裁判要点： 本案涉及的是保理业务及其项下的追索权问题。所谓保理，又称托收保付、保付代理，是指卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商（提供保理服务的金融机构），由保理商向其提供资金融通、应收账款管理、信用风险担保等一系列服务的综合性金融服务方式。对于国内银行业来说，保理业务是一项全新的金融产品，同时由于专门规范保理业务的法律、法规的缺失，保理纠纷也成为当前法院商事审判的难点。 本案中保理合同性质的界定是处理该案的关键。保理合同是保理商与卖方间为提供或接受保理服务而签订的契约，它并非民法中的典型合同，因而无法归入买卖、借贷、委托等任何一种典型合同。但本案中的保理为有追索权的保理，即付款人到期不付或保理商到期未能收回应收账款，由卖方承担无条件按约定价格回购该应收账款责任的保理。本案应收账款转让未能通知到博西华公司，根据合同法的规定，该转让对债务人博西华公司不发生效力，博西华公司无须向工行惠山支行承担付款责任。而超群公司与工行惠山支行在保理合同中约定工行惠山支行享有追索权，在未能收到应收账款的情形下，可以按照回购条款的约定要求超群公司偿付融资本金、利息、罚息及有关费用。因此，在应收账款转让不成立、保理付款人缺失的情况下，涉案保理合同的实际法律后果与借款合同并无本质区别，该保理合同在性质上应界定为借款合同，超群公司应当承担相应的还款责任。

裁判要点： 本案中出质人以其作为有限合伙人向有限合伙企业实缴出资所形成的财产份额及相应的财产权益作为质押。此种质押系权利质押，该财产份额实为有限合伙私募股权投资基金份额，也有人称之为合伙企业股权。作为《物权法》规定的可以用以质押的权利种类之一，有限合伙私募股权投资基金份额的质押却面临实践中的困境。《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”而在实践中，私募基金既不能作为基金份额在证券登记结算机构办理出质登记，工商部门也以没有这些业务为由拒绝为其办理出质登记。如何破解，首先要从何谓有限合伙私募股权投资基金说起。 1.有限合伙私募股权投资基金的性质 有限合伙制私募股权投资基金是指采取有限合伙的形式设立的股权投资基金。“私募”（即PE基金及VC基金）是相对于“公募”而言，指的是民间企业与个人之间，个人与个人之间相互募集、借贷资金的一种经济方式。“合伙私募”形式上是合伙制，不设董事会，由普通合伙人负责日常管理工作。2006年的8月27日正式修改并于2007年6月1日开始实施的《合伙企业法》，专门增加有限合伙条款，同时允许法人合伙，从而使私募股权投资基金模式获得了法律认可。有限合伙是一种由普通合伙人和有限合伙人两类不同性质的合伙人组成的合伙企业。其中普通合伙人对合伙企业承担无限连带责任，有限合伙人则在自己出资范围内对合伙企业承担有限责任。投资者作为有限合伙人（即LP）只在自己投资金额的限度内承担投资风险。基金经理被授权管理合伙资产。作为普通合伙人则承担无限责任。 2.《合伙企业法》规定合伙企业的财产份额可以质押 《合伙企业法》第二十五条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意”。第七十二条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。” 作为有限合伙企业的财产份额，其作为财产权利的可出质性更为明显。首先，有限合伙企业的财产份额是以有限合伙人的出资为基础的，并且包含了有限合伙人的利润分享权和剩余财产分配权，因此其具有财产性毋庸置疑。其次，有别于普通合伙企业，有限合伙企业兼具“资合性”的特点，其中有限合伙人仅在其实际出资范围内承担有限责任，因此有限合伙企业的财产份额更具有股权的属性，其可转让性也更为明确。此外，由于有限合伙人并不参与合伙企业管理，故而当质权实现时，也不会由于有限合伙人的退伙或者所有权人的变更而影响合伙企业的稳定与发展。 3.有限合伙私募股权投资基金份额的出质登记障碍 如果将有限合伙私募股权投资基金份额归为《物权法》第二百二十三条第四款规定的“基金份额”，则质权应当自证券登记结算机构办理出质登记时设立。按照这一规定，以基金份额出质，质权实行登记设立主义，只有依法办理了出质登记，质权才告设立。 事实上，有限合伙型私募基金面临的第一个问题就是开户。根据《证券法》第一百六十六条的规定，“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外”。即只有中华人民共和国公民和法人才允许开立证券账户。而新修订的《合伙企业法》中没有明确合伙企业的法人地位，因此按照目前的法律，合伙企业仍属于“其他组织”的范畴，除非国家另有规定，否则以有限合伙企业形式设立的私募股权投资基金无法开立证券账户。由此带来的问题是，以有限合伙私募股权投资基金份额出质时，证券登记结算机构根本不会受理涉及有限合伙企业的此类申请。 如果将有限合伙私募股权投资基金份额参照《物权法》第二百二十三条第四款规定的“股权”，视为“其他股权”出质的，则质权应自工商行政管理部门办理出质登记时设立。同样的困境是，尽管在学理研究上有学者将此类财产份额称为“合伙企业股权”，但在法律上它并未获得与股权同样的地位和待遇，出质人、质权人抑或有限合伙企业向工商行政管理部门申请办理出质登记时，同样会遭到拒绝。 4.有限合伙私募股权投资基金份额质权的成立判断 有鉴于此，笔者认为，既然法律明确将有限合伙人在合伙企业中的财产份额作为可以出质的财产权利，则在法律及行政法规对于此种财产权利的质押登记并无其他相关规定的情况下，依照《物权法》第二百二十九条的规定，应当适用动产质权的规定。 《物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。“交付”的标准，其一是特定化，其二是质权人实际控制质物。以有限合伙财产份额出质，其出质的财产份额是明确的，是出质人对该合伙企业的实际出资所形成的财产份额，包括利润分享权和剩余财产分配权，在合伙企业内部名册中也是明确登记在该出质人名下的，因此是符合特定化要件的。有限合伙财产份额质权是否成立，关键是对质权人是否实际控制该财产份额的判断。由于该财产份额的内容实质上是一种财产权利，作为权利是依附于出质人人身的，此种财产权利的主张和实现均有赖于出质人作为有限合伙人即出资者的身份。作为质权人，一旦控制利润分享权和剩余财产分配权，即出质人获得利润分红、转让财产份额、退伙、合伙企业解散，均需有质权人的同意方能实现，即可以认为质权人对该质押的财产权利具有实际控制权。如本案中，质权人通过与出质人和有限合伙企业之间的协议和合伙人的决议，其他合伙人同意并认可了质权的设立，并且通过合伙企业承诺在进行任何收益分配、出质人退伙、出质人被除名、出质人转让财产份额时均要通知质权人；收益全部进入质权人指定账户，非经质权人书面同意不支付给出质人。由此可见，该财产权利的实现完全由质权人实际控制，故而可以确认该质押权利已经交付给质权人，质权成立。 尽管基于对现有法律的转折适用和参照适用，法院可以对有限合伙私募股权投资基金份额质权的成立作出认定，但是，质押的此类财产权利交付方式的不确定会导致质权的不稳定，登记机构的缺失严重阻碍此类质权的设立和实现。事实上，相较于股权，有限合伙私募股权投资基金份额具有更稳定、更易实现的财产价值。如果将该种基金份额的质押登记纳入证券登记结算机构或者工商行政管理部门的质押登记业务范畴，则势必极大地盘活私募基金投资者庞大的存量资产，通过私募基金财产份额的质押直接从商业银行获得贷款，或者通过私募基金财产份额受益权转让的方式成为信托公司信托产品、证券公司资管产品、银行理财产品的投资工具，从而获得更高的资金流动性。

裁判要点： 保兑仓业务是近年来新兴的银行金融服务，属于物流链金融服务的一种，对于淡旺季明显且资金需求量较大的行业具有重要意义，钢贸行业就具有这两方面特点。钢贸行业的保兑仓业务通常牵涉到金融机构、供应商、经销商三方主体，并且互相牵制，互负义务。本案考虑了保兑仓业务设置的流程环节以及各方风险分摊、利益共沾之意，依照三方之间不同协议的内容，合法合理地认定了相关主体的责任，对银行保兑仓业务类案件的审理具有普适性的借鉴意义。 1.保兑仓业务的基本法律关系构架 保兑仓业务在钢贸市场上优势明显，实践中保兑仓业务分为三方保兑仓业务和四方保兑仓业务两种，其中三方保兑仓业务主体包括供应商、经销商、融资银行，四方保兑仓业务包括供应商、经销商、融资银行以及仓储公司。在三方保兑仓业务中，通常供应商自身或者委托其他仓储公司承担仓储管理的义务，本案即是较为常见的三方保兑仓业务。 本案中南京银行、享御公司、宝钢工贸公司三方主体，通过《购销合同》《最高债权额合同》《三方合作协议》《银行承兑协议》等一系列合同，完成了保兑仓业务流程。在三个相应环节中存在至少三种法律关系：第一阶段产生的是货物供应商与经销商间的买卖合同法律关系；第二阶段是经销商与银行间的融资合同关系；第三阶段是供应商与银行的担保关系以及仓储管理关系，如下图所示。三种法律关系相对独立，又在保兑仓合作协议中互相牵制，通过条款设计由各方分摊风险。南京银行作为金融机构的主要义务是根据享御公司的申请开列银行承兑汇票，承兑汇票的收款人是宝钢工贸公司，付款行是南京银行。南京银行的主要风险在于承兑汇票的票款是否能够收回，以及货物是否足以抵偿票款。而司法实践中出现的保兑仓业务案件，大多均为金融机构未能收回票款而向保兑仓业务其余两方主体追偿，因此对于保兑仓业务中经销商及供应商的责任承担应进一步分析。在实践中认定各方主体责任承担时，应考虑到该业务风险共担的特点，从业务构成角度仔细分析，避免孤立理解某份合同或者某个合同条款。 2.保兑仓业务中经销商的责任认定 对于金融机构而言，经销商即货物买方，其主要义务是在申请金融机构开列汇票时，支付相应的保证金，并承诺归还票款，否则将承担相应的违约责任。本案中，南京银行与享御公司总共签订三份合同，合同约定，南京银行给予享御公司4 000万元的债权额度。享御公司应按照与供货商的《购销合同》向南京银行申请开列以供货商为收款人的汇票，同时享御公司应缴纳不低于票面金额30%的保证金。若享御公司未按约备足票款，导致南京银行垫款，自垫款之日起至清偿日止，按每日万分之五计收利息，享御公司应归还垫款及利息，并偿付南京银行的相应损失。 从三份协议的总体内容来看，南京银行本质上是通过开列承兑汇票的方式为享御公司购入钢材提供资金支持，但同时为控制风险而要求享御公司缴纳保证金，并控制货物。本案中，享御公司未按约支付票款，南京银行垫款后即成为债权人，享御公司理应按照合同约定向南京银行支付垫款及利息，并赔偿南京银行为本案支付的律师费。所以，原告南京银行针对享御公司的诉请合法有据，应予支持。 3.保兑仓业务中供货商的责任认定 根据三方之间的约定，宝钢工贸公司作为保兑仓的供应商一方，在享有获取承兑汇票票款权利的同时，应承担货物仓储管理，尤其是根据合同约定的不同情形，按照南京银行发货通知书的指示进行发货的义务；如果享御公司不能按期支付票款，宝钢工贸公司还应该就货物销售额与票款差额承担退款责任，这也是金融机构开展保兑仓业务的主要保障因素，因为供应商一般实力较经销商雄厚，在控制货物的同时，又有供应商的差额退款担保，银行的风险大大降低。 宝钢工贸公司作为供应商，既不能以已经收取了票据，与银行之间系票据关系，不应该退还差额款项为由进行抗辩，也不能以监管、发货等环节出现损失系因他人造成而拒绝承担赔偿相应损失的责任，否则，会导致三方之间的风险负担不均衡，有违该业务设置始初之意。宝钢工贸公司理应依约在给南京银行造成的损失范围内（包括原告为被告享御公司垫款本金、产生的利息及支付的律师费）和被告享御公司一起向原告承担连带还款责任。

裁判要点： 本案中，保险公司在向中国银行江阴支行支付了893 943.6元的保险金后，可在赔偿金额范围内代位行使康丽公司对物业公司的相应权利，保险公司在向物业公司行使追偿权时，应当以物业公司对苏BFXXXX车辆造成损坏的法律关系为行使追偿权的基础法律关系，在此内容上，双方均没有争议。 双方争议的焦点是：。 有观点认为，登记的业主仅作为小区中住户的代表，适用物业服务合同关系时，应以住户为单位，对住户的整体的权利义务进行分析，而不能将住户成员割裂为业主及非业主，薛某系陆某的未婚夫，薛某居住在嘉福豪庭小区，两人在案发后不久即缔结婚姻关系，故薛某应当被认可为嘉福豪庭小区的业主并享有相应权利。我们认为，上述观点有合理的地方，也有值得商榷的地方。我们认为，随意将物业服务合同的范围扩大至业主不居住在本物业范围内的亲戚朋友是没有任何法律依据的，也与合同法的规定及原则相悖，本案中苏BFXXXX车辆与物业公司之间不存在物业服务合同关系，具体理由如下： 第一，合同义务只存在于合同双方当事人之间，具有相对性。物业公司与江阴市嘉福置业有限公司签订的前期物业服务合同对物业公司与业主有约束力，但康丽公司及薛某并非嘉福豪庭小区业主或得到物业公司许可的物业使用人，因此，康丽公司或薛某不是前期物业服务合同的一方当事人。 第二，不能因为案发时薛某与陆某系男女朋友关系而将薛某认定为前期物业服务合同的服务对象。根据《物业管理条例》第六条第一款的规定，房屋的所有权人为业主。该业主作为小区中相应住户的代表，住户内与业主长期一同居住且具有相关法律关系的人员应当属于前期物业服务合同的服务对象，该人员通常应当理解为与业主存在父母、配偶、子女等血亲关系或其他法律上认可的租赁、借用等关系且长期一同居住的人员。案发时薛某与陆某之间不存在夫妻关系或法律上认可的其他关系，业主亦登记为陆某与陈某，且在公安机关于2011年9月13日案发当日及2011年9月16日对薛某的询问笔录中薛某也明确其居住在江阴市徐霞客镇峭岐人民路132号，故不能因为薛某与陆某系男女朋友关系而将薛某认定为前期物业服务合同的服务对象。 第三，未经物业公司登记的车辆不受前期物业服务合同的保护。前期物业服务合同第九条中约定：“物业公司有权制定外来车辆的收费规定。在物业公司制定并公布外来车辆收费规定前，禁止外来车辆入内（包括业主未经物业公司登记的车辆），擅自进入小区停车的，一切后果由其自负”，由此可见，未经物业公司许可或登记进入小区的车辆，并不因为其已经实际进入小区而自然成为前期物业服务合同的一方。本案中，苏BFXXXX车辆未经物业公司登记，因此不是物业服务合同约定的服务对象，不受物业服务合同的保护。 第四，保险公司没有提供证据证明物业公司与苏BFXXXX车辆之间受到其他合同的约束。 综上，法院对保险公司以物业服务合同关系为基础关系向物业公司进行追偿不予支持。

裁判要点： 本案是关于保险人代位求偿权诉讼，根据案件事实，本案有两个问题值得探讨： 1.关于保险公司在赔付交通事故强制保险金（路产损失）后，能否向高速公路管理者主张代位求偿的问题 机动车交通事故责任强制保险是保险公司对被保险人以外的受害人的财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”及第二十二条：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”上述条款赋予保险公司对强制性责任保险的法定追偿权只是限于上述三个条件。且保险公司追偿对象应为交通事故致害人。本案中，人保公司赔付给被保险人的交通事故强制保险金1 600元是指北环高速公路有限公司的路产损失。北环高速公路有限公司是该1 600元路产损失的受害人，不属于人保公司法定追偿范围。则本案中，人保公司无权再向交通事故强制保险金（路产损失）的受害人——北环高速公路有限公司主张赔付1 600元保险金。 2.关于机动车损失险11 192元的代位求偿以及高速公路管理者的管理责任认定 （1）本案处理中的分歧。 对于机动车损失险11 192元是否应由北环高速公路有限公司承担，在本案的实际审理过程中，形成了三种不同的意见。第一种意见认为，北环高速公路有限公司作为高速公路通行服务的提供方，与进入高速服务区并交纳高速通行费的驾驶人之间构成服务合同关系，北环高速公路有限公司具有保障路面平整、清洁，保障驾驶人安全、高速通行的义务。据交警部门作出的事故认定书，显示事发路面出现轮胎，无论该轮胎是否为北环高速公路有限公司所有，因北环高速公路有限公司未及时发现并清理路面出现的轮胎，同时北环高速公路有限公司也未设置警告标志提醒驾驶人注意，没有尽到服务合同所负的保障高速公路路面平整、清洁以保障安全、高速通行的义务，从而导致事故发生；北环高速公路有限公司不能以路面出现轮胎而加重服务合同的相对方驾驶车辆在高速公路行驶的注意义务，且事故车辆的驾驶人具备驾驶资质，也并无违反交通法律法规、违法驾驶行为的出现，未违反与北环高速公路有限公司之间的服务合同约定，故北环高速公路有限公司认为对事故不应当承担责任的抗辩均不成立，北环高速公路有限公司对事故的发生应当承担全部赔偿责任，即是说，在人保公司已向被保险人龙力公司赔付的情况下，依法在已赔偿的12 792元的范围内取得对北环高速公路有限公司求偿的权利，北环高速公路有限公司应当向人保公司赔付机动车损失险11 192元。 第二种意见认为，交警部门出具的《道路交通事故认定书（简易程序）》已经明确认定事故系当事司机“因没有发现地上轮胎以及措施不当”所致，也就是说，交警部门不仅没有认定“地上轮胎”系北环高速公路有限公司所有或由北环高速公路有限公司设置，更没有认定北环高速公路有限公司系事故的责任方。在此情况下，涉案事故作为一宗系因当事司机“没有发现地上轮胎以及措施不当”的原因导致的意外事件，不应由北环高速公路有限公司承担任何责任。 第三种意见认为，人保公司赔付给被保险人的机动车损失险11 192元是因北环高速公路有限公司原因造成被保险人的机动车损失，人保公司向北环高速公路有限公司提起代位求偿诉讼，符合《中华人民共和国保险法》第六十条的规定。本案中被保险人进入北环高速公路后即与北环高速公路有限公司形成有偿服务合同关系。按照合同关系的权利义务一致的原则，北环高速公路有限公司有收取费用的权利，也有保障公路安全、通畅的义务。北环高速公路有限公司虽有证据证实定期巡查公路，但该行为并没有达到保障公路安全通行的目的，没有及时清除路面上的轮胎，致使被保险人与路面上轮胎发生碰撞，北环高速公路有限公司在履行义务时存在瑕疵，应承担相应违约责任。合同责任虽然是以严格责任为归责原则，但是，当事人双方对损害结果发生是否存在过错，在确定合同责任时仍然是必须考虑的重要因素。权利人也有过失的，应当相应地减少违约者的违约责任。本案中，根据交警部门的事故认定书，被保险人发生事故是因为没有发现地上轮胎及措施不当，可证明被保险人在驾驶方面存在过失，应适当减轻北环高速公路有限公司的违约责任。综合双方的责任，北环高速公路有限公司应承担被保险人损失的80%为宜，笔者倾向于此观点，理由详见下文。 （2）关于高速公路管理者对路面障碍物造成公路使用人的财产损失应否承担民事责任的认定。 从现有法律规定来看，《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”可见，该条规定并未排除第三者是共同造成损害结果发生的集合体。 另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条也明确规定了：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的……”依此规定，公路管理人应承担过错推定责任。《中华人民共和国公路法》第三十五条规定：“公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态。”国务院《收费公路管理条例》第二十六条规定：“收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准和规范，对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护，保证收费公路处于良好的技术状态，为通行车辆及人员提供优质服务。”按照上述法律和行政法规的规定，高速公路管理人负有保持高速公路的良好技术状态，提供高效、安全的运行环境的责任，是其法定义务，未充分履行法定义务而造成公路使用方财产损失的，依法应承担民事赔偿责任。 另一方面，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”照此规定，机动车驾驶人驾驶机动车在高速公路发生意外事故，未充分注意行车安全，应认定其对事故损害发生有过错，并应承担与其过错程度相应的事故损失。 从公路使用人交费后使用高速公路的角度看，被保险人的车辆进入高速公路后即与被告形成有偿服务合同关系，被告应当保障公路使用方能够安全、畅通地使用高速公路。被告虽有证据证实定期巡查公路，但公路上仍出现来历不明的障碍物，足以证明被告在公路维护、管理上存在瑕疵，其行为并没有达到保障公路安全通行的目的，属于服务合同违约，应承担相应的违约责任。合同责任虽然是以严格责任为归责原则，但当事人双方对损害结果发生是否存在过错，在确定合同责任时仍然是必须考虑的重要因素。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定：机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。机动车驾驶人驾驶机动车时亦应当遵守交通法规，严格按照行业规章、操作规程和行业惯行安全驾驶机动车，保持高度警惕，注意观察道路情况，努力排除在各种情况下出现的险情，避免发生危险。本案中，根据交警部门的事故认定书，保险车辆发生事故的原因之一是驾驶员驾驶措施不当，可证明驾驶员在行驶过程中，未尽到机动车驾驶人的高度注意义务，未能及时发现前方障碍物而及时减速停车，驾驶方面存在过失，应适当减轻被告的违约责任。被告服务合同违约并不必然导致交通事故的发生，原告未能及时发现和躲避高速公路路面的障碍物，对交通事故后果应承担未充分注意安全的次要原因，原告对事故造成的损失应承担次要责任。 按照生活常识分析，高速公路的障碍物不会瞬间出现在机动车近前，非绝对突发事件，若驾驶人高度注意行车安全，保持对视线范围内路况的充分观察，尽早发现道路异常情况，以较为安全的方式作出应对处理，应可减轻事故损害甚至避免事故发生。但鉴于高速公路属于高效封闭的交通设施，在高速公路正常运营中，驾驶人对高速公路设施环境处于完好、安全状态具有正当信赖，因此，综合双方的责任，被告作为高速公路管理者，未尽到保障行车安全的义务，应承担被保险人损失的80%为宜。 综上所述，上述处理方法既符合法律规定，又考虑到现实中的实际情形，符合公平正义，达到了法律效果与社会效果的和谐统一。

裁判要点： 本案的典型性在于，其反映了保险公司的“零时起保”惯例所导致的车辆在短暂的“空白时段”发生交通事故后面临的保险赔付问题，及在面对法律层面空白时以立法本意为法律判断之根本点的审判方法问题。基于机动车交通事故强制保险（以下简称交强险）在社会公益性和社会稳定上之特殊功能，《机动车交通事故责任强制保险条例》虽明文规定了保险公司对于投保人购买交强险的不得拖延承保，但对于何种行为系拖延承保的行为缺乏立法层面上的明确定位，实践中则是仁者见仁。而本案同时所涉及的商业第三者险，系双方当事人合意订立的，由其立法本意，以何种标准来认定格式条款的提供方尽到说明义务也是众说纷纭。对上述问题，本案立足不同法之价值取向，系本案对于同类案件的处理具有一定的典型、指导价值。 1.交强险保单的“零时起保”条款之定性 《中华人民共和国保险法》第十三条第三款规定“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限”，基于这一款所赋予的自由约定权，实务当中保险人在与投保人签订保险合同时，一般都采取“零时起保”的惯例，即当日签订的保单，保险人所提供的格式合同上都会写明保险期限由次日凌晨起算，这就导致实务中出现了一个似乎保险合同尚未生效的“空白期”，而这个“空白期”内出现的交通事故的保险赔偿问题，以及由此引发的保险人的这种行为是否当属《机动车交通事故责任强制保险条例》所禁止的拖延承保，值得从立法本意分析作出判断。 （1）拖延承保行为在法律层面的界定空白。 交强险系以法律、法规的形式强制推行的保险，通过个体赔偿责任在社会保险机制中分担的方式完善赔偿体系，使受害人获得及时救治。交强险的强制性由《中华人民共和国道路交通安全法》（2012修订）第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”之规定，在立法层面以法律的形式予以确立。随后，国务院制定颁布了《机动车交通事故责任强制保险条例》，其中第二条第一款规定“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”，该条款再次重申了交强险的强制性。第十条规定“投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保”。上述规定一方面具体明确了交强险的投保义务主体以及承保主体责任，可见交强险的强制性不仅及于车辆所有人或管理人，同时也及于具备承保交强险业务的保险公司；另一方面，假设保险公司对投保人购买交强险的要求进行拖延，就有可能造成行驶中的机动车处于无强制保障状态，因此第十条从交强险的社会功能和立法本意出发，对保险公司拒绝承保和拖延承保的行为作了禁止性规定。 具体而言，对于车辆所有人或管理人而言，对其所有或者管理的机动车有投保交强险的义务，其义务的履行客观上可以通过购买交强险的行为判断，若发生交通事故时未购买交强险的，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”之规定，即将未购买交强险的机动车所有人或管理人视为其已购买并使其承担在交强险范围内赔偿责任。对于承保交强险的保险公司而言，其义务的履行通过被动、及时接受投保行为实现，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“具有从事交强险业务资格的保险公司违法拒绝承保、拖延承保或者违法解除交强险合同，投保义务人在向第三人承担赔偿责任后，请求该保险公司在交强险责任限额范围内承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，拒绝和拖延承保系被法律所禁止的行为。实践中对于拒绝承保的行为容易判断，但令人遗憾的是，法律层面并未对拖延承保行为作出界定，导致实务中对于何种行为属于拖延承保行为存有争议。 2009年3月25日，中国保险监督管理委员会下发《关于加强机动车交强险承保工作管理的通知》（以下简称《通知》），该《通知》明确载明“由于交强险保单中对保险期间有关投保后次日零时生效的规定，使部分投保人在投保后、保单未正式生效前的时段内得不到交强险的保障”，为了维护投保人的利益，要求各中资保险公司“一是在保单中‘特别约定’栏中，就保险期间作特别说明，写明或加盖‘即时生效’等字样，使保单自出单时立即生效。二是公司系统能够支持打印体覆盖印刷体的，出单时在保单中打印‘保险期间自×年×月×日×时……’覆盖原‘保险期间自×年×月×日零时起……’字样，明确写明保险期间起止的具体时点”，该《通知》明确要求在投保人一次性交清保费、保险公司向投保人签发保单时保单应当立即生效，因此承保保险公司向投保人签发的保险单上保险期间应当与保单的签发时间相一致。保险期间起始时间晚于保单签发时间，这种延迟保险期限的行为应当属于承保保险公司拖延承保。但《通知》系保监会对保险公司内部通知，未上升至立法层面，故投保人以及普通的社会公众对上述交强险的保险期间的承保要求并不知晓。因此，实践中承保保险公司仍然执行在保单上约定零时生效的保险期间。鉴于保险行业的本身专业性，一般投保人对保险条款认识、理解能力有限，致使禁止拖延承保的规定成为纸面上的法律。 （2）“零时起保”条款应属拖延承保行为。 结合本案，被告向原告出具的保单载明保险期间自2012年7月25日0时起。因保单背面交强险条款系格式条款，其第十一条载明“交强险保险合同期限为一年，以保险单载明的起止时间为准”，故交强险条款第十一条所指引的内容即保单上的保险期间性质亦为格式条款。那么能否获得保险赔偿的焦点问题即在于该格式条款的效力。 对格式条款效力的认定，通常依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，通过对承保保险公司立法施加提示和说明的义务，保障投保人对保险条款平等知情权，维护投保人的利益。该条规定系对保险合同中格式条款效力的通常判定标准，也是普通公众所熟知的判断标准，鉴于交强险之价值取向及上述中国保险监督管理委员会下发的业内管理规定，该条规定显然不能够作为交强险保单上保险期限这一格式条款的能否有效的判断标准。 通过上述对交强险的立法依据及价值分析，可以显见交强险在强制性和社会功能性上有别于商业第三者保险。交强险的强制性系法定的，决定其在投保与否、生效与否等问题上具有不可协商性，与商业第三者险由投保人和保险人依双方自由意思订立的契约自由存在立法价值上的显著差异。交强险保单上保险期间起始时间应与保险公司收取保费后签发保单时间相一致，延迟保险期间使其晚于出单时间，实质上是使得投保人在行驶中的交通工具处在一种没有保险保障的真空状态，这跟交强险的立法本意是大相径庭的，足以认定这是一种拖延承保行为，违反了不得拖延承保的禁止性规定，免除了承保保险公司及时承保的强制性义务，依据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”以及第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，认定该格式条款违反法律、法规，为无效条款。即使保险公司能够举示证据证明其已就保险期间的延迟情况向投保人作出提示和告知，仍然不能适用《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，认定该格式条款有效。 2.商业第三者险的“零时起保”条款之定性 商业第三者险与交强险不同，其不具有强制性，立法意在补充保障，即车主在投保时，根据自己的实际情况投保，一旦发生意外事故造成第三人人身损害或者财产损害的，由保险公司承担保险限额内的赔付责任，不致造成自身过重的经济损失。由此，商业第三者险区别于交强险，更该尊重投保人与保险人意思自治的契约自由，对于保险合同，双方可以约定附条件或者附期限。 实践中，关于保险公司以保单后的格式条款对保险期限作出“零时起保”的约定是否有效，即在“零时起保”之前的“空白期”发生交通事故的，保险公司是否应当承担赔偿责任，也存有争议。笔者认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，“零时生效”条款是否有效，就取决于保险人是否尽到了提示及说明义务。 一般而言，只要投保人在“投保人声明”一栏签名，即认为保险人已经尽到了提示及说明义务。但对此种认定标准也存在不同看法。有人认为，“投保人声明”有笼统之嫌，且包含保险专业术语，对不具有专业保险知识、法律知识的投保人而言，投保人签字也不能证明保险人已经就责任免除条款的概念、内容、法律后果进行了明确说明，并不当然认定保险人尽到了明确说明义务。但笔者认为，商业第三者险系当事人自愿订立，投保人在“投保人声明”处签字，基于普通理性人应对其签名所对应内容是否属实具有一般审查义务并对其签名后发生的效力承担相应责任的常理，应当认为保险人已完成关于合理提示和说明义务的证明责任，保险合同的专业性不能成为苛责保险人的理由，如果投保人认为在“投保人声明”处签名不能作为保险人已尽告知义务的明证，则应提交相应反驳证明加以证明。 综上，在法律层面尚未明确的前提下，交强险保单上载明的保险期间属格式条款，保险公司延迟保险期间起始时间属于拖延承保，导致了延迟承保期间内交强险作为强制性保险的目的落空，延迟期限内机动车发生交通事故的，保险公司应当在交强险范围内承担赔偿责任；但对待商业第三者险的格式条款，更应该尊重投保人和保险人之间的意思自治，保险人对“零时起保”的格式条款尽到了提醒和说明义务的，则认定该条款有效。

裁判要点： 本案是《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》施行后陕西省法院审理的较典型案件，而且与现实生活密切相连，具有重要的现实意义与较大的社会影响。该案的二审判决，确定了对搭售行为的认定规则，分析了搭售行为与组合销售行为的区别，为相关案件的审理提供了宝贵的经验，具有典型案例的价值。本案需要考量的法律问题是经营者是否滥用了市场支配地位，明确了市场支配地位与无正当理由搭售商品结合起来才是反垄断法需要禁止的行为。因此，本案的二审判决也正是从这两点进行了分析，认为广电网络具有市场支配地位，但由于购买者选择权的存在，其销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。 1.市场支配地位的认定 市场支配地位是指单个或多个经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 认定市场支配地位，首先要对相关市场进行界定。相关市场是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间范围。对相关市场的判断，需要从三个维度进行分析，即相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场。本案中，一审法院认为确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素。根据本案查明的事实，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是有线电视传输服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省地区。二审法院亦作出了同样的认定。 其次，对市场支配地位的认定。《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”该条的规定体现了认定市场支配地位的条件主要包括经营者的市场份额、纵向控制能力、财力和技术条件、竞争者的依赖程度、进入障碍等。其中，经营者的市场份额被作为优先使用标准，同时，新的竞争者进入市场的难易程度也是判断企业市场支配地位的重要标志，其作用甚至不亚于市场份额。本案的一审正是主要从市场份额与竞争者进入的难易程度的角度进行了分析，并作出了广电网络具有市场支配地位的判断，二审法院亦认可一审法院的观点。 2.搭售行为与正常的组合销售行为的区分 搭售行为限制了自由竞争，会妨碍公平竞争秩序的建立和运行，阻碍潜在的竞争者进入市场，因此，反垄断法才将其作为一种限制竞争的行为予以禁止。搭售品可以是产品，也可以是服务。而单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。搭售行为具有以下的特征：（1）搭售行为的主体是经营者；（2）在客观上表现为经济优势滥用；（3）主产品和搭售品互不相干；（4）搭售行为足以给他人造成损害。但是反垄断法并未对搭售行为的认定标准作出明确规定。对此，二审法院认为，构成搭售的前提应当是：（1）在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品；（2）销售者在销售时采取了不分别销售的方式。基于该前提，二审法院明确了单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，二审查明了在相同时段内广电网络不仅在向相对人提供每月30元的增值服务，也在向相对人提供每月25元的基本服务，存在两种以上的选择。这意味着相对人可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件，因为在搭售的情形下，选择权是不存在的。同时，搭售往往是和拒售相互联系的，如果相对人不同意搭售，则面临的可能是拒售，但本案中也并没有选择权行使遭拒的事实。故二审法院认为搭售行为不能认定，既然搭售不能认定，也就无须再延伸地判断该搭售行为是否具有正当性。 在本案中，可能还存在一种可能性，即广电网络并未告知相对人选择权的存在。对此，二审法院认为选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果侵犯了相对人的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。 本案二审判决明确了搭售行为认定标准的重要标志是单买商品或服务的选择权存在与否，如果不存在选择权，就需要适用反垄断法进行规制；如果存在选择权，就不构成垄断行为；如果未明确告知消费者选择权，可以适用消费者权益保护法或合同法进行保护。由于对搭售行为的认定标准目前研究甚少，本案的分析和探索为反垄断审判实践提供了参考价值，也为该领域的研究提供了宝贵素材。

裁判要点： 烧毁了原告投保的车辆的大火是怎么引起的，与驾驶该车的驾驶员酒后驾车有无因果关系，这是确定被告太保公司应否承担赔偿责任应该明确的问题。本案一、二审判决书对火灾发生的事实的叙述不够清楚，我们根据双方争议的和法院确认的事实以及通过查阅诉讼材料获知的情况，对大火发生的经过作这样的概述：1999年4月3日下午，原告芦苇公司的驾驶员吉某在一家饭馆饮了酒后，于当天下午驾驶已向太保公司投了保的新MXXXX4号车去芦苇场装运芦苇，在调转停车位置时，该车的后轮陷入芦苇场边的泥潭，难以驶出。吉某暂时熄火，躺在驾驶室休息。直至凌晨2时，吉某醒来发动了车，欲将车开出泥潭，但仍很困难。由于该车连续加大马力来回倒车，致使触及地面的排气管火烫，引起地面上细碎芦苇燃烧，酿成大火，烧毁了车辆。这些事实说明，新MXXXX4号车陷入泥潭，与驾驶该车的芦苇公司的驾驶员酒后驾车有关；该车被大火烧毁，与该车来回倒车增加了排气管的火烫程度有关。由此我们可以得出这样的结论：新MXXXX4号车被大火烧毁与驾驶该车的驾驶员酒后驾车有间接的因果关系。 如上所述，新MXXXX4号车被大火烧毁与驾驶员酒后驾车有间接的因果关系，这能否成为太保公司拒绝赔偿的理由呢?双方签订的保险合同中，并没有关于驾驶员酒后驾车免除保险人赔偿责任的约定，太保公司拒绝赔偿的根据是中国人民保险公司制定的《机动车辆保险条款》。该《条款》第三条第二项规定，酒后开车发生保险事故的，保险公司不负责赔偿。这一规定是机动车保险的一个条款，可以认为是机动车保险合同中的一个免责的条款。根据我国《保险法》第十七条的规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。这是因为免责条款较多地用于免除保险人的保险责任，按照诚实信用的原则，保险人有义务向投保人作完整、客观、真实地说明。不作说明的，或在合同订立之后说明的，该免责条款不生效力。本案被告太保公司作为保险人，在与原告芦苇公司签订机动车辆合同时，没有如实说明《条款》中关于酒后驾车免除责任的规定是双方签订的保险合同中的一个条款，更没有说明该条款的具体内容、含义和目的，因此该免责条款没有发生法律效力。即使原告投保的车辆与其驾驶员酒后驾车有着直接的因果关系，该条款规定也不能成为太保公司免除赔偿责任的根据。 原告投保的车辆被大火烧毁，毕竟与其驾驶员酒后驾车有关，从民法上说，该损害的发生毕竟与原告的驾驶员酒后驾车的过错有关，按照《民法通则》关于公平原则和过失相抵条款的规定，可以适当减轻太保公司的赔偿责任。 综上分析，一审法院判令太保公司承担赔偿责任是正确的，但判令其全额赔偿有失于公平。二审法院撤销原审判决，判令太保公司承担保险事故损失的50%责任，赔偿芦苇公司38000元，是适当的。

裁判要点： 纵观全案的合同签订、履行和纠纷过程，被告曾经以公开投标形式承包，期满再延期续包，虽未再公开招标（责任在原告），但经原告村委和支委联席会议集体研究决定，也体现一定程度上的民主和公开。合同约定的承包金虽略低于评估鉴定的承包金基数，但不属于显失公平的“低承包”，被告履行合同也未违约。产生纠纷原因，有“红眼病”和“新官不认旧账”的因素作祟。但对案情的深入调查和综合分析，纠纷另有其因，诉讼双方表面虽未争执，其实隐性纠纷焦点，是合同约定承包金含特产税费和附加费，确定特产税费由原告承担。因合同签订时特产税低，基本合理，但增产必增税，承包金十年不变与特产税逐年递增的矛盾日益尖锐。究其根源是双方当事人对合同履行的情事变更的因素未加测算，没作适当约定。再者特产税应由经营受益者承担才能与税收征管规定相符。增加发包方的特产税负担显然有损集体利益。为此，合同部分条款应适当变更调整，由承包方即被告负担特产税。最后案件判决确认合同有效，主要合同条款继续履行，部分条款变更，既符合法律原则规定，又紧密结合农业承包合同处理的实际。总之，本案透过纠纷表面现象找根源，法律原则规定与审判实践相结合的处理，使得集体和个人合法利益均得到维护，社会稳定与经济发展兼顾。判决之后双方均服判息讼，审理的社会效果良好。

裁判要点： 随着经济体制改革的深化，企业之间兼并案件越来越多。妥善解决好企业之间的兼并纠纷是维护稳定、促进改革和发展的需要。本案的上述判决，既肯定了在企业兼并的准备阶段为保障企业的正常生产所做的有益尝试，又维护了被兼并企业职工和债务人的合法权益，规范了企业兼并行为。 1.租赁协议的效力。原告长沙起动器厂与被告湖南省吉沐实业有限公司在如何看待兼并协议签订前签订的租赁协议的效力上存在着根本分歧。长沙起动器厂认为签订租赁协议的目的是为了使兼并方提前进场、保证被兼并企业在兼并准备阶段的正常生产、降低兼并成本，协议是双方自愿签订的，因此合法有效；湖南省吉沐实业有限公司则认为租赁协议是应起动器厂的要求签订的虚假合同，目的是为了避开原告上级主管部门对兼并工作的干扰，因此自始无效，也没有打算实际履行。原告作为一个集体企业要避开其上级主管部门并入其他企业是不可能的，芙企字（1999）第16号批复也证明了原告上级主管部门在整个兼并过程中发挥的不可替代的作用。被告湖南吉沐实业有限公司主张租赁合同系虚假合同的理由不充分，也没有证据证实。相反，在企业兼并的准备阶段，采取租赁的方式让兼并方提前入场，有利于被兼并企业在兼并过程中的正常生产，有利于被兼并企业职工的人心的稳定，有利于兼并企业降低兼并成本，是保证兼并工作顺利进行的有益尝试。因此，长沙市芙蓉区人民法院认定租赁协议合法有效是正确的。 2.为什么要解除兼并合同?本案纠纷缘于原告长沙起动器厂与被告湖南省吉沐实业有限公司在固定资产过户与补缴社会劳动统筹先后顺序上的争执，而兼并协议中并没有就固定资产过户与补缴社会劳动统筹费的先后顺序作出明确的规定。长沙起动器厂之所以要求湖南省吉沐实业有限公司先补缴职工的社会劳动统筹费后再将固定资产过户，是因为对湖南省吉沐实业有限公司的兼并能力没有信心。事实上长沙起动器厂和湖南省吉沐实业有限公司都知道仅有200万元注册资金的湖南省吉沐实业有限公司是没能力兼并长沙起动器厂的，因此双方在兼并协议中明确规定由珠海经济特区香州征达实业公司出具担保，担保湖南省吉沐实业有限公司增加注册资金至1000万元。但到庭审时为止，湖南省吉沐实业有限公司的注册资金仍然只有200万元，而且经调查，湖南吉沐实业有限公司没有实际住所（工商注册所在地的地址为其他单位）。为了维护原告职工和债权人的合法权益，长沙市芙蓉区人民法院支持了原告的诉讼请求，解除了长沙起动器厂与湖南省吉沐实业有限公司之间签订的兼并协议。

裁判要点： 1.本案原告叶某在办理移动通信入网手续后，即与被告建立了电信服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，双方当事人均应严格履行合同的约定义务。当原告按时交纳移动通信话费，全面履行合同义务后，被告固始县电信局却在无证据证实原告欠费的情况下，又不履行通知义务，即擅自对原告手机实施停机，显然已违反了《中华人民共和国合同法》第六十六条和一百零七条的规定，其行为已构成违约，应承担违约责任。然而，在确定被告承担违约责任的标准时，出现了两种意见。第一种意见认为：被告在无证据证实原告欠费的情况下，仍坚持不予退还押金2100元属逾期付款，应当按照最高人民法院法释（1999）8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，按照日万分之四的标准计算被告应承担的违约金。第二种意见认为：由于被告在话费收据背面已明确注明：“逾期交费每天按应收费用款项的千分之三收取滞纳金。”这是双方在电信服务合同中对违约责任标准的约定，对双方均具有约束力，应按照该标准计算被告应承担的违约金。本人同意第二种意见，理由是：（1）在市场经济条件下，合同自由原则为法律所确认，双方已对违约金标准进行了约定，其约定又不违反法律、法规的强制性规定和损害社会公共利益，应为有效条款，对双方当事人均具有约束力。（2）该约定系格式条款。由于被告经济实力方面的优势及其行业居于事实上的垄断地位，原、被告在建立合同关系时，对合同的条款，原告是无权进行协商和修改的，当被告违约后，应采取对其不利的解释，应采用日千分之三的违约金标准而不应采取日万分之四的违约金标准，这样也体现出法律的公正性。（3）适用日千分之三的标准符合《合同法》规定的公平原则和当事人法律地位平等原则，充分体现了我国执法的平等性和公正性。 2.本案反映出立法上存在的问题。在本案的审理过程中，违反合同承担违约责任涉及两个不同的标准，最高人民法院对一般不履行合同义务逾期付款支付日万分之四的滞纳金，同电信部门规定的逾期缴纳电信资费支付日千分之一至日千分之三的规定相差很大。这样，就会出现因同一合同关系，因违约者不同，而承担违约责任轻重不同的现象，即：消费者违约则要承担日千分之三的违约金；而电信部门违约，消费者诉至法院，电信部门则只承担日万分之四的违约金。这有违法律的统一性和公正性。建议最高人民法院或立法机关对此加以规范统一，从而体现我国执法的公平性和公正性，维护法的统一。

裁判要点： 在审判实务中，以下三种房屋的买卖十分常见：一是未经其他共有人书面同意的共有房屋；二是权属有争议的房屋；三是未依法登记领取权属证书的房屋。这三类房屋的买卖在诉讼中的主要争点是房屋买卖合同的效力问题。在房屋增值的情况下，往往是出卖人主张房屋买卖合同无效，而买受人则主张有效。对于以上三类房屋的买卖合同的效力，审判实务中往往是以房屋买卖违反了《城市房地产管理法》第三十七条第（四）、伍）、（六）项的规定而认定合同无效，理由是该法第三十七条是强制性规定，而根据《合同法》第五十二条第（五）项，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同是无效合同。进而根据《合同法》第五十八条的规定，法院判决由双方各自返还已经取得的财产，即由出卖人返还房屋价款，由买受人返还房屋，不论房屋是否已经实际交付给买受人，买受人实际居住了多长时间，也不论房屋是否已经办理了过户手续。在房屋增值的情况下，通常是在诉讼中对争议房屋的市场价及房租进行评估，把房屋增值部分和房租、房款利息作为无效合同的损失，根据过错程度由双方分担。 笔者认为，实务中的这种做法，不仅有违诚实信用原则，会在当事人之间产生极不公平的结果，在法理上也难圆其说。 首先，从法律推理的角度分析，虽然《合同法》第五十二条的条文中，没有规定例外情况，但无论在理论上或在实务中，并不能得出“所有违反法律、行政法规强制性规定的合同都是无效”的结论。因为，法律在这里存在漏洞，即条文中缺少“依法律、行政法规的立法目的，不应当认定无效的除外”的规定。鉴于此，对于合同效力的认定，不能简单地以形式推理（三段论）方法，仅凭合同主体资格、合同内容违反法律规定即认定无效，而应当通过辩证推理，探求法律、行政法规设置强制性规定的目的和立法意图，只有那些不认定无效即不能达到法律、行政法规立法目的，并将会损害国家利益的合同，才是应当被认定无效的合同。 其次，从民事法律规范划分的角度分析，传统民法理论把法律规范区分为强制性规范与任意性规范的做法过于简单。如果把法律条文中含有“必须”、“应当”、“不得”或“禁止”的规范均作为强制性规范看待，并以此认定合同无效，则势必会造成大量合同被不适当地作无效处理，直接影响到交易的安全。笔者认为，应当根据强制性规范的强制性程度，以合同自由、鼓励交易为基本原则，并考虑我国私法相对公法明显欠发达的现状，进一步把强制性规范区分为效力性规范与管理性规范，只有违反效力性规范的合同才是无效合同；违反管理性规范的合同，只产生行政管理上的法律后果，并不影响当事人之间签订的合同的效力。关于《城市房地产管理法》第三十七条的规定，从该法立法目的及第三十七条的设置目的分析，是为了国家对房地产市场的管理和监督，减少交易纠纷。应当认为，第三十七条第（四）、（五）、（六）项的规定属于管理性规范而非效力性规范。这一点，从该法所设“法律责任”一章都是行政责任也可见一斑。 再次，从民法自身体系的完整性要求分析，上述三类房屋的买卖，涉及合同法上权利瑕疵担保责任、违约责任及缔约过失责任，物权法上共有物处分及不动产公示、公信原则等民法上重大制度，如果仅仅依据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，而认定合同无效，则会损害民法自身体系的完整性。事实上，未取得共有人同意的共有房屋的买卖、权属有争议或未取得权属证书的房屋的买卖，都是标的物有瑕疵的买卖，根据《合同法》第一百五十条的规定，应当由出卖人承担权利瑕疵担保责任。这是一种违约责任，并非无效合同责任。 应当指出，作为当事人一方，如果对合同效力产生疑问，主张合同无效并不是惟一可取的办法，应当视案情，选择行使合同解除权、撤销权等手段，保护自己的合法权利。作为审判人员，认定合同无效应当严格依照法律规范（《合同法》第五十二条）进行审查，不得主观臆断。因为，合同效力问题属于法律适用问题，应当运用法律解释方法和手段加以解决。从根本上说，合同效力不属于自由裁量权范畴。同时，应当注意，一旦房屋买卖合同被认定无效，则不能把房屋增值部分作为无效合同的损失，因为，根据合同法理论，增值利益属于预期利益，当事人不能基于无效合同取得这种利益。无效合同中的损失，仅指缔结无效合同本身所产生的损失，如返还财产而必须支出的费用。实务中，既认定合同无效，也判决由出卖人负增值部分利益的赔偿责任，只是一种变通的办法而已。这种变通办法，表面上看公平合理，实际上，既不能从根本上保护买受人的利益，还会损害民法本身应有的原则。因此，只有从合同效力上彻底纠正，才是正确的做法。 最后，从保护当事人利益的价值取向上分析，主张合同无效的往往是不守信用一方，诉讼中通常以自己的行为已违反了法律规定或者自己的行为已构成欺诈等为由，试图通过合同无效，返还正在不断升值的房屋。出卖人的这种请求得到满足的话，不仅会严重损害买受人的利益，也是对诚信原则的极大挑衅。

裁判要点： 在审判实务中，以下三种房屋的买卖十分常见：一是未经其他共有人书面同意的共有房屋；二是权属有争议的房屋；三是未依法登记领取权属证书的房屋。这三类房屋的买卖在诉讼中的主要争点是房屋买卖合同的效力问题。在房屋增值的情况下，往往是出卖人主张房屋买卖合同无效，而买受人则主张有效。对于以上三类房屋的买卖合同的效力，审判实务中往往是以房屋买卖违反了《城市房地产管理法》第三十七条第（四）、伍）、（六）项的规定而认定合同无效，理由是该法第三十七条是强制性规定，而根据《合同法》第五十二条第（五）项，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同是无效合同。进而根据《合同法》第五十八条的规定，法院判决由双方各自返还已经取得的财产，即由出卖人返还房屋价款，由买受人返还房屋，不论房屋是否已经实际交付给买受人，买受人实际居住了多长时间，也不论房屋是否已经办理了过户手续。在房屋增值的情况下，通常是在诉讼中对争议房屋的市场价及房租进行评估，把房屋增值部分和房租、房款利息作为无效合同的损失，根据过错程度由双方分担。 笔者认为，实务中的这种做法，不仅有违诚实信用原则，会在当事人之间产生极不公平的结果，在法理上也难圆其说。 首先，从法律推理的角度分析，虽然《合同法》第五十二条的条文中，没有规定例外情况，但无论在理论上或在实务中，并不能得出“所有违反法律、行政法规强制性规定的合同都是无效”的结论。因为，法律在这里存在漏洞，即条文中缺少“依法律、行政法规的立法目的，不应当认定无效的除外”的规定。鉴于此，对于合同效力的认定，不能简单地以形式推理（三段论）方法，仅凭合同主体资格、合同内容违反法律规定即认定无效，而应当通过辩证推理，探求法律、行政法规设置强制性规定的目的和立法意图，只有那些不认定无效即不能达到法律、行政法规立法目的，并将会损害国家利益的合同，才是应当被认定无效的合同。 其次，从民事法律规范划分的角度分析，传统民法理论把法律规范区分为强制性规范与任意性规范的做法过于简单。如果把法律条文中含有“必须”、“应当”、“不得”或“禁止”的规范均作为强制性规范看待，并以此认定合同无效，则势必会造成大量合同被不适当地作无效处理，直接影响到交易的安全。笔者认为，应当根据强制性规范的强制性程度，以合同自由、鼓励交易为基本原则，并考虑我国私法相对公法明显欠发达的现状，进一步把强制性规范区分为效力性规范与管理性规范，只有违反效力性规范的合同才是无效合同；违反管理性规范的合同，只产生行政管理上的法律后果，并不影响当事人之间签订的合同的效力。关于《城市房地产管理法》第三十七条的规定，从该法立法目的及第三十七条的设置目的分析，是为了国家对房地产市场的管理和监督，减少交易纠纷。应当认为，第三十七条第（四）、（五）、（六）项的规定属于管理性规范而非效力性规范。这一点，从该法所设“法律责任”一章都是行政责任也可见一斑。 再次，从民法自身体系的完整性要求分析，上述三类房屋的买卖，涉及合同法上权利瑕疵担保责任、违约责任及缔约过失责任，物权法上共有物处分及不动产公示、公信原则等民法上重大制度，如果仅仅依据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，而认定合同无效，则会损害民法自身体系的完整性。事实上，未取得共有人同意的共有房屋的买卖、权属有争议或未取得权属证书的房屋的买卖，都是标的物有瑕疵的买卖，根据《合同法》第一百五十条的规定，应当由出卖人承担权利瑕疵担保责任。这是一种违约责任，并非无效合同责任。 应当指出，作为当事人一方，如果对合同效力产生疑问，主张合同无效并不是惟一可取的办法，应当视案情，选择行使合同解除权、撤销权等手段，保护自己的合法权利。作为审判人员，认定合同无效应当严格依照法律规范（《合同法》第五十二条）进行审查，不得主观臆断。因为，合同效力问题属于法律适用问题，应当运用法律解释方法和手段加以解决。从根本上说，合同效力不属于自由裁量权范畴。同时，应当注意，一旦房屋买卖合同被认定无效，则不能把房屋增值部分作为无效合同的损失，因为，根据合同法理论，增值利益属于预期利益，当事人不能基于无效合同取得这种利益。无效合同中的损失，仅指缔结无效合同本身所产生的损失，如返还财产而必须支出的费用。实务中，既认定合同无效，也判决由出卖人负增值部分利益的赔偿责任，只是一种变通的办法而已。这种变通办法，表面上看公平合理，实际上，既不能从根本上保护买受人的利益，还会损害民法本身应有的原则。因此，只有从合同效力上彻底纠正，才是正确的做法。 最后，从保护当事人利益的价值取向上分析，主张合同无效的往往是不守信用一方，诉讼中通常以自己的行为已违反了法律规定或者自己的行为已构成欺诈等为由，试图通过合同无效，返还正在不断升值的房屋。出卖人的这种请求得到满足的话，不仅会严重损害买受人的利益，也是对诚信原则的极大挑衅。

裁判要点： 1.关于本案的案由 本案引起纠纷的原因是被告与第三人之间的房屋交易行为。表面上原告诉请法院确认的是被告与第三人之间的房屋买卖行为无效，可实质上是诉请确认两原告对争议房屋享有的所有权。就原、被告而言，其争议的焦点在于。 2.共有财产的处分权 本案中作为家庭财产的房屋由于未进行分家析产，应认定其为家庭人员共同共有。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条之规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。此外，《合同法》第一百三十二条第一款规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。由此可见被告在对所出卖房屋不享有完全所有权和处分权的情况下，要出卖房屋必须征得共有人即两原告的同意。 3.第三人取得财产应符合法律规定 根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条之规定，部分共有人处分共有财产时，如第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。这里所提的“善意”应解释为主观上无恶意、客观上不知情。可见法律已明确规定，第三人只有在善意且有偿的情况下，其所取得的财产才受法律保护，两者缺一不可。本案第三人取得房屋所有权虽是有偿的，并且已按规定办理了产权变更手续。但主观上第三人在了解原、被告家庭基本情况的前提下，应当知道被告所出卖的房屋系原、被告共有财产；客观上两原告在其完成交易手续前极力进行了说明与阻止。由此可知第三人取得财产是恶意的，不受法律保护。据此，本院依法确认被告与第三人之间的房屋买卖行为无效。

裁判要点： 本案争议的焦点为：。 1.黄某支付的30万元款项的性质如何?定金合同系实践性合同，从实际交付定金之日起生效。现实的经济交往中，当事人常常约定一方向另一方交付一定数额的金钱作为担保，有担保金、押金、订金、保证金、订约金等各种形式，这些均属金钱质的性质。我国立法上目前只规定定金这一种金钱质。其他性质的金钱质形式，如果没有约定定金性质的，不能执行定金罚则，但依约定和交易习惯可以认定具有金钱质的效力。本案双方签订合同时对黄某支付的30万元款项约定为“订金”，此时只具有普通金钱质的性质，但在实际交付该款时，富璟公司出具的收据明确注明为“定金”，而黄某予以接受。因此，双方在实际交付金钱质时，也即定金合同生效时。实际上是双方的行为进一步赋予了定金的性质，后一行为是前一行为的补充，与前一行为并不存在矛盾。故黄某主张原约定订金变更为定金，可以成立；而富璟公司主张后一行为系笔误没有依据。 2.双方签订的“认购商品房合同”是商品房买卖合同还是预约合同?“认购商品房合同”约定，富璟公司应于2001年5月31日提供建房合法手续，而黄某应先交付定金，并于双方签订正式的“商品房购销合同”后再支付购房款。双方虽未明确约定签订正式的“商品房购销合同”的期限，但双方于将来签订正式的商品房买卖合同并支付购房款的意思是清楚的，故该“认购商品房合同”实际上系双方今后签订“商品房购销合同”的预约合同。二者为本约与预约的关系，即通常所说的认购书与正式合同的关系。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案双方合同虽对预售标的物、数量、价款、履行期限等进行了约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，但双方没有在“认购商品房合同”中约定支付购房款，黄某也没有在定金之外再支付购房款，故该“认购商品房合同”并不存在上述转化为商品房买卖合同的情形。 3.该认购合同是否有效?签订正式的商品房买卖合同原则上要求已取得商品房预售许可证，而签订认购书并无此强制性要求。双方签订预约合同时，富璟公司所开发的商品房项目虽尚未取得预售许可证明，但已办妥政府立项、报建审批、建设用地规划许可证明等一系列手续，故可以认定该预约合同合法、有效。 4.富璟公司应承担何种违约责任，是否应当赔偿黄某的全部损失?预约合同也是合同的一种，违反预约合同也须承担相应的违约责任。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”富璟公司以合同无效为由毁约，系以实际行为明确表明不履行认购合同，所以，黄某有权利要求解除认购合同，并要求富璟公司承担违约责任。黄某可以要求双倍返还定金共60万元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，“认购商品房合同”认定为预约合同，则其中的定金条款属于立约定金。但双倍返还定金后，黄某可否再要求富璟公司赔偿房价上涨的可得利益部分的损失?这里涉及预约合同违约责任范围的法律问题。这一问题在理论界仍存有很大争议，甚至还有观点认为预约合同不存在违约责任，仅存在缔约过失责任。但可以肯定的一点是，预约合同的违约责任与本约合同的违约责任不能等同，不能要求赔偿签订本约合同后才可以获得的可得利益。本案因双方仅签订认购书，尚未签订正式商品房买卖合同，黄某也未交纳房款，故黄某要求赔偿房价上涨的所有损失，请求富璟公司赔偿1312400元，即如期交房的可得利益，没有法律依据。此外，本案中黄某起诉赔偿未提及订约费用等信赖利益损失，该信赖利益的损失可否再行主张及与定金赔偿的关系如何，则是一个仍待探讨的问题。

裁判要点： 本案争议的焦点为：。 1.黄某支付的30万元款项的性质如何?定金合同系实践性合同，从实际交付定金之日起生效。现实的经济交往中，当事人常常约定一方向另一方交付一定数额的金钱作为担保，有担保金、押金、订金、保证金、订约金等各种形式，这些均属金钱质的性质。我国立法上目前只规定定金这一种金钱质。其他性质的金钱质形式，如果没有约定定金性质的，不能执行定金罚则，但依约定和交易习惯可以认定具有金钱质的效力。本案双方签订合同时对黄某支付的30万元款项约定为“订金”，此时只具有普通金钱质的性质，但在实际交付该款时，富璟公司出具的收据明确注明为“定金”，而黄某予以接受。因此，双方在实际交付金钱质时，也即定金合同生效时。实际上是双方的行为进一步赋予了定金的性质，后一行为是前一行为的补充，与前一行为并不存在矛盾。故黄某主张原约定订金变更为定金，可以成立；而富璟公司主张后一行为系笔误没有依据。 2.双方签订的“认购商品房合同”是商品房买卖合同还是预约合同?“认购商品房合同”约定，富璟公司应于2001年5月31日提供建房合法手续，而黄某应先交付定金，并于双方签订正式的“商品房购销合同”后再支付购房款。双方虽未明确约定签订正式的“商品房购销合同”的期限，但双方于将来签订正式的商品房买卖合同并支付购房款的意思是清楚的，故该“认购商品房合同”实际上系双方今后签订“商品房购销合同”的预约合同。二者为本约与预约的关系，即通常所说的认购书与正式合同的关系。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案双方合同虽对预售标的物、数量、价款、履行期限等进行了约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，但双方没有在“认购商品房合同”中约定支付购房款，黄某也没有在定金之外再支付购房款，故该“认购商品房合同”并不存在上述转化为商品房买卖合同的情形。 3.该认购合同是否有效?签订正式的商品房买卖合同原则上要求已取得商品房预售许可证，而签订认购书并无此强制性要求。双方签订预约合同时，富璟公司所开发的商品房项目虽尚未取得预售许可证明，但已办妥政府立项、报建审批、建设用地规划许可证明等一系列手续，故可以认定该预约合同合法、有效。 4.富璟公司应承担何种违约责任，是否应当赔偿黄某的全部损失?预约合同也是合同的一种，违反预约合同也须承担相应的违约责任。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”富璟公司以合同无效为由毁约，系以实际行为明确表明不履行认购合同，所以，黄某有权利要求解除认购合同，并要求富璟公司承担违约责任。黄某可以要求双倍返还定金共60万元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，“认购商品房合同”认定为预约合同，则其中的定金条款属于立约定金。但双倍返还定金后，黄某可否再要求富璟公司赔偿房价上涨的可得利益部分的损失?这里涉及预约合同违约责任范围的法律问题。这一问题在理论界仍存有很大争议，甚至还有观点认为预约合同不存在违约责任，仅存在缔约过失责任。但可以肯定的一点是，预约合同的违约责任与本约合同的违约责任不能等同，不能要求赔偿签订本约合同后才可以获得的可得利益。本案因双方仅签订认购书，尚未签订正式商品房买卖合同，黄某也未交纳房款，故黄某要求赔偿房价上涨的所有损失，请求富璟公司赔偿1312400元，即如期交房的可得利益，没有法律依据。此外，本案中黄某起诉赔偿未提及订约费用等信赖利益损失，该信赖利益的损失可否再行主张及与定金赔偿的关系如何，则是一个仍待探讨的问题。