裁判要点： 本案纠纷涉及对期租合同项下承租人解约权的认定，既反映了《海商法》对于限定期租承租人解约权的立法精神，但最终处理结论又因为涉案具体情况而有所突破。 1.法定解约权视角 《海商法》第六章第二节关于定期租船合同的规定中，承租人的法定解约权被限制在两个特定情形中（第一百三十一条、第一百三十二条），即出租人未按时交船以及交船时船舶不适航，以避免对出租人课以过于严格的义务。对租期内的船舶不适航或不符合约定其他状态的情况，《海商法》未规定承租人具有相应的法定解约权。事实上，本案例中，法院也自《海商法》第一百三十二条的角度进行了审查，结论是中化船务无法据此解除合同。 由此，结合《合同法》第九十四条第一款第（四）项所规定的一般法定解约权的构成来综合审视，即该轮在租期中的不良船况有否阻碍合同目的的实现，便成了判定法定解约权的关键。本案中，该轮在2008年首尾两次船检均显示存在相同的安全管理漏洞，大量证据又证明租期中该轮多次因船员违规操作或机械设备故障而发生事故，且码头、货主也多次表示拒绝该轮停靠或拒绝使用该轮载货。如果该轮只是普通的散货轮，从前述立法精神所表明的态度而言，承租人除采用停租方式救济外，只能自认倒霉并老老实实等待租期届满方能还船。事实上，万邦航运亦承认该轮船况不佳，但同时也认为中化船务不能据此解约。对此，我们认为，涉案船舶系从事散装液体化学品运输的特殊属性，在法定解约权的认定上具有重要意义。一方面，该类船舶因所装载货物具有特殊理化属性，故其安全管理标准较之于普通散货显然有更高要求。正如涉案孚宝港务码头所反映，一旦发生码头化工品事故，其危险系数相当大；即使仅一个泊位发生事故，后续影响可能导致整个码头全面停止装卸作业。加之2008年正值我国举办奥运会期间，化工码头方面承担着相当大的安保工作压力，如果将涉案纠纷放到这样的背景下来审视，承租人面对已经事故不断的租用船舶存在高度担忧是殊值理解的。另一方面，该轮为装卸货物所靠泊的码头均为专业化工码头。由于散装液体化学品的生产制造、装卸运输与普通货物存在差异，故此类专业化工码头通常紧邻化工企业聚集的专门工业园区。一旦出现专业化学品码头长期禁止该轮靠泊的客观状况，事实上承租人就很难再从该工业园区的化工企业接货，由此即意味着承租人租用该轮用于化学品运输的合同目的无法实现。因此，经综合评估与审慎考虑，在本案特定情形下，我们认为本案中的承租人可行使法定解约权。 2.约定解约权视角 本案中所显现的问题，是租约中对于因码头禁令所产生的承租人解约权成立条件的认定。如前认定的案件事实，租约中的该条款，既然涉及承租人单方对于合同的解除，则必然导出这样的结论，即：双方在缔约时均认可，一旦出现该种情形，势必影响到承租人缔约所欲追求的根本利益；同时，这也是对承租人行使解约权的限制，即：只有出现该种情形，承租人方才得以享有单方解除合同的救济机会。 我们认为，在对涉案租约条款含义进行解释时，无可避免地会介入法官的主观价值判断，其目的在于平衡双方权利义务，即既要保护解约权人通过解约实现救济，又要防止其权利的不当行使。由此，根据租约条款约定的解约情形，我们将其构成因素予以分解细化，并依据其性质或违反条款的后果严重程度，区别为实质性与非实质性条件两类。对于“码头禁止该轮靠泊，且该状态持续60日未得以改变”的因素，因其对于承租人缔约所欲追求根本利益的关系而应被认定为实质性条件。 需考虑的关键在于对非实质性条件的认定。在剩余的各项因素中，“即使解约亦应提前通知对方以便做好相应还船准备”显然应被理解为非实质性条款，毕竟该义务从逻辑上而言发生于解约之后，属于次要与附属性质的因素。事实上，万邦航运在一、二审期间所一直坚持的主张，主要围绕租约条款约定“情形”中的最后一项因素，即“双方均应努力改变该轮被码头禁靠的状态”。该约定体现了双方促成合同顺利履行的主观意愿。我们认为，就该约定因素而言，中化船务的实际履行状况的确存在瑕疵。考虑到承租人对于该轮船况事故频发的担忧，其确实存在懈怠改变该轮被禁状况的主观意愿，且该懈怠与船舶被禁满约定期限存在一定程度的联系。然而，租约该条款的最终约定，“如出租人不能在收到此种书面通知后60日内重新获得码头的接受”，却将上述联系的紧密程度降至最低。因为按此约定，即使承租人确未付出改变船舶被禁状况的“努力”，无法使船舶被码头重新接受的责任最终亦应由出租人承担。故“双方应共同努力”的因素便不再成为影响承租人约定解约权成立的实质性条件。综上，我们认为本案中的承租人可行使约定解约权。 当然，如万邦航运提供证据证明因中化船务在“双方应共同努力”方面的履约瑕疵造成其实际损失，可参照一般违约状况规定另行解决。因万邦航运在本案中主张损失均为合同未履行部分导致的可得利益损失，自然无法得到法院的支持。

裁判要点： 1.本案背景及意义 近年来非婚赠与引发的纠纷数量逐年上升，涉案金额逐年增大，其中不乏赠车、赠房、赠名表珠宝等“豪赠”行为。恋爱中的男女为促进感情、表达心意而赠送对方一些礼物本是人之常情，良好的物质基础会让情侣之间的感情更加稳定。但如果把物质条件的高低作为恋爱的唯一标准便是本末倒置。送礼贵乎心意而不在于价格，不应将金钱作为衡量诚意的唯一标准。但受社会上浮躁金钱观、物质观，奢侈消费的不断升温、朋友之间相互胡乱攀比的影响，一些恋爱中的情侣一味追求金钱物质，以赠与礼物的贵重程度来衡量双方在彼此心中的分量，导致缺乏理性的冲动“豪赠”频繁出现。因赠与财物时一般都不曾考虑俩人会分道扬镳，故后来双方真分手，面对人财两空时，曾经赠与财物的一方不免心生悔意，从而引发纠纷。此类纠纷的妥善解决有利于热恋中的人们树立正确的恋爱观念，使热恋中的人理智考虑贵重财物的赠与，避免昔日恋人从相识相恋变成对簿公堂。 2.赠与的成立 赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。这是赠与合同和借用合同的主要区别。同时，赠与合同为非要式合同，法律没有要求其必须具备特定的形式。本案中，双方产生的诉讼纠纷，系基于双方原有的特殊关系。在双方原有恋爱关系存续期间，谭某出资为刘某购买车辆，并登记于刘某名下，且交付刘某使用，亦未附加任何条件，故可以认定为双方已形成赠与法律关系。同时赠与合同的实质是财产所有权的转移，故刘某因此取得车辆的所有权。而谭某主张双方为“借名买车”的法律关系，既无书面合同约定，也没有双方事实上的共认，故其主张的法律关系不能成立。 3.动产所有权的转移 本案的另一焦点问题是刘某2010年10月将车辆交付谭某的行为，是否构成动产所有权的转移。 物权变动法律效果的产生皆源于一定的法律事实，法律事实是物权变动的原因，物权的移转离不开其所依据的原因行为。谭某虽称双方为“借名买车”的法律关系，刘某系向其返还车辆，但既无书面合同约定也没有双方事实上的共认，故其主张的法律关系不能成立。故即使存在刘某又将车辆交给谭某的行为，因不存在转移物权于谭某的原因行为，无法产生物权变动的法律效果，故谭某主张其享有物权的请求，缺乏依据。 物权意思表示是物权变动的直接原因，物权变动效力的产生不仅需要登记或交付，更为关键的是必须达成处分物权的意思表示的一致。交付是动产物权变动的公式方式，交付作为履行行为并不是单纯的物权行为，而是以个人意思为核心的行为，没有个人的意思，实际交付行为在法律上没有意义。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”该规定中的“交付”，必须是基于权利人的意思。如果权利人没有使受让人取得某动产权利的意思，即使受让人占有该动产，也不构成现实交付。具体到本案中，虽有刘某将车辆交与谭某的行为，但必须有其将车辆返还谭某的意思表示，才能构成所有权的转移。谭某为证实刘某系自愿返还车辆，提交了双方往来短信。根据短信显示内容，刘某确有放弃车辆所有权的意思表示，但同时附加了要求谭某支付对价的意思表示。双方就此未达成共识，刘某将车辆交付谭某的行为并非无偿转移所有权的意思表示。故刘某要求谭某将车辆返还，一审法院判决车辆应予返还，认定事实及适用法律正确，二审法院予以维持是正确的。

裁判要点： 本案的基础争议在于。一审法院结合王某的出资事实、刘某和刘某1的“离婚协议书”提到赠与以及“协议书”的内容和涉案房屋的登记变更时间，驳回了王某的诉讼请求，但未就借名事实进行回应，言语之间给人以赠与法律关系存在的印象。二审法院认可“协议书”的客观存在，再结合“离婚协议书”中关于归还王某140万元的表述以及刘某1未给予合理解释，采纳了借名购房法律关系成立的意见。 王某是否可依据“协议书”要求确认对涉案房屋的所有权，若涉案房屋仍在刘某名下，王某与刘某的关系到底如何认定?第一种认定结论是，刘某购买涉案房屋后，与王某约定将涉案房屋过户至王某名下，即双方的借名购房关系，实应为房屋买卖合同关系，此时王某所享有的权利应与普通买受人的权利一致，即享有合同性权利而非物权性权利；第二种认定结论是，刘某代理王某以自己的名义购买涉案房屋，而实际的购买人应为王某，涉案房屋登记在刘某名下仅为权宜之计，实际权利人应为王某。二审法院依据物权法就物权登记的效力性确定的规定，认可第一种认定结论，即王某仅享有要求刘某依据协议过户，若履行不能，可以要求刘某赔偿的权利。 在涉案房屋更名在刘某1名下时，王某要求刘某依据协议过户是否履行不能?借名协议的效力仅及于合同双方，即刘某和王某，对刘某1不生效力，进而直接要求刘某、刘某1协助办理过户，不应予以支持。王某可以要求刘某赔偿，或者进而对刘某1与刘某的更名行为要求确认无效，理由主要是刘某1知晓借名协议的客观存在，但这些均应另案解决。在涉案房屋未恢复至刘某名下时，王某的该项诉讼请求不应予以支持。 综上，王某要求涉案房屋直接过户至其名下的诉讼请求未得到支持，但是二审法院改变了驳回的理由，并非否定王某的权利，为王某下一步选择赔偿还是间接过户至自己名下留下了余地。

裁判要点： 所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可预见、不可归责于当事人的事情发生，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚信原则、显失公平时，允许变更合同内容或者解除合同。 2009年5月13日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十六条对“情势变更”作出了明确规定，即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 而审判实践中，当事人通常将商业风险与情势变更两者混同。商业风险与情势变更都是未来发生某种重大客观情形变化，是不可预测的风险，内涵相似，不容易区分，故容易引发认识混乱。如何合理区分商业风险与情势变更?第一，商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。第二，商业风险，被认为是在正常的变动区间内，法律推定当事人能够预见，合理预测风险是缔约人应当具备的专业注意；情势变更，被认为是社会情况的异常变动，当事人事先无法预见。第三，商业风险是当事人应当承受的，通常当事人在缔约时已经将商业风险合理地预计在内，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果，如果应当预见而没有预见，也应由其自己承担责任，在交易性质上属于“高风险高收益”；情势变更则是当事人不应当承受的，仍坚持契约严守的原则，有悖于诚信原则。 史尚宽先生认为“情势变更原则的适用，应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之效果，即法律上无何等救济之方法时，始发挥其作用也”。笔者赞同此观点，并且认为，除了考虑上述几点区别外，要判断一个具体的情势，必须基于具体合同条款的约束。《合同法解释二》第二十六条规定，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》之三中也提出，人民法院要合理区分情势变更与商业风险，结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。同样的情势，在不同的合同条款约束下，可能属于情势变更，也可能属于商业风险。某种情势在通常情况下来讲是异常的，但如果当事人在缔约时在合同中作出了约定，那么此种情形下不能将其认定为情势变更。 基于本案来分析，原告以其承包鱼塘旁边的猪舍拆除导致其收益减少的情况不构成情势变更。 第一，双方的合同对于日后猪舍拆除的后果已经有所预见和安排。根据合同第八条的约定，乙方在承包期间如遇政府拆猪舍的一切经济损失由乙方承担，甲方不作任何补偿。可见，双方已经对日后拆除猪舍等情况有所预见，并对由此产生的后果进行了相应的约定。 第二，合同责任成立的正当性在于当事人事先的承诺，法律假设当事人在缔约时，已经对合同正常履行的后果以及无法正常履行的后果有所计算和考虑。原告既然承诺“甲方只是对乙方提供鱼塘养殖，其他由乙方负责”，表示其愿意承担此种承诺的风险，不应当将此种风险转嫁他人。 第三，从利益衡量来看，原告系通过投标方式取得涉案鱼塘的承包权，其在投标之前，必然会对鱼塘的收益进行估算，同时作为合作社的社员，对当地鱼塘经营情况应当了解。本案合同标的为鱼塘，原告收益的主要来源在于鱼塘养殖，在鱼塘周边养猪是作为承租鱼塘后增加经济收益的一种辅助手段。原告在已经预见日后猪场存在拆除风险的情况下仍旧以高额投标，足以表明其缔约前进行相应的利益衡量，现要求变更合同有悖于诚信原则。

裁判要点： 本集体经济组织以外的单位和个人以其他方式承包农村土地的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意；并且，由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。这是以其他方式将农村土地承包给本集体经济组织以外的单位和个人应遵循的发包程序，否则，签订的合同为无效合同。 1.这是为维护集体经济组织成员的应有权利、促进农户的经济民主而设立的程序。 《中华人民共和国村民委员会组织法》自1998年11月颁布、实施以来，进一步完善以民主选举、民主决策、民主管理和民主监督为主要内容的村民自治制度，保障和落实农民群众的民主权利，为我们党带领亿万农民群众发展农村基层民主、促进农村和谐稳定提供了法律保障。1999年中央有关文件指出，农村大部分的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”资源属当地农民群众集体所有，农村集体经济组织在实施承包、租赁或拍卖“四荒”使用权之前，应当坚持公开、公平、自愿、公正的原则，充分发扬民主，广泛征求群众意见，成立由村民代表参加的工作小组，拟订方案，要规定治理开发“四荒”的范围、期限、方式（承包、租赁、拍卖等）与程序、估价标准，明确治理开发的内容和要求等，经村民会议或者村民代表大会讨论通过。所谓经济民主，即村民平等享有公平、公正的土地承包权，政策和法律赋予的承包土地的使用权、自主经营权、收益分配权、流转权和继承权、个人财产的积累和保障权，自由、自愿参与合作经济组织，获取平等的就业机会和分享经济增长成果的权利，男女同工同酬的分配权，决策理财等方面的知情、参与和监督权等。为此，在涉及本集体经济组织以外的单位和个人以其他方式承包农村土地时，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案……” 2.这是以其他方式将农村土地承包给本集体经济组织以外的单位和个人，应遵循的发包程序。 以其他方式承包的“四荒”地主要是农村集体经济组织所有的土地资源，从所有权归属来讲，属于集体经济组织成员共同所有，因此，在由本集体经济组织以外的单位或个人承包时，应充分考虑集体经济组织成员作为共同所有人的决策权利。为此《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国土地管理法》均规定了由本集体经济组织以外的单位或个人承包土地时应遵循的程序，即应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。以保证“四荒”等土地资源能够得到合理开发利用，承包合同能得到全面履行，确保本集体经济组织所有成员的利益，防止个别人员对农民集体所有的土地所有权的侵害。 3.被告F村委会与原告张某、李某签订的造林承包合同违反法律的强制性规定，双方签订的合同属于无效合同。 所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。无效合同自始无效，合同一旦被确认无效，就产生溯及既往的效力，即自合同成立时起不具有法律的约束力，以后也不能转化为有效合同。无论当事人已经履行还是已经履行完毕，都不能改变合同无效的状态。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。……”同时，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款也规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”原告张某、李某与被告F村委会签订的“造林承包合同书”违反了上述法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定——“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，因此，该合同无效。 本案中，被告F村委会将址在该村“大坪山”的3 600亩荒山发包给原告张某、李某造林，因没有召开村民代表大会讨论通过，就与原告签订“造林承包合同书”，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条以及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条有关土地承包经营的强制性规定，因此，双方签订的“造林承包合同书”系属无效。而是否召开村民代表大会的召集主动权在被告，因此对造成该承包合同无效被告应承担主要责任；但原告对被告的发包没有召开村民代表大会讨论没有认真审查，就与被告签订了“造林承包合同书”，对该承包合同无效也应承担审查过失的相应责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，福建省安溪县人民法院作出前述判决是正确的。

裁判要点： 本案涉及混合共同担保中担保责任的分担问题。“混合共同担保”是指债权人为强化其债权，对于同一债权采取多重担保，其中，既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求第三人提供保证担保。该种担保中，人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为其基本形式。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种，但在解释上，物的担保不以上述三种方式为限，凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保，如船舶优先权、民用航空器优先权等，均在其列。 本案中，三方签订的“借款协议”中约定的借款合同、抵押合同和保证合同均合法有效。存在两种担保形式：一是抵押，债务人为抵押人，抵押标的为两辆汽车（一辆所有权人已变更为他人，一辆已查无信息）；二是保证，由第三人提供保证。也即本案主债权之上存在着债务人提供的物保、第三人提供的保证两种担保形式。那么这两种担保并存于同一债权时，债权人的权利如何实现? 1.当事人有约定的，从约定 物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公益无涉，因此，宜由当事人自由约定。最高人民法院在2013年全国商事审判会议上，关于担保权利并存的问题讲道：人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权，应根据《物权法》第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则均无不可。约定明确，就不会有后面复杂的关系。 2.当事人无约定的，宜适用“区分物保提供者说”。 “区分物保提供者说”是将物保提供者区分为债务人与第三人而适用不同的责任承担规则：当物保人与债务人同一时，保证人后于物保人承担责任；而在第三人提供担保物时，混合共同担保人在法律地位上是平等的且在责任承担上无先后次序之分。《担保法》司法解释第三十八条第一款、《物权法》第一百七十六条均采此说，在司法实践中也广泛适用。立法理由是：如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少债权实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物保的情况下，要求保证人先承担责任，对保证人也是不公平的。 （1）物保是由债务人自己提供的，则债权人必须先就这部分进行受偿、主张权利。如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就无须承担保证责任；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。也就是说，此时，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。如果债权人怠于对债务人提供的物保行使权利，致使担保物毁损、权利灭失的，或者债权人放弃债务人提供的物保的，保证人在债务人提供物保的范围之外承担保证责任。物保合同被确认无效、被撤销后，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。 本案中，三方以胡某为出借人、方某为借款人，蔡某、宋某为保证人签订“借款协议”，债权人与债务人在借款协议中明确，方某用自有的两辆车抵押，抵押需要登记和公证的，方某应予以配合。但双方于2011年4月22日签订借款协议后，方某未将该车交给胡某质押，也未到相关行政管理部门办理抵押物登记。作为抵押权人的债权人胡某，对抵押物审核不严，也未及时要求办理抵押登记，致使抵押物流失，对抵押物的流失有过错。在混合共同担保中，单从数份担保相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保之间确实各自是独立的，似乎不应发生法律关系。但这只是反映在法律关系层面上的一种表象。以本案为例，深入分析混合共同担保合同订立时的实际情况，保证人在签订担保合同时已向债务人了解了主债务项下还存在债务人的物保的情况，包括其担保财产的价值情况、变现能力以及该物保的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未就物保清偿债务导致保证人实际承担了全部清偿责任而债务人又根本不具备清偿能力或不具备全部清偿能力，此时法律又无视债务人转移财产的欺诈及债权人的过失行为，要求保证人对全部债务承担连带清偿责任，则变成实际由保证人独自承担担保责任，这显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如果是这样，则保证人在订立合同时完全可以只签订独立的担保合同而不用签订共同担保合同。特别是如果债权人与债务人串通，故意不对债务人行使担保物权，将更加损害承担担保责任的保证人的合法权益。 至于说保证人承担债务的份额、如何追偿、追偿比例等应根据具体案例来具体分析处理，只要基本公平，则应为各方所接受，不用绝对地精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。本案二审法院在认定担保人、债权人均有过错的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定——“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，改判保证人承担债务人不能清偿债务部分二分之一的连带责任是正确的。 （2）物保是由债务人以外的其他人提供的时候，债权人可以选择，由物保或者人保来实现自己的债权，也可以既要求物保人同时要求保证人承担担保责任。在这种情况下，债权人选择了人保或者物保一方实现了自己的债权后，根据新的物权法规定，提供了担保责任的一方只能向债务人进行追偿而不能向没有承担担保责任的担保人进行追偿。 在第三人提供的物保与保证并存的执行顺序上，当事人有约定，按照约定顺序执行，如果债权人不按照约定实现债权，被请求的物保人或保证人有权抗辩，依据是其与债权人之间的约定。如果没有约定，物保人与保证人对债权人承担连带责任，被执行顺序不存在先后之分，即此时，物保人和保证人地位平等，债权人有权选择行使物保或者人保。如果债权人选择行使物保，就担保物的变价清偿债务，多出的部分归物保人；不足的部分，物保人不负责清偿。此时，债权人还可向保证人请求就未清偿的部分履行保证责任。物保人在清偿或者部分清偿债务后，相应地在清偿的范围内取代债权人的地位，有权向债务人追偿。如果债权人选择行使保证，保证人应履行保证责任。保证人履行保证责任后也相应地取代债权人的地位，有权向债务人追偿。

裁判要点： 本案的核心在于“交强险”保险期间自投保次日零时起算的条款效力应如何认定。笔者认为，该条款系无效的格式条款，保险期间应当自保单生成之时起算。具体分析如下： 1.关于“交强险”保险期间起算条款的背景情况 关于“交强险”保险期间起算条款，《中国保险监督管理委员会关于加强机动车交强险承保工作管理的通知》（保监厅函〔2009〕91号）曾规定：各公司可在“交强险”承保工作中采取以下适当方式，以维护被保险人利益：一是在保单中“特别约定”栏中，就保险期间作特别说明，写明或加盖“即时生效”等字样，使保单自出单时立即生效。二是公司系统能够支持打印体覆盖印刷体的，出单时在保单中打印“保险期间自×年×月×日×时起……”覆盖原“保险期间自×年×月×日零时起……”字样，明确写明保险期间起止的具体时点。 最高人民法院认为：该规定明确“交强险”实行“即时生效”制，从而终结了之前“交强险”与商业险一样“零时起保”的做法。此问题已经得到了解决。但是，《中国保险监督管理委员会关于机动车“交强险”承保中“即时生效”有关问题的复函》（保监厅函〔2010〕79号）又明确上述规章未强制要求各经营“交强险”业务的保险公司实行“交强险”保单出单时“即时生效”。显然，中国保监会的规章与最高人民法院的理解有所矛盾，法院在司法实践中不能据此直接认定“交强险”“即时生效”，而应根据现有法律解决问题。 2.保险公司在投保人投保“交强险”时就保险期间起算条款应尽到提示义务 “交强险”从性质上说，是一种法定强制保险，目的是保障道路交通事故中的受害人依法得到赔偿，减轻肇事机动车一方的赔偿义务，以促进道路交通安全。可见，“交强险”合同有其特殊性：该合同不仅涉及机动车所有人或管理人的权利、义务，也涉及不特定第三人的利益，也即受害人依法得到“交强险”赔偿的权利。详而言之，机动车所有人或管理人若未投保“交强险”，对其自身而言，将承担不利的法律后果，这种法律后果不仅包括对其不利的行政管理责任，还包括其应在“交强险”限额内承担对受害人的民事赔偿责任；对不特定的社会大众而言，其受害时将面临因机动车所有人或管理人偿付能力不足而不能获得全额赔偿的风险。两者叠加，进一步增加了整个社会道路交通安全的风险。故“交强险”合同不仅仅是发生在保险人和投保人之间的合同关系，还涉及整个社会的公共利益。如果是因为保险公司的原因导致事故发生时其不承担“交强险”责任，无论对侵权人还是被侵权人而言，均是不公平的，也违反了“交强险”的立法目的。保险公司作为受政府委托经营“交强险”业务的专业机构，必须承担比普通保险更高的义务标准。 保险公司事先拟定并反复使用的合同条款将导致投保人的保险责任期间和保险合同有效期间不一致，使得投保人的保险期间出现空白期，进而导致侵权人、不特定的社会公众乃至社会道路交通安全处于一种风险状态中。在充分掌握投保车辆保险信息的情况下，保险公司作为专业机构，对上述情形的发生是明知的。故保险公司应当就保险期间可选择的事宜向作为普通消费者的投保人尽到提示说明的义务。 3.保险公司未尽到上述义务的法律后果宜确定为格式条款无效，“交强险”保险期间即时起算 保险公司就保险期间可选择的事宜未向投保人尽到提示说明义务时，按照我国目前的法律和司法解释有两种解决路径。 其一，最高人民法院有意见认为：拖延承保的规定最初针对的是保险责任期间和保险合同有效期间不一致的情形。故可认定保险公司此种行为已经属于拖延承保的情形，此时，按照《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第二十条处理，由投保义务人向第三人承担赔偿责任后再向保险公司主张。 其二，认定保险公司此种行为属于就格式条款未尽到提示说明义务，且未就此与投保人进行协商，排除了投保人选择保险期间即时起算的权利，故该条款应属无效条款。保险公司已经收取保险费并出具了保单，双方当事人意思表示一致，合同已经成立并生效，保险期间亦应当自保单生成之时起算。故本案交通事故发生在保险期间内，由保险公司承担相应的“交强险”赔偿责任。 笔者认为采取第二种方式较为适宜，理由如下： 首先，将保险公司的上述行为视为拖延承保的话，投保人只能就保险合同要求保险人承担缔约过失责任，受害的第三人不能直接向保险公司请求“交强险”赔偿，不能及时得到救济。其次，从最高人民法院的意见看，解决在“交强险”合同中约定迟延履行保障义务这一拖延承保行为的方式是认定“交强险”保险期间“即时生效”。该思路和目前的司法解释有所冲突。此外，在“交强险”合同中约定迟延履行保障义务这一行为属于拖延承保在司法解释中并无明确规定，其判断标准也比较模糊。从字面而言，拖延承保一般指迟延对投保人的义务进行承诺，而且拖延承保的认定还涉及保险公司所应承担的行政责任，直接认定此种情形属于拖延承保有所不妥。 综上所述，将保险期间次日零时起算的格式条款认定为无效条款，“交强险”保险期间即时起算的处理方式较为妥当。如此，不但具有法律依据，而且符合最高人民法院之前的解决思路，能够使不特定的受害公众获得更及时的救济，更好地保护社会公共利益，也避免了判断标准模糊带来的不妥之处。

裁判要点： 1.问题的提出 合同法中履行抗辩权行使的法律基础是互负对待给付义务，这是由双务合同中的权利与义务相互依存、不可分离的关系所决定的。本案的争议焦点是承租人能否以出租人先前未依约提供发票为由，根据《合同法》第六十七条，而享有拒绝给付房屋租金的后履行抗辩权。但与通常基于主义务履行瑕疵而行使抗辩权不同，后履行抗辩权的典型特征表现在，互负主、从义务关系中如何判断已构成对待给付。由于在现有合同法框架内无法直接寻找到答案，而且当前司法实践特别是在房屋租赁纠纷中类似案件越发普遍，因而对此类纠纷的处理确实值得深入探究。 2.关于构成对待给付不同认识的分析和比较 （1）对待给付义务的常态联系 通说认为，合同法中的互负债务强调履行与对待履行之间具有互为对价的牵连关系。关于对价牵连性的理解存在多种学说，但基本共识认为，一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务（即从属的义务），主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。据此可以认为：第一，互负主义务之间具有对等的交换价值，固然形成对待给付关系；第二，主、从义务之间通常不存在利益价值交换，亦不具有对价牵连性，难以形成对待给付关系。 上述观点符合合同法的传统理论，长期以来一直具有适用基础并对司法实务产生深刻影响，至今仍为审判实践所恪守，而鲜有突破上述原则的典型案例。具体作用于本案审理，一种意见认为，出租人提供第三方即房屋所有权人万商公司出具的发票仅属于付款凭证，没有独立经济价值，无法与租金给付的承担形成对价或对等关系。 （2）对待给付义务的特殊联系 随着交易活动的日益复杂化，各类债务在清偿过程中的风险防范和交易安全至关重要。尤其是在特定类型合同的互负债务关系中，提供票据、单证等从义务，不仅具有自身的辅助功能，而且对于促进合同目的的实现往往能够起到主要作用。从这个意义上讲，主、从义务各自的地位、作用并无明显分疏，因此有必要从维护交易安全和利益实现的整体格局全面审视，合理看待主、从义务的对待给付关系问题。 笔者认为，履行抗辩权基于双务合同的牵连性，具体体现在双方给付义务的目的性和相互依赖性，在特殊情形下，若从给付义务的瑕疵履行与实现合同目的存在密切联系时，足以产生违反主义务的法律后果，互负主、从义务之间能够形成对价牵连关系，从而扩大了对待给付义务的认定范围，这就是目的牵连性原则在履行抗辩权制度中的扩张适用。该原则的确立完全符合该制度在平衡利益、维护秩序、阻却违约、防止损害等方面的设定目的和基本价值，否则，难以有效解决当今市场交易环境下的风险防控和利益保护等诸多问题。目前，越来越多的人承认有例外，即在某些情况下，非对价的两项债务之间也可以成立履行抗辩权。因此，上述原则为违反从义务而行使履行抗辩权保留了适用的空间，由此引发了解决本案争议的第二种意见，即出租方开具发票是为了保证双方正常履约和交易目的实现，故与承租方交付租金之间形成了对待给付关系。 （3）两种观点的相互关系 目的牵连性原则扩张适用至履行抗辩权制度中，使对待给付的边界范围从对称的互负主义务扩张至特定条件下的非对称互负主、从义务关系，应当强调的是，上述结论只是对传统观点普适性的突破而非颠覆，二者形成了一般与特殊的关系。这就决定了在判断对待给付义务时，第一，应当遵循以互负主义务为判断基础；第二，只有在从义务对于合同目的实现具有最密切关系的严格条件下，方可审慎适用。审判实践中，债的相互关系是复杂多样的，对本案两种争议观点的取舍，仅依据上述基本原则难以具有操作性，尚不能得出妥当结论。在规则化运用的路径上，当前鲜有论及，因此需要进一步探寻和思考。 3.目的牵连性原则扩张适用的规则化辨析 （1）扩张适用的基本导向和要件构成 第一，互负主、从义务形成对待给付关系的认定应高于互负主义务之间的审查标准，严格限制兼顾适度运用，防止产生利益失衡。同时强调，原则的运用应当加以规则化和具体化，避免因自由裁量过宽而导致滥用。 第二，目的牵连性原则的扩张适用，实质为考量从义务影响合同目的的受损后果程度以及其与合同目的的密切关联程度，故主、从义务形成对待给付的认定，应当建立在符合上述两方面内容的判断标准之上，否则，不具有适用基础。 （2）从义务影响合同目的的受损后果程度判断标准 何为“合同目的”?法无明确的解释，按学界的一般理解，合同目的是当事人通过订立合同的行为所想要得到的结果，这种结果通常表现为一种经济利益。因此，合同目的是抽象而宽泛的概念，需要在某种合同类型中加以特定化。从本案视角分析，根据主、从义务的基本性质和相互关系，对于从义务影响合同目的的受损后果程度，必须严格审查是否具有根本性和全局性。主要包括以下三方面表现形式： 1）第三人正当阻碍履约 房屋租赁在实践中通常存在出租、转租等情形，当事人所追求的经济利益，一般不仅需要历经较长期限实现，而且特别需要依靠产权人、出租人、承租人甚至次承租人的依约履行。尽管上述诸多合同主体分别形成不同的合同关系，但交易前、后手之间是依次产生影响的，特别是房屋租赁合同是否稳定必然关系到转租合同的正常履行问题，维系交易稳定不能仅依赖合同相对方。因此，由于转租合同中的出租人从义务履行问题，房屋所有权人作为合同外第三方足以行使前手租赁合同的解除权，正当阻却后手转租合同整体继续履行的，能够认定该从义务对合同目的不能实现的影响是具有根本性的。 2）缺乏基本履约条件 出租人的从义务履行障碍使得承租人无法实际利用租赁物从事经营活动，必然导致承租人无力支付租金，由此将产生合同解除、损失扩大等一系列重大不利益后果，无疑是合同目的落空的表现形式之一。审判实务中，较为常见的例证是，出租人未提供合格的权属、消防、卫生等文件，造成承租人无法通过办理相关证照开展经营活动，亦不具有给付租金的能力。 3）丧失重大期待利益 在商业化背景下，通过交付、使用租赁物实现经营收益的增加符合最基本的合同目的，履约过程中从义务的履行障碍致使包括财产收益、获得利润在内的有权期待的重大利益严重受阻，当然不符合当事人缔约时所追求合同利益的结果。应当指出，作为继续性合同的基本类型，房屋租赁合同的期待利益是由若干阶段性的履行利益所组成的，重大期待利益无法获得的判断标准应界定为整体利益或尚未履行的全部利益不能实现，而并非阶段性利益的丧失，否则，因后者情形在实践中普遍发生，将很可能造成审查标准的显著降低而不当扩大主、从对待义务的识别范围。 （3）从义务与合同目的的密切关联程度判断标准 笔者认为，关联程度是从义务履行与实现合同目的之间是否存在密切联系的量化反映，在房屋租赁合同中需要将主、客观相结合的衡量标准作为判断标尺。 1）衡量标准确定。 第一，主观可预见标准。可预见规则的基本内容为违约方仅对其订约时预见到或应当预见到的损失承担赔偿责任，是合同法中关于违约损害赔偿范围的规制手段，通常并非认定违约行为发生的基本方法。之所以将上述规则植入因主、从义务关系引起的履行抗辩权中，主要是考虑到作为利益衡量的重要机制，履行抗辩权旨在维持缔约各方在履约过程中利益关系平衡的根本目的。前文已述，与对等主义务的性质和作用不同，从义务与合同目的实现一般并不具有常态联系，这就要求义务人对于自身从义务履行的特殊意义和作用，在缔约时必须有充分的认识或预料，否则，在超出义务人合理预见能力的情形下，由相对方以从义务导致合同目的不能实现为由拒付价款，明显有悖于合同目的是由双方可预见的基础所确定的基本准则，必将造成合同利益失衡。因此，密切关联程度的审查边界必须严格限定在主观可预见范围内。 可预见规则的具体运用，应结合从义务承担的一方在缔约时的环境、身份和约定内容等诸多因素，综合判断是否具有认知能力并能否预见风险后果范围的发生。这就需要区分一般认知和特殊认知的审查标准。具体地说，如果一方的预见能力高于合理之人的，则应当按照其实际的预见能力；反之，应当以合理之人的预见能力为准。 第二，客观因果关系标准。在符合可预见规则的前提下，需要在履行过程中对从义务与合同目的的实际关联程度进行考量。二者的关联程度强调的是，前者不履行或瑕疵履行直接导致后者不能实现的密切关系，这就意味着需要从行为与后果之间的因果关系入手，分析是否存在必要性和唯一性。具体分析如下： 关于必要性标准问题，从义务的履行障碍是合同目的落空的必要原因，即按照行为发生后的通常情况和履行规律，导致风险后果已经出现或很可能出现。特别是在或然程度的把握上，必须高于主义务履行与违约责任的因果强度，可以适用高度盖然性的衡量尺度，防止因随意降低判断标准而造成原因范围过于宽泛。 关于唯一性标准问题，从义务的履行障碍是合同目的落空的唯一原因。多种原因行为共同造成同一结果的复合关系，在实务中较为常见，在关联程度认定标准上，应当明确只有负担从义务一方的履行问题才能导致合同目的落空，排除与相对方的违约行为或自身行为的结合因素。基于主、从义务的非对价关系行使履行抗辩权，赋予从义务相对方更多权利保护的同时，就必然要求其承担更高程度的不利风险。当从义务关涉整体利益时，从义务履行的相对方应当具备接受该从义务后，通过自身行为实现己方利益的能力。由于包括自身行为在内的复合因素而不能实现目的时，除非从义务履行是先决条件，否则应认定从义务与合同目的不具有密切关联，才更加符合权利、义务对等原则和风险合理分配。至于产生的利益损失问题，可以通过解除合同、免除或减少价款、互负违约金等途径救济。从另一角度分析，认定对待给付的实际意义在于履行抗辩权的行使，因该权利根植于诚信体系，根本目的在于保障守约方的合同权益，而并非单纯惩罚违约方，当双方因各自原因出现违约等行为时，以主、从义务形成对待给付为由行使抗辩权难以成立。 因此，只有在符合以上两方面衡量标准时，才能够认定从义务履行与实现合同目的之间存在密切关联程度。 2）实践中的常见情形梳理。 A.存在明确有效约定的情形。出租人、承租人在房屋租赁合同中明确约定关于各自主、从义务互为履行前提条件的，则能够在有效意思自治基础上，作出形成对待给付的认定。对此亦可以理解为一方在给付和对待给付的关系上，甘愿承受更多的负担来强化对方的权利，法律没有必要强加干涉。因此，明确、有效的约定标准应当优先适用，从而得出出租方承担的发票、单证提供义务与承租方交纳租金之间相互牵连和制约的结论。 B.缺乏明确约定的情形。此类情形中，在认定主、从义务是否构成对待给付时，需要把握几方面的认定标准： 第一，房屋租赁合同仅载明出租人提供票据、单证的，在约定范围内，必须通过合同解释方法明确，出租人对于该凭证在保障合同目的实现中的特定作用应知或明知，仍无法作出合理解释的，不应认定与支付租金形成对待给付，特别是对于诸如发票等具有证明付款、担保履行等多种功能的凭证而言。尽管出租方有义务保障合同交易稳定，但通过某种特有的途径实现往往超出约定和预见范围。由于房屋租赁中的多次转租现象十分普遍，若在上述情形下得出肯定结论，将使得承租人、次承租人以相对方不出具发票为由，不当行使履行抗辩权而拒付租金的行为泛滥，极易产生秩序混乱和权利失衡。 第二，房屋租赁合同没有载明票据、单证提供义务的，则需要结合约定内容和实际情况，判断出租方提供发票、单证的特殊作用是否为双方缔约时的应有之义，在分析方法上与上述情形如出一辙。例如，承租人承租经营性用房，但缔约时未取得营业执照，出租人协助对方办理证照需提供权属等证件，当然成为履约的从义务。与之相反，若承租人缔约时已经完全具备经营资质，则出租人一般并不承担提供证件、协助对方办理注册新企业经营的合同义务。 第三，出租人没有依约提供相应票据、单证，且承租人基于自身原因亦不具备经营所需资质的，则不应认定前者履行的从义务与后者的租金交纳义务之间形成对待给付。例如，尽管出租人没有提供房屋权属证明，但即使履行该项义务，承租人也必将因不具备办理营业、卫生、消防等相关证照的条件而不能开展合法经营的，承租人不能以此为由拒付房租。 C.从义务未履行的排除情形。若出租人未能履行从义务，则可以允许通过替代性措施加以补救，或所产生的不利后果在对方交纳租金的截至期限之前已经消除，则视为从义务已无履行必要，并与合同目的实现不存在密切关联关系，此时不能认定未提供单证与支付租金之间形成对待给付。例如，在房屋转租情形中，尽管出租人没有依约提供所有权人出具的发票，但已经提交收据等能够说明已经付款的相关材料，或所有权人同意继续出租的，则承租人仍须依约支付租金。 4.本案的具体分析 第一，关于合同约定提供发票的作用和目的问题。万商公司出具的发票，是杨某承担的合同从义务，约定条款的作用在于约束其收取今福公司交纳的租金后，按时足额向万商公司交纳，否则，承租人有权依约拒付租金。约定目的当然是保障租赁关系的稳定而避免万商公司行使前手租赁合同的解除权，无疑属于双方当事人的可预见范围。 第二，关于履行期间未提供发票对合同目的实现的影响问题。杨某一直未提供发票属于违约行为，且长期没有向万商公司足额付款。上述情形在客观上极易使得万商公司依约行使合同解除权，并将导致今福公司在房屋转租合同中的经营目的彻底落空，甚至产生损失扩大且无法弥补的不利后果。今福公司积极向万商公司给付部分租金的用意正在于尽量避免上述重大交易风险。 通过案情全面解析，约定提供发票的从义务与实现合同目的之间的关系，符合目的牵连性原则中的后果程度和关联程度的判断标准，本案双方当事人互负的主、从义务构成对待给付。一、二审法院根据上述认定结论，判决确认今福公司有权行使合同履行抗辩权的结论是妥当的，相信将对今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。

裁判要点： 2013年4月20日，四川省芦山县发生里氏7.0级地震，此次地震共造成雅安8区县近26万间住房倒塌，近52万多间房屋严重受损，其中，城镇居民住房需维修加固13.7万套，另有3.74万套需重新修建。地震后，灾区出现大量房屋租赁纠纷，主要类型有：一是因房屋损毁导致无法实现合同目的，承租人要求解除合同，退还剩余租赁期限内的预付租金；二是房屋未受损或虽受损但尚不影响使用功能的情况下，出租人因灾后房屋租赁行情上涨，希望提高房租，在承租人不同意提高租金的情况下，便以各种理由拒绝继续履行合同；三是房屋轻微受损或受损不严重，承租人虽不要求解除合同，但以出租房屋受损、影响使用为由要求出租人调减租金或赔偿损失的情形。依照相关法律，针对上述三类情形引发的纠纷，可采取以下处理办法：第一，因房屋垮塌或者经鉴定成为危房需加固或拆除，导致房屋无法正常使用，承租人要求解除租赁合同的，依法予以支持；如果承租人已经预付租金的，出租人需全额返还未履行部分的租金，同时可结合双方受损情况，对返还预付租金的比例进行适当调整。第二，对房屋受损不严重、不影响正常使用的，双方当事人原则上应当继续履行合同。第三，房屋能够正常使用，但受到一定程度损坏，承租人主张适当调减租金的，可综合实际情况予以支持。 而本案较为特殊，原、被告争议的焦点主要在于。地震后出现的货物运输合同纠纷、租赁合同纠纷、买卖合同纠纷等，多数不履行合同义务方均以不可抗力为由主张自己应当免除责任，因此，如何适用不可抗力规则成为解决此类纠纷的关键。 《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不能预见”，是指这种客观情况在合同当事人缔约之时尚无法知晓和预判；“不能避免”则指对于这种客观情况，法律关系的主体别无选择，只能被动接受；而“不能克服”则是说当事人“虽然尽了合理努力仍然不能阻止或减轻不利影响”。“4.20芦山地震”作为客观发生的自然灾害，无疑属于典型的不可抗力。地震对履行合同的影响主要体现在： 一是解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”据此，地震的影响之一就是赋予了合同当事人解除权。 二是免除违约责任。《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条中也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。”因此，免除违约责任也是地震带来的一大影响。 笔者认为，地震属不可抗力的情形，合同纠纷中适用不可抗力规则时，需注意以下几点：第一，地震是否影响合同履行。地震的发生应属于不履行合同的原因或原因之一，否则，当事人不能援引上述法律条文要求免除或者减轻其违约责任。第二，地震发生后的通知义务。根据《合同法》，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第三，具体审查地震对当事人不履行合同产生的影响程度，由此来判定该当事人是全部免责还是部分免责。第四，依照《合同法》，如果地震导致合同不能实现的，可以允许当事人解除合同。第五，一方当事人不按约定的期限履行义务，超期后发生地震的，不能免除其责任。 具体到本案中，被告未按约定期限履行交房义务的违约行为发生在“4.20”芦山地震之前，《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此，被告以地震属于不可抗力为由要求免除其责任的辩解不能得到支持，当合同解除后，被告应当承担返还原告房屋租金的责任。 从本案中也可以看出，对于地震灾区的合同纠纷，不能不加审查地一概适用不可抗力规则，全部免除不履行义务一方当事人的责任，要进一步研判地震是否是导致合同未实际履行唯一的、根本的因素，当事人在发生地震之后有没有及时通知对方以避免更大的损失、地震是否导致合同订立的基础动摇或丧失等，要在综合审查以上情形后，再判断能否适用不可抗力规则，进而解决当事人是否可以免除部分或全部责任及解除合同等问题。

裁判要点： 房屋买卖纠纷案件在北京市基层人民法院审理的案件当中占据较大比重。2013年仅北京市基层人民法院审理的商品房预售合同纠纷案件共3206件，其中，上诉至二审的案件共1068件，上诉率达33.3%。房屋买卖纠纷类案件能否妥善处理关系到百姓安居乐业、国泰民安。 本案的争议焦点主要在于。在此类案件的审理中原、被告对于合同是否成立并生效往往存在完全相反的说法。审理此类案件应从三个方面着手考虑：第一，商品房买卖合同无出售人签章，仅有买受人签章的，应审查商品房买卖合同形式上存在瑕疵的原因；第二，审查是否存在符合常规的缔约行为或商品房买卖合同是否实际履行；第三，审查是否存在出售人追认或委托代理或表见代理的可能。 具体到本案，首先，张某出具的商品房买卖合同虽未加盖京电公司的公章，但经庭审查明，张某购买的房屋系样板间，销售期间需用于对外展示和宣传，故双方约定一年后交房；因张某尚未交房款，合同无法编号，故未加盖京电公司公章。合同形式上存在瑕疵的理由符合常规。其次，张某与京电公司委托销售房屋的中房道勤公司签订了“定房通知单”，张某向京电公司交纳了5000元定金，并直接向装修公司支付了80000元装修款。上述行为均可说明签订商品房买卖合同是双方真实意思表示。再次，在京电公司未追认合同效力的情况下，王某1作为京电公司职员在商品房买卖合同上签章的行为应属委托代理抑或表见代理。委托代理与表见代理的关键性区别在于代理人是否有代理权。王某1是否有对外销售房屋、签订合同的权利成为本案庭审中的关键点。庭审中京电公司虽称未授权王某1对外销售房屋、签订合同，其只负责对合同进行审核。但王某1受京电公司指派在售楼处负责签订合同相关事宜，且曾作为京电公司的委托代理人就其余在售房屋签订商品房买卖合同的行为，足以使张某有理由相信其具有代表京电公司对外签订合同的权限。我国《合同法》第四十九条明确规定了表见代理，其设立的目的在于避免无权代理行为如均需被代理人追认决定其效力的话将给善意第三人造成的损害。因此，在表见代理的情形下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。 最大化地还原真相是法官审查案件的出发点。但随着经济水平、社会环境及人员结构等因素的变化，法官在审理中可能面临多样的障碍，但如何根据现有证据及判断推理过程最大化地还原事实真相，达到法律效果与社会效果的有效统一，是法官应负的责任。近年来，房屋买卖类纠纷案件呈现新收数量波动较大、涉及人数众多、易引发不稳定因素、诉讼标的额较大、调解难度较大等特点，对此类纠纷的正确处理具有一定的导向作用。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。开发商则认为房屋存在不合约定的问题并非开发商自身原因导致，业主已经收房，依据合同约定的条款，涉案房屋已经交付，开发商不应承担违约责任。一审法院认为涉案房屋尚未交付，开发商应当承担交付房屋和逾期交房的违约责任。而二审法院最终认定开发商已经交付房屋，但交付有逾期亦有瑕疵，应当承担一定的违约责任。发生上述争议的主要原因在于对预售商品房交付问题存在认识差异。 1.预售商品房合同中的“交付” 通常意义上的“交付”，应为物权理论中的物权变动概念。我国《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”但在日常生活中，“交付”一词使用得并不规范，易产生纷争。北京市商品房预售制式合同中有“商品房交付”等相关条款，但在该条款项下内容并不是有关物权变动的内容，而是房屋交付使用的有关问题，实际上是有关转移占有的相关内容。有关不动产登记的内容在制式合同的“权属登记”部分规定。 产生这种争议的原因在于预售商品房的特殊性。商品房在预售时，房屋并未实体建成，初始登记尚未完成，为保障最大利用原则，法律允许开发商将尚未办理登记的房屋交由业主使用，然后办理相关登记等物权变动手续。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条中明确规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。”此项规定，将预售商品房的相关风险转移的时间点由转移登记之时变更为交付使用（转移占有）之时。 本案中，双方签订的“北京市商品房预售合同”第十二条“交付条件”约定：“出卖人应当在2012年12月31日前向买受人交付该限价商品住房。”这个交付并不是要求开发商在2012年12月31日前办理完毕涉案房屋的转移登记，而是要求在此日期前，将涉案房屋交付业主使用，转移占有。一般说来，交付钥匙、水卡、电卡、燃气卡等可视为商品房转移占有。根据已查明的事实，业主已领取了涉案房屋钥匙，并与物业公司办理了相应的手续，可以说开发商已经将涉案房屋交付业主使用。 2.视为“交付”与格式条款 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这就出现了房屋并未实际转移给业主占有使用，但在法律上认定房屋已经交付的情形。该司法解释明确了“视为交付”的法律依据，同时也赋予了当事人自身对“视为交付”进行约定的权利。 本案中，业主与开发商所签补充协议对视为交付的情形作了明确约定：“房屋实际交付”是指买受人按出卖人发送的入住书面通知中的相关规定办理完毕房屋的交接手续；买受人持“房屋入住通知书”办理限价商品住房交付手续，并交接限价商品住房钥匙后，即为合同项下限价商品住房已交付买受人使用，如买受人在出卖人通知的交付期限内仍未收房，则视为合同项下限价商品住房在“房屋入住通知书”中通知的交付期限的最后一日已交付买受人；买受人在办理限价商品住房交接手续过程中，如限价商品住房出现地基基础和主体结构工程以外的质量问题或装修问题，出卖人应按“商品房质量保证书”中的规定承担保修义务，但质量问题或装修问题不能作为买受人拒绝接收限价商品住房并要求出卖人承担逾期交房责任的理由，出卖人也无须承担赔偿责任。可见，上述条款对“视为交付”约定得很明确，如果该条款有效，应当认定开发商已经交付房屋。 业主方就上述条款提出了格式条款的无效意见。依据《合同法》的有关规定，提供格式条款的一方当事人违反关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人可申请撤销该格式条款；具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭；提供格式条款的一方当事人违反关于提示和说明义务的规定，又免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据已查明的事实，本案中的开发商已采用足以引起对方注意的加重字体对相关内容予以提示，“视为交付”的相关内容又不违反法律的规定，并不属于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，故该约定合法有效，据此，应认定涉案房屋已经交付。 需要指出的是，开发商提供的条款中同时约定：“质量问题或装修问题不能作为买受人拒绝接收限价商品住房并要求出卖人承担逾期交房责任的理由，出卖人也无须承担赔偿责任。”这部分内容是存在争议的。地基基础和主体结构工程以外的质量问题或装修问题的确不应作为业主拒绝收房的合理理由，因为这部分问题是可以通过保修责任等给予救济的，业主不应以此为由要求开发商承担逾期交付房屋的违约责任。但是，开发商并不能拒绝承担质量问题或装修问题所产生的其他责任，如维修责任、维修造成的业主损失赔偿责任，等等。“出卖人也无须承担赔偿责任”，应属于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，开发商就此提出的免责主张不应得到支持。 3.未达到条件的“交付” 本案中，双方对房屋已经交付业主使用并无争议，但业主认为交付未达到约定的条件，不能算作已交付，开发商应当继续交付符合约定的房屋并承担违约责任，但开发商认为已经完成了交付、不应承担责任。双方争议的实际上是已经收房的业主是否可以要求开发商承担未交付或逾期交付的违约责任。 关于这个问题，一直有几种观点：一种观点认为，只要商品房没有符合交付条件，即使业主收房了，也应认定商品房未交付，开发商应当向业主承担继续交付和逾期交付的违约责任；另一种观点则认为，虽然商品房没有达到交付条件，但业主收房的行为表明双方重新协商了交付的条件，应认定业主同意现状交付，业主不得向开发商主张违约责任；还有一种观点则认为，应认定商品房已经交付但有瑕疵，开发商应依据不符合交付条件的情形区别承担相应的违约责任。 本案的裁判采用了第三种观点，即房屋已经交付，但属于瑕疵给付，开发商应承担相应的违约责任。判决中的违约金是酌定金额，是以双方合同中约定的逾期交付违约金标准为依据，区分具体情形计算出来的。开发商取得竣工验收备案表之前，应当承担完全的逾期交付违约责任，但在取得备案表、向业主发出交房通知、业主已经实际占有房屋后，开发商承担的违约金数额应适当减少。随着燃气开通、有线电视开通，违约金数额应继续逐步酌减。 如前所述，预售商品房有其特殊性，为物尽其用，法律允许开发商在未完成房屋登记的情形下，将房屋交付业主占有使用。如果采纳第一种观点，会使得开发商没有交付房屋的动力，反正交不交都是要承担逾期交房的违约责任。而采纳第二种观点则会使得业主不敢收房，如果收了房，就无法向开发商主张违约责任。这两种做法均与预售商品房物尽其用的指导原则相悖。而第三种观点更为稳妥：开发商交付了房屋可以减轻逾期交付的违约责任，而业主一方既可以要求开发商承担责任，又可以尽快地使用房屋，是一种双赢结果。因此，本案的裁判结果是在对预售商品房相关法律规定充分研究和对审判实践充分考量后作出的，既稳定了交易秩序，又最大限度地维护了业主和开发商的合法权益。

裁判要点： 1.二手商品房交易中损害赔偿现象、原因及观点争议 （1）现象。 损害赔偿是一个在二手商品房买卖纠纷中常见的问题，一般发生在合同履行中的违约产生的赔偿责任与合同被撤销或被宣告无效后产生的缔约过失责任。这一问题与二手商品房交易中的其他问题交织并存，在“一房多卖”“连环买卖”“阴阳合同”或共有房屋、无证售房、中介问题、承租人优先购买权等问题中都有可能出现损害赔偿的问题。二手商品房交易之损害赔偿诸问题中，由于近年来房价波动较大，房屋差价损失就成为司法实践中的一个焦点问题。 （2）原因。 从原因上分析，损害赔偿发生的原因即房屋买卖合同违约与归于无效的原因，主要包括： 首先，经济利益不当驱使。这是引发纠纷的根本原因。古人说，天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。不论是恶意违约、“一房数卖”还是“阴阳合同”，都是受获取高额非法利益动机的驱使。当房价暴涨时，卖房人宁可承担违约责任也不愿履行合同。房价波动，刺激投机者放弃诚信，为获取不当利益不择手段，引发大量纠纷。 其次，中介机构管理失位。大多数的二手房交易都是经中介居间促成，中介机构参与交易整个过程。在此过程中，由于监管不力，中介机构工作人员违规违法操作频发，导致“阴阳合同”、双方意思表示送达不畅等问题。 再次，供求关系长期失衡。北京城市房屋与土地属稀缺资源，较长时间来看，房地产市场处于供不应求的状态，卖方在供求关系中的优势较为明显，导致卖方违约现象较多。且近一年来受房价较大波动影响，供求关系在短期内剧烈的当事人震荡，难以平衡，易导致买卖双方交易基础失衡，诱发随行就市之失信谋利行为。 最后，诚信意识严重缺失。一些买卖合同的当事人严格履行合同意识淡薄，房屋买卖合同签订后，经常出现双方当事人不按合同约定的义务严格履行的情况。一些情况下，双方均存在程度不同的违约行为，而不愿履行合同的一方当事又常常以对方存在违约行为为由要求解除合同。 （3）争议观点。 第一，缔约过失责任中的信赖利益与违约责任中的可得利益的关系。有人认为，二者不同，前者仅包括缔约过程中所付出的费用，后者则包括如履行合同可获得的利益；有人认为，二者没有太大区别，尤其在房屋差价赔偿问题上二者一致；有人认为二者之法律关系与请求权基础不同，但在个案处理上可能出现相同的赔偿范围。 第二，约定了违约赔偿计算标准情况下的赔偿计算方法。有人认为，应当严格按照合同约定的计算方法进行计算；有人认为，如果该约定实际上是违约金，则适用违约金酌增酌减规则；有人认为如果依该约定计算出的数额不足以抵偿实际损失，当事人还可以主张损失赔偿。 2.二手商品房交易中损害赔偿若干法律问题 根据合同严守原则，在二手商品房交易过程中，只要房屋买卖合同是双方的真实意思表示，任何一方都不得拒绝履行。房屋价格变动属于商业风险，即使房屋价格上涨过猛，也不能认为是情势变更，卖房人不能以此为由拒绝履行合同，善意的买房人向卖房人主张因其违约行为或者恶意的缔约过失行为造成的经济损失的，人民法院坚决支持。关于损害赔偿发生的情形，在实践中有两大类：一是违约责任中的损害赔偿，二是缔约过失责任中的损害赔偿。二者有所区别，在司法实践中主要体现在利益赔偿范围上。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，包括实际损失与可得利益损失，并以可预见性规则为限制，目的在于使合同违约行为受害方达到如合同履行一样的状态。缔约过失责任中，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，旨在使受害方因信赖合同履行所支付的费用得到补偿。相较而言，在实践中违约损害赔偿的情形较多，问题也较为复杂。在司法实践中有以下一些问题需要阐明。 （1）损害赔偿范围与计算。 违约损失计算的关键在于守约方的可得利益。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。房屋买卖与其他买卖合同不同之处在于，守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益、维护诚实信用的交易道德，并将引发道德风险。 （2）房屋差价损失的计算。 在房价上涨情况下，如果卖方违约导致合同不能履行或者由于卖房的缔约导致合同无效，均会使买方不可能再以同样的价格购买到同等地段同等面积的住房。由于房价上涨，卖房人违约导致合同解除时的房屋价格与签订房屋买卖合同时的房屋价格之间存在的差额，俗称房屋差价，属于卖房人违约使买房人遭受的经济损失。这种经济损失是违约行为造成的实际损失，应当由卖房人进行赔偿。 房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的，应尊重当事人的意思自治，从约定。双方不能协商确定的：原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。上述方法中，专业机构评估是认可损失的最为客观的方法，本案中即为如此。认定损失应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。另外，房屋差价不仅适用违约责任，也适用于缔约过失责任。如合同被撤销或宣告无效，无过错的买方丧失在房价较低时成交的机会，无过错的卖房丧失在房价较高时成交的机会的，因此房屋差价也应支持。 （3）法律对约定赔偿方式的干预。 首先，违约金调整。违约金过高或者过低的主张应当由当事人提出。一般说来，当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请，但表达了相应意思的，法官应行使释明权，询问当事人是否申请调整违约金。如果当事人没有调整违约金的意思表示，法院是否行使释明权或主动调整违约金?有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过低，由当事人根据利益及自身能力自行决定，法官不能代替当事人作出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，应视个案具体情况而定：在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和出于个案处理的实体公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。至于过高与过低的幅度的认定，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》作出了明确规定，以实际损失上下30%为标准。同时，也可以借鉴商品房买卖的相关内容，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。其次，定金赔偿方式同样受法律的干预：一是《担保法》第九十一条规定，定金的数额不得超过合同标的额的20%。二是数额过高或过低的，法院和仲裁机构根据当事人的请求有权予以适当增减。 （4）约定赔偿责任与法定赔偿责任之间的适用关系。 《合同法》第一百一十三条第一款规定是违约损害赔偿的法定。违约金与违约定金都是当事人约定的违约赔偿方式。此外，在有的房屋买卖合同中，当事人还有可能约定其他非典型的违约损害赔偿的计算方法。约定赔偿责任与法定赔偿责任在适用关系上有如下一些问题：首先，在适用顺序上。在存在约定赔偿责任的情况下，应当依意思自治原则优先适用合同中的约定赔偿责任。约定赔偿责任往往有其特有功能：违约金是预先确定的责任计算方式，避免计算损失的范围和举证的困难。定金除了填补违约损失外，还具有预付款和惩罚性赔偿的功能。其次，是否可以并用，约定金与定金在功能中存在竞合，不可并用，可以选择适用。但约定赔偿责任与法定赔偿责任可以并用，并用的前提是违约金、定金以及其他非典型约定赔偿不足以弥补受害方实际损失。最后，是否可以约定排除法定赔偿责任。在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。对此，按照合同意思自治的原则，当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任，实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利，属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益和第三人的权利的情况；并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都适用，双方的权利、义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑，故该约定应为有效约定。 （5）违约赔偿所生债权的诉讼时效问题。 不论是约定赔偿责任还是法定赔偿责任，其所生债权同样适用诉讼时效制度。在司法实践中值得关注的是。有些违约赔偿是一次性产生的，有些则是持续的。于前者，有些合同中约定了固定的违约金，或者违约行为产生的损失是固定的。该类违约责任损害赔偿的诉讼时效就从违约行为发生时计算。于后者，有些违约行为是持续性的，当事人亦在合同中约定例如日万分之几的损害赔偿计算方法，或者实际损失随着违约行为的持续不断扩大。在司法裁判中，经常以起诉为时间点向前倒推两年，只计算此后的违约行为所产生的损害赔偿。 3.解决现存在问题的思路与对策 二手商品房交易市场秩序涉及国计与民生。由于房价上涨导致的卖房人失信违约案件层出不穷，成为一段时期内的典型案例。相关此类案件同样折射出一些现实问题，需要引起百姓警惕。在进行二手商品房交易时，作为普通百姓，应当注意树立如下三个意识。 第一，应当强化遵法守约的诚信意识。一份份判决书彰显着社会公正的价值。随行就市、希图谋利者，不可能因失信行为得到非法利益，反而承担了赔偿守约者损失的代价。对于一些不诚信的卖房人而言，购房人的实际损失和房屋上涨的预期差价损失都是违约失信的沉重代价。 第二，应当强化慎重交易的严谨意识。一些二手商品房买卖当事人欠缺谨慎交易的意识，出现诸多问题，如签订合同不明确或有遗漏，对房屋权属与抵押登记疏于审查，过分依赖个别不诚信的中介机构的工作人员等。如此，给纠纷的产生埋下了隐患。不诚信的卖房人往往利用这些隐患钻空子、牟私利。 第三，应当强化自我保护的维权意识。一方面，签订合同、钱房交付、贷款抵押、办理过户等环节均应依法进行，避免违法违规行为给自己权利造成威胁隐患。另一方面，注意留存相关票据书证，在纠纷发生时通过正当的法律途径维护自己的合法权益。

裁判要点： 本案是一起典型的因夫妻一方处分夫妻共有房屋而导致的夫妻双方以及夫妻另一方与房屋买受人之间利益冲突的案件。夫妻一方的无权处分行为引发了不同主体的利益冲突，涉及房屋买卖合同效力的判断、房屋所有权的最终归属、出卖他人之物与无权处分的关系、共有房屋的夫妻另一方与受让房屋的第三人之间的利益平衡、交易安全与所有权安全的博弈等问题。 1.关于雷某出卖涉案房屋的行为定性问题、是否为无权处分 所谓无权处分是指无权处分人以自己的名义处分他人之物的行为。出卖他人之物，是无权处分的常见类型。无权处分的特征主要有三：处分人以自己的名义处分；处分人无处分权；处分包括所有权的转让及出租、设定担保等非转让行为。我国《合同法》第五十一条是关于无权处分的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 那么，本案处分共有物的情形是否为无权处分?答案是肯定的。出卖人以自己名义出卖共同共有物的情形可以在无权处分项下讨论，并能参考适用出卖人以自己名义出卖他人之物的情形：出卖他人之物与以出卖人自己的名义出卖共有人之物有很大的相似点，二者均是以出卖人自己的名义处分，不同之处是前者无处分权、后者有部分处分权。关于处分共有财产的问题，我国《物权法》区分按份共有和共同共有采取了不同的原则，于第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”按份共有的情形下，采取“多数决”原则，经占份额2/3以上的按份共有人同意即可；在共同共有的情形下，需经全体共有人同意。上述两种情形下，共有人之间另有约定的除外。 对于夫妻共同财产来说，夫或妻未经另一方同意，擅自处分共有房屋，属于无权处分。本案中雷某与李某于2004年2月20日结婚，涉案房屋系雷某与李某婚姻关系存续期间所购，在双方对涉案房屋的权属无另行约定的情形下，该房屋属于夫妻共同财产，为双方共同共有。丈夫李某在诉讼中明确表示不同意妻子雷某对共有房屋的处分，否则，也不会提起本案的无权处分之诉。因此，雷某未经丈夫李某同意擅自将房屋出售给张某的行为，侵害了作为房屋共有人的李某的权利，是无权处分。 2.本案雷某一方无权处分涉案房屋的法律后果、买卖合同效力的判断 关于无权处分合同的效力问题，理论界与实务界一直有无效说、效力待定说、有效说几种观点，且一直争论不下，直至2012年5月10日最高人民法院颁布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对此问题明确表态：无权处分合同是有效的。因此，无权处分的合同不是效力待定，不是无效，而是有效的。而无权处分的行为是效力待定的。 尽管我国民法通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了处分行为和负担行为的概念。《物权法》的颁布、施行明确了物权的变动区分变动的原因与结果的原则。该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，区分物权变动的原因与结果、区分负担行为与处分行为、区分合同的效力与合同的履行、厘清买卖合同与无权处分行为的关系至关重要。 “处分”包括：负担行为与处分行为。负担行为表现为债权行为，其法律效果是债权的产生和变更；处分行为表现为物权行为，其法律效果是财产权利的产生和变更。借此对负担行为和处分行为进行区分。负担行为与处分行为最主要之区别在于，处分行为之生效，以处分人有处分权为要件，而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。 区分负担行为和处分行为的意义在于，债权合同仅使债务人对债权人负担履行债务的义务，而不使诉争债务在成立之当时立即实现，不使买受人因买卖契约之缔结即取得标的物的所有权。是故，买卖契约并不会引起损及真正权利人的法律效果。此与处分行为不同：处分行为或物权行为如果有效，会立即实现该行为所欲变动之法律关系。因之，如果行为人不享有处分权，其行为便须待真正权利人的承认，否则，处分的行为不发生效力。这样，能防止损害真正权利人的权利。出卖他人之物的买卖在债法上仍属有效的道理，即在于此。 我国现行《合同法》中关于无权处分的规定在几次草案中数易其稿，最终才有了现在的第五十一条规定，立法者在保护所有人利益与保护交易安全之间力求寻找一个平衡点。买卖合同属于债权行为，基于债的关系的相对性，买受人只能向出卖人请求给付。其他共有人不是买卖合同的当事人，买卖合同对其他共有人不生效。且若共有人之一擅自以其他共有人的名义出卖共有物而成立无权代理的，其他共有人事后承认而溯及既往发生效力。但若共有人之一是以自己的名义出卖共有物，则买卖合同自成立时生效，不发生是否需要其他共有人承认而使合同生效的问题。本案中张某与雷某签订的合同不管涉案房屋的共有人李某是否事后同意或者承认，自成立时即生效。 《合同法》第五十一条中的“处分”是指处分行为，“该合同有效”实际指“该处分行为有效”。第五十一条所指的是处分行为的效力未定，而非负担行为——合同效力未定，涉案合同于订立之日——2009年8月19日已然生效。因此，出卖他人之物及共有物，效力未定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为的效力未定，而非合同的效力未定。 合同的效力不受处分权有无的影响，而是取决于当事人的意思表示是否真实及是否满足法定的无效原因。只要签订合同的双方意思表示真实，达成合意，且不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形，即使没有办理物权登记，合同依然有效。《物权法》第十五条肯定了这一结论。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。” 因此，综上分析，本案中雷某与张某签订的房屋买卖合同有效，但涉案房屋的所有权是否发生转移、处分房屋的行为则处于效力待定状态。 3.合同有效，关于涉案房屋能否过户的问题 一种观点认为，既然合同有效，应该继续履行，房屋应当过户。理由如下： 第一，涉案房屋在2009年时价格为50万元，目前市价至少已翻3倍，本案中不排除由于房屋价格上涨，夫妻受利益驱使而串通一气、想反悔的可能性。第二，本案张某是善意的，应保护市场交易安全。自张某与雷某签订房屋买卖协议至张某起诉已逾两年，张某已经实际占有、居住涉案房屋里近三年。第三，在此期间雷某与李某共同居住生活，丈夫一方李某主张自己一直不知道房屋已售的事实，不合常理。第四，本案中张某由于“限购”政策的影响，已经不符合购买房屋的条件，如果房屋不能过户，对其很不公平。即使有后续的损害赔偿，也不能弥补其无法在北京拥有一套为其本人所有的房屋的结果，这是金钱所不能解决的问题。第五，通过法院判决过户强制执行可以实现张某的诉讼请求，从而均衡双方的利益。本案中张某与雷某早在2009年8月19日即已签订房屋买卖合同，且当日就已经支付约定50万元购房款的49万元，并于当日入住，一直实际占有、使用房屋至今，若合同无效或合同解除会导致当事人之间利益明显失衡。张某要求继续履行合同并办理房屋过户登记，应予支持。 另一种观点认为，合同有效，房屋不能过户。理由如下：第一，要区分物权变动的原因与结果，区分合同的效力与合同的履行问题。合同有效并不必然导致房屋过户的结果发生。当事人不违反法律规定而合意订立的合同，法律应该予以保护，对于合同的效力也应该给予肯定。雷某与张某签订的房屋买卖合同有效，但是合同有效并不必然导致房屋过户的结果发生。这正是区分物权变动的原因与结果的重要意义所在。第二，房屋买卖合同是一种标的额相对较大的合同，张某作为完全民事行为能力人购买设有抵押、没有办下产权证的房屋，在签订合同时应对合同订立后可能出现的履行障碍有一定程度的预见和判断，因此，张某应自行承担过户不能的交易风险。第三，国家的房屋新政并不是一蹴而就的，而是有一个“限贷”到“限购”的循序渐进过程。对国家政策和法律不知道、不了解、不清楚，不能构成合理抗辩。“新国八条”于2011年1月26日出台，北京于2011年2月实行了“京十五条”，张某对此浑然不觉。而直至雷某2011年7月联系张某要拿其之前的购房合同去办房产证相关事宜之时，张某也没有采取任何防备措施以防止雷某办证后可能出现的意外。第四，张某不能证明李某对于雷某出售房屋一事是知晓的，且其也没有证据证明李某与雷某是串通一气的，因此对于李某是否知晓房屋出售一事不能主观臆断。第五，所有权是对世权，债权是对人权，物权具有排他性。我国《物权法》第一百零六条第一款规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”。因此，所有权可以对抗债权，李某基于所有权可以对抗张某的债权。第六，法律为了平衡所有权利益和交易利益，设立了善意取得制度。但是不动产买卖善意取得的三个条件缺一不可：第三人主观善意、支付合理对价、办理产权登记手续。对此，《物权法》第一百零六条有相关规定。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十一条第一款规定的人民法院不予支持夫妻另一方主张追回房屋的情形也必须是第三人已经办理了产权登记手续。本案张某不符合善意取得的条件，因此不能取得房屋所有权。第七，关于法院判决强制过户的问题。司法实践中法院的强制过户不能轻易使用，除非是为了保护利益明显失衡的交易主体的权益，本案中的情形并非显失公平，张某可就其损失另案起诉。 以上两种观点导致了一、二审法院对此问题的分歧，也造成了审理结果的差异。笔者赞同第二种观点：合同有效，但涉案房屋不能过户。 第一，对于作为负担行为的买卖合同来说，合同的成立不以出卖人对买卖标的物享有所有权为要件。而对于引起物权变动的处分行为来说，《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”不动产的物权变动必须以过户登记为要件，此不同于动产的物权变动依照法律规定完成交付等条件即可。对于房屋来说，完成过户登记始发生物权变动的效果。因此，本案中因涉案房屋欠缺过户登记要件，张某不能取得房屋的所有权。 第二，雷某的处分行为效力待定，需要房屋共同所有人——其丈夫李某的同意。根据《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经过全体共同共有人同意。合同虽自签订之日起生效，但是能否过户尚需房屋共同所有人李某的同意和认可。本案李某明确表示不同意，因此，雷某的处分行为被房屋共同共有人李某否认而无效，张某无法取得涉案房屋所有权。 第三，张某的损失可通过向雷某主张违约责任或者解除合同、请求损害赔偿来获得补偿。对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干的解释》第三条第二款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”到于前面观点中说到的就算有金钱补偿，张某仍无法在北京获得一套真正在其名下的房产的问题，属于经济主体在市场中的交易风险。法律的创设是为了维护整个市场交易秩序的有序进行，每一个市场主体在市场交易活动中均应自觉遵守，并恰当评估可能遇到的交易风险，法院不能为了某个人的绝对公平而破坏整个法制的严谨和权威。每一个身在市场中的市场主体，均应该遵守既定的“游戏规则”，张某作为市场交易主体，只能自行承担该风险，否则，不动产登记的公示权威性将荡然无存，这就是保护所有人利益与保障交易安全的利益平衡。

裁判要点： 近年来，政府对房地产市场进行了多轮调控，房地产调控政策的不断出台也催生了大量纠纷，本案即为2013年“国五条”及其实施细则出台后产生的新型案件。在本案中，双方当事人的争议焦点主要有两个： 1.误认涉案房屋是出卖人名下“满五唯一”住房构成重大误解 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”根据该条，行为人的误认构成重大误解需要同时具备以下三个要件：1）行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等具有错误认识；2）上述错误认识使其行为后果与意思相悖；3）造成了较大损失。在本案中，原告任某误认涉案房屋是被告吴某名下“满五唯一”住房，作出购买该房屋并承担本次交易所产生的一切税费之意思表示即满足了上述重大误解的三个构成要件。 第一，被告吴某与链家公司未将涉案房屋非吴某名下“满五唯一”住房之事实告知原告任某，且在“房地产经纪服务事项告知书”上明确载明涉案房屋具有“满五唯一性”，致使任某误认涉案房屋是吴某名下“满五唯一”房产，而该错误认识是与对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量具有错误认识相当的。理由在于：从性质上看，行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量都是能够直接影响当事人是否订立合同或者以何条款订立合同的重要因素。在“国五条”、《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》以及北京市“国五条”实施细则出台之前，交易房屋是否是出卖人名下“满五唯一”住房不会影响房屋交易的税费数额。然而，在上述房地产调控新政出台后，如若交易房屋非出卖人名下“满五唯一”住房，出卖人会被征收相当于房屋价格差额20%的个人所得税，而在实践中，出卖人通常会将该笔税款的负担转嫁于买受人。在此背景下，交易房屋是否是出卖人名下的“满五唯一”住房会直接影响房屋买卖合同当事人尤其是买受人在订立合同时的意思表示。也即，随着上述房地产调控新政的出台，涉诉房屋是否是出卖人的“满五唯一”住房开始成为与行为的性质、标的物的品种等相当的重要因素，构成重大误解的对象之一。因此，本案原告吴某误认涉案房屋是吴某名下“满五唯一”住房满足重大误解的第一个要件。 第二，原告任某基于涉案房屋具有“满五唯一”性的错误认识，作出了购买涉案房屋并且承担一切税费的意思表示，该意思表示产生的直接后果是她需承担涉案房屋价格差额20%的个税，即306528元，这显然与其购买“满五唯一”性住房、无须承担高额税费的意思相悖。 第三，如上所述，原告任某由于对涉案房屋是否具有“满五唯一”性存有错误认识，作出了购买涉案房屋并且承担一切税费的意思表示，该意思表示直接导致她需要承担306528元的税款，而无论是相较于房屋交易价格本身还是本案房屋买卖合同签订时北京市城镇人均收入水平，三十余万元的税费都是一笔较大支出，因此可以说，原告任某误认涉案房屋是被告吴某名下的“满五唯一”住房造成了较大损失。 综上，原告吴某误认涉案房屋是被告吴某名下的“满五唯一”住房属于重大误解，根据《合同法》第五十四条的规定，吴某有权请求人民法院撤销她与吴某之间的房屋买卖合同。 2.被告链家公司不应承担连带责任 本案中，原告任某对涉案房屋的“满五唯一”性产生重大误解的原因在于，被告吴某与链家公司未将涉案房屋非“满五唯一”住房之事实告知吴某。虽然链家公司的行为与任某的重大误解，以及任某和吴某之间的房屋买卖合同被撤销具有一定关联，但由于链家公司并非房屋买卖合同及其补充协议的当事人，根据合同的相对性，上述协议仅对卖房人吴某和买房人任某有效，而无法拘束本案的第二被告链家公司，因此，任某要求链家公司对吴某因任某和吴某之间的上述协议而产生的法律责任承担连带责任，无法律依据。但是，如果本案中链家公司的行为违反了它与任某之间的居间服务合同之约定，并导致任某遭受损失，任某可另案主张，要求链家公司承担违约责任。 综上，随着“国五条”及其实施细则的出台，买受人对交易房屋“满五唯一”性的误认可构成重大误解；在房屋买卖合同纠纷中，基于合同的相对性，作为居间人的中介公司不应承担连带责任。因此，本案的审理结果是正确的。

裁判要点： 本案主要涉及民法中的诚实信用原则。诚实信用原本是人类社会的道德规范，它有两层基本含义：诚实，是指言行真实，合乎情况，无虚假、欺诈之意；信用，是指信守约定或承诺的规则，履行和承担由约定或承诺的规则所确定的职责。这两层含义既有独立性，又有关联性。信用来自诚实，诚实见诸信用。两者结合，相互支持、包容，成为人际交往中普遍遵循的道德准则。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该讲诚实、守信用，正当行使权利和义务。 诚实信用原则在民法领域具有强大的法律功能，体现在： 一是确立行为规则的功能：在合同法领域，诚实信用原则产生的附随义务是合同义务的主要来源；在物权法领域，诚实信用原则是物权行使的基本准则；在侵权法领域，诚实信用原则是确定行为人是否对他人负有义务的依据。 二是填补法律和合同的漏洞的功能：在法律适用中如存在法律漏洞或者合同内容缺乏具体规定，则可以运用诚实信用原则对法律和合同的漏洞作出填补。 三是衡平的功能：诚实信用原则要求平衡当事人之间以及当事人与社会之间的种种利益冲突和矛盾。 四是解释的功能：在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，法官可以依据诚实信用原则来解释法律与合同。 五是降低交易费用和增进效益的功能。 诚实信用原则作为现代民法的“帝王规则”，和合同自由原则一起，构成合同法的两大支柱。《合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。这条规定体现了诚实信用原则指导当事人行使权利和履行义务的功能。《合同法》围绕它制定了一些详细的权利、义务规则，主要体现在先合同义务、附随义务、后合同义务和合同解释的规定上。 （1）在合同订立的过程中，依诚实信用原则当事人有先合同义务，其违反此义务将承担缔约过失责任。按照《合同法》第四十二条、第四十三条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商的；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为。 （2）在合同的履行过程中当事人依诚实信用原则负有不得违反附随义务的责任。附随义务是指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，于合同发展过程中基于诚实信用原则产生的义务。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” （3）后合同义务是指合同关系消灭后，为维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，当事人依诚实信用原则负有的某种作为或不作为的义务。《合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” （4）《合同法》第一百二十五条则很好地体现了诚实信用原则的解释和补充法律的功能，其规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”合同成立后，虽然许多合同各项条款都很齐备，但是往往出于种种原因，当事人对合同条款仍存在着不同的理解，此时如何解释合同条款就显得非常重要。而《合同法》第一百二十五条主要确立了5类解释规则：文义解释，依合同所使用的词句进行解释；整体解释，不拘泥于个别文字而是立足于合同订立全过程及合同全部条款进行解释；目的解释，按照最符合合同目的的方法进行解释；交易习惯解释，依据相应的交易习惯进行解释；诚信解释，依诚实信用原则进行解释。 具体到本案中，一、二审法院的审理思路基本一致，对“车库”的理解也基本相同，只是侧重点略有不同，在选择适用法律条款时有区别。一审法院强调合同履行过程中当事人依诚实信用原则负有不得违反附随义务的责任。也就是说业达公司应遵守承诺，给付穆某一个真正的可以容纳汽车的车库。但二审法院着重强调应充分发挥诚实信用原则的解释和补充法律的功能，即《合同法》第一百二十五条对此作出的规定，那么依据诚实信用原则以及交易习惯，对“车库”通常理解为用于放置汽车，而非用于放置自行车和其他物品，并且无须穆某支付任何相应对价。 一审法院和二审法院都是以诚实信用原则为基架，只不过是考察的角度和路径不同而已，但有异曲同工之效，应该说二审法院在法条适用上更为精准，更适应对“车库”含义的相关争议的解决，因为其对引用法条准确而具体：一方面，引用法条《合同法》第一百二十五条与判决主文或论证事实之间保持了最密切联系，最为接近、外延最窄，本案主要就是解释“车库”的含义；另一方面，引用法条充分阐明了法律规定与案件事实之间的内在联系，只有弄清了“车库”是什么，才能够去履行，因此针对本案适用合同条款解释规则更合适。 值得注意的是，本案中存在着一种特殊情况就是可能车库确实已经出售完毕，在处理期间应妥善维护穆某的合法权益。本案一审期间就征询了穆某的意见，如却无车库或业达公司不能交付车库，可以给付车库折价款来作为补偿，否则，即使最终到了执行阶段也无法执行，因为“巧妇难为无米之炊”，于是判决如不能交付20平方米以上车库，就给付折价款20万元，合乎法理、情理和现实。

裁判要点： 本案主要涉及民法中的诚实信用原则。诚实信用原本是人类社会的道德规范，它有两层基本含义：诚实，是指言行真实，合乎情况，无虚假、欺诈之意；信用，是指信守约定或承诺的规则，履行和承担由约定或承诺的规则所确定的职责。这两层含义既有独立性，又有关联性。信用来自诚实，诚实见诸信用。两者结合，相互支持、包容，成为人际交往中普遍遵循的道德准则。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该讲诚实、守信用，正当行使权利和义务。 诚实信用原则在民法领域具有强大的法律功能，体现在： 一是确立行为规则的功能：在合同法领域，诚实信用原则产生的附随义务是合同义务的主要来源；在物权法领域，诚实信用原则是物权行使的基本准则；在侵权法领域，诚实信用原则是确定行为人是否对他人负有义务的依据。 二是填补法律和合同的漏洞的功能：在法律适用中如存在法律漏洞或者合同内容缺乏具体规定，则可以运用诚实信用原则对法律和合同的漏洞作出填补。 三是衡平的功能：诚实信用原则要求平衡当事人之间以及当事人与社会之间的种种利益冲突和矛盾。 四是解释的功能：在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，法官可以依据诚实信用原则来解释法律与合同。 五是降低交易费用和增进效益的功能。 诚实信用原则作为现代民法的“帝王规则”，和合同自由原则一起，构成合同法的两大支柱。《合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。这条规定体现了诚实信用原则指导当事人行使权利和履行义务的功能。《合同法》围绕它制定了一些详细的权利、义务规则，主要体现在先合同义务、附随义务、后合同义务和合同解释的规定上。 （1）在合同订立的过程中，依诚实信用原则当事人有先合同义务，其违反此义务将承担缔约过失责任。按照《合同法》第四十二条、第四十三条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商的；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为。 （2）在合同的履行过程中当事人依诚实信用原则负有不得违反附随义务的责任。附随义务是指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，于合同发展过程中基于诚实信用原则产生的义务。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” （3）后合同义务是指合同关系消灭后，为维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，当事人依诚实信用原则负有的某种作为或不作为的义务。《合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” （4）《合同法》第一百二十五条则很好地体现了诚实信用原则的解释和补充法律的功能，其规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”合同成立后，虽然许多合同各项条款都很齐备，但是往往出于种种原因，当事人对合同条款仍存在着不同的理解，此时如何解释合同条款就显得非常重要。而《合同法》第一百二十五条主要确立了5类解释规则：文义解释，依合同所使用的词句进行解释；整体解释，不拘泥于个别文字而是立足于合同订立全过程及合同全部条款进行解释；目的解释，按照最符合合同目的的方法进行解释；交易习惯解释，依据相应的交易习惯进行解释；诚信解释，依诚实信用原则进行解释。 具体到本案中，一、二审法院的审理思路基本一致，对“车库”的理解也基本相同，只是侧重点略有不同，在选择适用法律条款时有区别。一审法院强调合同履行过程中当事人依诚实信用原则负有不得违反附随义务的责任。也就是说业达公司应遵守承诺，给付穆某一个真正的可以容纳汽车的车库。但二审法院着重强调应充分发挥诚实信用原则的解释和补充法律的功能，即《合同法》第一百二十五条对此作出的规定，那么依据诚实信用原则以及交易习惯，对“车库”通常理解为用于放置汽车，而非用于放置自行车和其他物品，并且无须穆某支付任何相应对价。 一审法院和二审法院都是以诚实信用原则为基架，只不过是考察的角度和路径不同而已，但有异曲同工之效，应该说二审法院在法条适用上更为精准，更适应对“车库”含义的相关争议的解决，因为其对引用法条准确而具体：一方面，引用法条《合同法》第一百二十五条与判决主文或论证事实之间保持了最密切联系，最为接近、外延最窄，本案主要就是解释“车库”的含义；另一方面，引用法条充分阐明了法律规定与案件事实之间的内在联系，只有弄清了“车库”是什么，才能够去履行，因此针对本案适用合同条款解释规则更合适。 值得注意的是，本案中存在着一种特殊情况就是可能车库确实已经出售完毕，在处理期间应妥善维护穆某的合法权益。本案一审期间就征询了穆某的意见，如却无车库或业达公司不能交付车库，可以给付车库折价款来作为补偿，否则，即使最终到了执行阶段也无法执行，因为“巧妇难为无米之炊”，于是判决如不能交付20平方米以上车库，就给付折价款20万元，合乎法理、情理和现实。