的企业。首先，联营五方合意成立有限公司，因招远水泥厂的原因未能在工商登记中彰显出来；其次招远水泥厂在控制管理双吉水泥厂中，给联营各方签发了股权证，确立了他们的股东地位；再次，双吉水泥厂成立了由三原告、二被告的法定代表人组成的董事会，确立了联营五方的董事地位；最后，法院生效的4份判决书认定双吉水泥厂具有有限公司性质，三原告系其合法股东，招远水泥厂应当将双吉水泥厂变更为东方双吉水泥有限公司。因此，在《民法通则》和最高人民法院的司法解释中均规定企业法人要解散、分立时应当进行清算但又未规定清算的具体操作程序时，为防止二被告不履行清算义务，造成更多的社会问题，对双吉水泥厂这样一个公司化的企业，应当可以参照《公司法》第八章的规定来进行分立清算或解散清算。二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律大部分正确，但清算程序参照适用《公司法》第八章的规定不妥，应予变更为依照《民法通则》的有关规定进行清算。 二审法院的观点是正确的，理由是：根据我国《民法通则》和企业法律规定及原理，公司属于企业的一种组织形式，公司与企业，是既有联系又有区别的两个概念。双吉水泥厂在未变更为东方双吉水泥有限公司之前，判决参照适用《公司法》。但除了最高人民法院外，任何法院均无权对法律的具体适用作出解释，一审法院的判决本意是为了维护各方的利益，但双吉水泥厂毕竟还不是公司，虽然4份生效的判决书已认定其是有限公司，但在工商登记上尚未变更，适用公司法容易发生错误。因此，适用《民法通则》第四十四条、第四十七条、第四十九条第一款第四项、第五项、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十条之规定进行清算便可以了，不必适用《公司法》。

裁判要点： 本案二审判决具有以下几方面特点： 1.强调当事人订立合同时的注意义务。本案出售方的竞价公告声称自来水厂可为八千多户居民供水、企业净资产66万元等内容确实存在虚假的成分，但陈某作为合同一方当事人，对竞价公告的内容应尽必要的注意义务。并且陈某曾经担任过该水厂总账会计，根据其特殊的身份，其应尽的注意义务也应高于其他竞买人，其对该水厂的实际供水能力和资产状况应当是了解的，不存在因为竞价公告使陈某陷入对这些内容的错误认识而签订协议。强调当事人签订合同时尽必要注意义务是诚实信用原则的具体要求，可以避免当事人滥用法律有关欺诈行为的规定，避免使当事人签订的合同效力处于不确定之中，影响交易的安全和效率。尽管二审法院对原告所称被告存在欺诈行为最终是从当事人举证和合同实际条款不存在虚假的角度予以否定，但二审法院在判决中对注意义务的强调仍具有积极的意义，有利于促使当事人严肃认真对待订立合同的每一个环节。 2.正确认定合同的效力。受《中华人民共和国经济合同法》确立的“欺诈行为导致合同无效”的传统观念的影响，原告在本案中竭力证明被告存在欺诈行为，一审法院在处理该案时也未能摆脱传统的束缚，认定被告存在欺诈行为，并错误地引用了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定合同无效。二审法院经审理认为被告并不存在欺诈行为，因而合同是有效的，二审法院对合同效力的认定是正确的。退一步说，即使被告存在欺诈行为，合同法为了鼓励交易，规定只要不是损害国家利益，仍不能认定无效，而只是可变更可撤销合同。 3.原告主张的民事行为的效力和法院认定不一致时，径行围绕当事人的诉讼请求作出判决。本案二审法院认为当事人签订的合同是有效的，与原告认为的合同的效力不一致。同时二审法院认为水厂的水质不合格是被告未能履行合同的行为，且该行为导致原告不能实现合同目的，属于合同法第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形。而原告追求的确认合同无效的法律后果与行使解除权的法律后果是十分相近的，此时二审法院直接判令解除合同，避免了当事人的讼累。这充分体现了现代法治理念所追求的公平公正、效率效益原则。 本案是当前企业产权制度改革中发生的具有一定典型意义的案件，二审法院对该案的处理值得借鉴。一审判决对诉讼费的负担建立在双方对合同无效均有过错的基础上，二审法院在认定合同有效并予以解除的情况下未对一审诉讼费的负担作相应调整，是为缺憾。

裁判要点： 本案二审判决具有以下几方面特点： 1.强调当事人订立合同时的注意义务。本案出售方的竞价公告声称自来水厂可为八千多户居民供水、企业净资产66万元等内容确实存在虚假的成分，但陈某作为合同一方当事人，对竞价公告的内容应尽必要的注意义务。并且陈某曾经担任过该水厂总账会计，根据其特殊的身份，其应尽的注意义务也应高于其他竞买人，其对该水厂的实际供水能力和资产状况应当是了解的，不存在因为竞价公告使陈某陷入对这些内容的错误认识而签订协议。强调当事人签订合同时尽必要注意义务是诚实信用原则的具体要求，可以避免当事人滥用法律有关欺诈行为的规定，避免使当事人签订的合同效力处于不确定之中，影响交易的安全和效率。尽管二审法院对原告所称被告存在欺诈行为最终是从当事人举证和合同实际条款不存在虚假的角度予以否定，但二审法院在判决中对注意义务的强调仍具有积极的意义，有利于促使当事人严肃认真对待订立合同的每一个环节。 2.正确认定合同的效力。受《中华人民共和国经济合同法》确立的“欺诈行为导致合同无效”的传统观念的影响，原告在本案中竭力证明被告存在欺诈行为，一审法院在处理该案时也未能摆脱传统的束缚，认定被告存在欺诈行为，并错误地引用了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定合同无效。二审法院经审理认为被告并不存在欺诈行为，因而合同是有效的，二审法院对合同效力的认定是正确的。退一步说，即使被告存在欺诈行为，合同法为了鼓励交易，规定只要不是损害国家利益，仍不能认定无效，而只是可变更可撤销合同。 3.原告主张的民事行为的效力和法院认定不一致时，径行围绕当事人的诉讼请求作出判决。本案二审法院认为当事人签订的合同是有效的，与原告认为的合同的效力不一致。同时二审法院认为水厂的水质不合格是被告未能履行合同的行为，且该行为导致原告不能实现合同目的，属于合同法第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形。而原告追求的确认合同无效的法律后果与行使解除权的法律后果是十分相近的，此时二审法院直接判令解除合同，避免了当事人的讼累。这充分体现了现代法治理念所追求的公平公正、效率效益原则。 本案是当前企业产权制度改革中发生的具有一定典型意义的案件，二审法院对该案的处理值得借鉴。一审判决对诉讼费的负担建立在双方对合同无效均有过错的基础上，二审法院在认定合同有效并予以解除的情况下未对一审诉讼费的负担作相应调整，是为缺憾。

裁判要点： 1.蒋某上诉认为其享有单方解约权的法律依据是《民法通则》第六十二条关于附条件民事法律行为和《合同法》第九十三条第二款关于约定解除权的规定。可见，被告蒋某混淆了约定解除权与附条件民事法律行为中的附解除条件合同。约定解除权和解除条件均基于当事人的约定，且都可能产生使合同关系终止的法律效果。二者区别在于：在约定解除权的场合，约定的条件成就时，仅使当事人一方或双方产生解除权，合同并不能当然消灭。合同解除或消灭尚需解除权人行使解除权。而在附解除条件合同中的解除条件成就时，合同即当然失去其法律效力。且解除权人行使解除权使合同解除的，具有溯及既往的效力，即当事人尚未履行的部分不再履行，已经履行的部分恢复原状。而解除条件成就，仅发生使既已生效之合同关系失效，当事人尚未履行的内容不再履行的法律效果，而无溯及既往的效力。二者的法律效果有较大差异，故正确区分二者，有很大的实践意义。对于合同中的某些具体条款而言，何为约定解除权，何为解除条件，关键在于该合约或约定条款约定在条件成就时，是赋予当事人以解除权，还是合同关系即行消灭。前者为约定解除权，后者为附解除条件合同。 本案中，希科公司与蒋某签订的专利实施许可合同约定，希科公司如无故逾期两个月不支付专利使用费，则专利权人蒋某有权自行终止合同。这种约定明确赋予蒋某在这一条件成就时，即享有解除合同的权利。很显然，这属于一种约定解除权的条款，而非附解除条件的合同。 2.本案的关键在于。我国《合同法》第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。而权利人放弃解除权可以明示，也可以默示方式为之。如权利人在此期间接受对方继续履行或要求对方给付，则以其行为表明权利人并不愿意解除合同，而希望合同关系有效存在并得以实行履行。此为权利人放弃解除权的一种默示方式。 本案中专利权人共有两次解约行为：第一次是在2000年8月1日，以律师函的形式以希科公司逾期两个月未支付1999年专利使用费为由要求解除合同；第二次是在上诉期间，以希科公司逾期两个月支付1998年半年的专利使用费为由要求解除合同，由于希科公司多次按期向蒋某支付1999年度的专利使用费，均因不可归责于希科公司的原因而无法履行。因此，尽管形式上希科公司已逾期两个月支付1999年度剩余的专利使用费，但从法律上说解除条件并未成就，蒋某并不享有解除权。同时，虽然希科公司已逾期两个月才支付1998年度的专利使用费5万元，但在蒋某解约权产生后的合理期间内，蒋某并未行使合同解除权，通知希科公司解除合同。相反，蒋某仍要求并接受希科公司提前支付的1999年度部分专利使用费，显然这已经以其行为表明对其解约权的放弃，希望合同继续有效存在。且蒋某委托律师于2000年8月1日所发律师函以及一审诉讼中，均未以希科公司逾期支付1998年度专利使用费为由而要求解除合同。故蒋某再次要求解除合同的请求不能成立。因此，本案中，被告蒋某无论出于上述何种解约情形，或者因为解除条件不成就，或者因为其已以默示方式放弃解约权，其要求解除合同的请求权均不能有效成立。