裁判要点： 本案中，对系争建设工程质量是否符合双方合同约定及责任承担的问题，应在综合考量相关建设工程竣工验收制度的变迁、当事人对工程质量约定的本意，以及系争工程竣工验收的实际过程后作出认定（关于工期问题此处不作涉及）。 1、核定制到备案制下建设工程质量验收主体的演变 2000年1月施行的国务院《建设工程质量管理条例》以及同年4月建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内向当地建设行政主管部门备案。上述规定确立了由建设单位组织建设工程竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。以往由建设工程质量监督机构直接对建设工程质量核定合格、优良等级的制度就此发生重大变更。上海市建设和管理委员会随后明确，自2001年1月1日起实行竣工验收备案制度，市和区、县及专业质量监督站，应当设立竣工验收备案管理部门，同时不再核定工程质量等级。2001年7月，建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001正式颁布，并于2002年1月施行。新标准明确废止了建设工程质量监督机构核定等级制度时期的《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ300-88，并对竣工验收中工程质量合格与否的标准作出了规定。 在上述制度变革中，质量监督管理部门的角色变换尤为引人注目。核定制时期，建设工程竣工验收由质监部门组织实施，并由其对建设工程质量核定合格或优良等级，出具评定证书。备案制施行后，建设单位成为组织实施建设工程竣工验收的主体，其在收到并确认施工单位提交的竣工报告后，召集设计、勘察、施工、监理等单位进行竣工验收，在综合有关单位的认定意见后认定工程是否验收合格，并在法定期限内将竣工验收文件，如工程竣工验收备案表、工程竣工验收报告、公安消防、规划、环保等部门出具的认可及证明文件、工程质量保修书等交付质监部门，后者对竣工验收组织形式、验收程序、执行验收标准等情况进行监督，抽样检查工程实体质量，程序审查竣工验收文件齐全后予以备案。由此，质监部门从原先的工程质量核定主体转变为现在的质量监督管理主体，建设工程质量竣工验收中各主体的权利义务分配发生重大调整。 2、竣工验收与竣工验收备案的鉴别 竣工验收与竣工验收备案有何区别？明确建设工程质量验收主体后，此一关涉工程质量认定诸多争议的问题仍需进一步分析。竣工验收，是建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准，以及建设工程合同的约定，组织有关单位对建设工程进行查验接收的行为。《合同法》第279条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。《建设工程质量管理条例》第16条明确，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。分析上述规定，工程竣工验收系建设单位等平等地位的合同主体基于法律规定及合同约定自主进行的一种行为，是上述平等主体对施工单位是否全面履行合同义务、建设工程质量是否符合合同约定的一种确认，具有民事法律行为的性质，其效力及于合同各方。 竣工验收备案，则是质监部门在建设单位申请备案并提交有关文件的情况下予以备案，以供查考的行为。《建设工程质量管理条例》第46条规定，建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。第49条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。显然，竣工验收备案是建设行政主管部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排之一。是否予以备案是质监部门依法在自身职权范围内行使的权力，具有行政法律行为的性质。竣工验收备案并未对建设工程质量作任何实体的认定，仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为等进行程序性、形式性的审查。《建筑法》第61条明确，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用。《建设工程质量管理条例》、《合同法》对此均有相似规定。按照上述法律法规，建设工程交付使用的条件也是建设工程竣工验收合格，而非通过竣工验收备案（当然，若在合同中约定将竣工验收备案作为建设工程交付使用的条件，也不失为合法合理的方式）。因此，在建设工程质量的实体认定上，竣工验收具有决定性的意义，其也是竣工验收备案的必要前提和基础。 对此，有观点认为，本案合同中虽然约定了建设工程应当达到的质量级别以及违约时应承担的责任，但系争工程竣工验收时，核定制已废止，备案制下质监部门亦未对工程质量等级进行优良或合格的核定，设计、勘察、监理、施工、建设单位在竣工验收中自行评定的等级不能作为确定合同双方责任的依据。此观点正是混淆了竣工验收行为与竣工验收备案行为的法律性质和意义，将本应在民事领域解决的问题归结至行政领域，以致无解。 3、工程质量标准的基本和特殊之分 民事领域中，基于私法自治原则，合同应得到切实的尊重和维护，以有效预防和解决纠纷。建设工程施工合同中对工程质量如何约定与施工单位的履约能力、践约程度密切相关。建设工程质量，反映工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。参考《建设工程施工合同》示范文本（GF-1999-0201）通用条款15.1，工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。备案制下，《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)作为国家标准，确定了工程质量合格的基本标准，主要条款具有强制性。施工单位必须确保工程质量达到验收合格标准，否则依法不得交付使用。除了国家标准以外，还有由各地、各级行业协会制定的行业标准等，建筑行业协会亦设立了一些优质等级奖项，如国家级的"鲁班奖"、上海市的"白玉兰奖"、辽宁省的"世纪杯"等，依照行业标准评定"优良"等级工程。这对鼓励建设、施工单位进一步提高建设工程质量具有积极意义。 由此，建设工程竣工验收备案制度对建设工程质量提出了基本的要求，并未限制、禁止当事人就工程质量进行高于合格等级的约定。合同如作这类约定是双方意思自治的结果，对当事人均有约束力，即施工单位除了应当达到备案制下的合格标准，还应达到合同约定的其他工程质量标准。前者是法定义务，后者是合同义务，施工单位均应切实履行。本案中，建设单位和施工单位在备案制已经施行的背景下，在合同中对系争工程质量作出更高标准的约定，系双方的真实意思表示，应为有效。如前所述，即使在备案制度已施行多年的当下，双方若就建设工程质量提出更高的要求亦属意思自治范围，并未有悖于法律法规。备案制下的合格标准与当事人对质量更高、更严的约定并不矛盾，可以并行。而且从保障和提高国家各类建设工程质量的角度而言，亦应对双方此类约定持鼓励态度。 4、本案竣工验收实际过程的考察 围绕竣工验收行为产生的争议，最终应回归合同领域，依据合同法从约定以及履行情况着手来认定。分析本案工程竣工验收的实际过程，一方面，竣工验收中，设计、勘察、监理、施工、建设等单位共同对主体工程及外装饰工程、单位工程质量进行了评定。相关《建设工程竣工验收备案表》载明了上述单位的竣工验收意见。其中4、6、12号楼的竣工验收意见栏中质量等级为合格，其余1、2、8、13－17号楼的质量等级为优良。系争工程已向上海市杨浦区建设和管理委员会成功备案。此外，《分项、分部工程质量验收证明书》等文件均反映出当时的确存在自行区分评定等级的行为，而施工单位在《分项、分部工程质量验收证明书》中对部分主体工程的自评等级亦为合格；另一方面，施工单位实际参与了竣工验收，依照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）规定，参与工程竣工验收的设计、勘察、监理、建设、施工等各方对工程质量验收意见不一致时，可请当地建设行政主管部门或工程质量监督机构协调处理。本案施工单位在其部分自评等级意见与其他验收单位意见不一致的情况下，并未举证其曾提出异议，也自认未向质监部门申请协调处理，应视作其对竣工验收中工程质量评定的认可。 综上，本案中，建设单位主张主体工程、单位工程未达到合同约定的质量标准，其证据优势明显高于施工单位之抗辩，应予采纳。施工单位对有关证据无法合理解释，其在竣工验收中的实际行为亦与其主张相悖，且未提出有效证据证明工程质量符合双方的约定，仅以有关主管部门未作工程质量等级核定进行抗辩依据不足，对此应承担相应的法律责任。关于质量违约金的具体金额，双方在合同中分别约定了主体工程未达到优良等级，按工程总造价的1.5％进行罚款以及单位工程优秀率未达到85％按下降百分点扣除保证金，鉴于这两种约定系对质量标准从略有不同的角度提出要求，且前者没有考虑未达到优良等级的主体工程数量和罚款金额之间的关系，二审法院根据本案具体情形，按照公平和诚实信用原则，酌定施工单位承担80万元的质量违约金是合理的。

裁判要点： 我国合同法没有涉及房屋拆迁安置补偿合同。根据最高人民法院民事案由的规定，房屋拆迁补偿安置合同纠纷是民事案由之一。但由于房屋拆迁安置协议是在国家公权力的保障和影响下，被拆迁人必须与拆迁人签订的，被拆迁人没有选择签与不签的权利，而且房屋拆迁安置补偿协议往往是拆迁人事先制订好的，以格式合同形式出现，被拆迁人就合同条款没有与拆迁人讨价还价的能力。基于国家公权力的影响，被拆迁人与拆迁人无法处于平等的地位，其所签订的拆迁安置补偿协议和一般的民事合同在性质上也是不同的。首先，从形式讲，拆迁人和被拆迁人是平等的民事主体，但是由于两者实力的悬殊，事实上不可能处于平等地位；其次，在协议的签订上，由于拆迁是获得了行政许可的，被拆迁人没有选择的权利，必须与拆迁人签订协议；再次、在协议内容的决定上，拆迁人处于主导地位，而且协议往往以格式合同的形式出现，被拆迁仁讨价还价的余地很小，只享有有限的意思自由。由于拆迁补偿安置合同的上述特征，对笔者认为，在审理房屋拆迁补偿安置合同纠纷中，应把握如下的原则： 1、 充分保障被拆迁人的拆迁利益。 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，应对被征收房屋的所有权人给予公平补偿，且被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。笔者认为，在审理此类纠纷时，应首先审查给予被拆迁人的各项补偿标准是否低于了法律、法规所设定的最低限额。如果低于最低限额，则应在查明事实的基础上依法予以调整到位，切实保障被拆迁人的合法权益。就本案纠纷而言，拆迁人申花公司与被拆迁人春秋公司签订了拆迁安置协议，申花公司给予春秋公司货币补偿50万元，外加就地安置了涉案房屋。双方在安置协议中约定，由申花公司安置的房屋为租赁房屋，但就租赁的期限未作明确约定。春秋公司以申花公司未支付50万元安置费用为由，拒付租金；而申花公司则以春秋公司未支付租金为由，要求解除租赁合同。双方的租赁合同能否解除，需先厘定春秋公司所享有的拆迁利益。春秋公司原先承租的公有非居住用房，其租金适用政府指导租金标准，远低于市场租金，且租赁期限届满后，春秋公司可以申请延期。现申花公司与春秋公司约定租金按照公有非居住房屋租金标准执行，故在公有非居住房屋与市场租金之间的价格差异就是春秋公司所享有的拆迁利益。如果一旦允许申花公司任意行使合同解除权，则春秋公司的拆迁利益将无法保障。故原审法院对申花公司要求解除租赁关系的诉讼请求不予支持是正确的。 2、 充分尊重当事人的意思自治。 在拆迁人与被拆迁人所签署的房屋拆迁补偿安置协议符合法律、法规对被拆迁人拆迁利益的最低保障的基础上。笔者认为，审理此类纠纷还需要充分尊重当事人的意思自治。回顾本案，春秋公司与申花公司在拆迁安置协议中并未约定申花公司提供给春秋公司房屋的租赁期限。原审法院遂参照合同法最长租期为20年的规定，判决双方缔结20年租期的租赁合同。但在申花公司的起诉和春秋公司的反诉中均未要求法院判处双方的租期，且合同的缔结需要双方协商、洽谈确定，法院不能强制当事人缔约。从这个角度分析，二审改判撤销原审判决20年租期的判决，充分尊重了当事人的意思自治和平等协商的权利，是正确的。 3、 充分运用司法智慧化解矛盾。 综观本案双方争议的实质是拆迁公有非居住房屋对被拆迁房屋承租人的补偿安置纠纷。双方分歧是被拆迁人对拆迁安置后的房屋可以公房租金予以承租的期限问题。二审法院判决并未对承租期限问题作出明确的答复，而是根据被拆迁房屋拆迁前的状况以及双方约定的公房租金标准，适用法律的逻辑推断，确定双方应当按照国家有关公有非居住房屋的政策法规、平等协商确定租期。该判决运用了法学中"不能强制缔约"的原则，指引当事人按照国家政策、法规自行协商确定租期，是司法智慧化解当事人矛盾的巧妙运用。

裁判要点： 1、注册商标转让合同的效力与商标权属的关系 商标转让合同，是指出让人将商标权属转移给受让人，受让人支付一定对价的合同。商标转让合同以商标为标的，本质上仍是一种买卖行为，以转移商标权属为目的，因此，物权变动的基本原则同样适用于商标转让。我国《商标法》第39条规定，"转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。"该条规定的含义非常明确，即注册商标权属的转移自商标局公告之日起发生效力。那么，商标转让合同的效力又应当如何界定，商标转让合同与商标权属转移之间的关系又如何呢？ 我国民法体系秉承了大陆法系的构造，对物权与债权的区分泾渭分明。在具体的法律制度中，将以权利变动为目的的债权合同的成立和作为合同标的物的权属变动本身视为两个既相互关联又相互独立的法律事实。物权变动是债权合同这一法律行为结合交付或登记行为这一民事法律事实构成的法律效果。从逻辑关系上出发，必须先有生效的债权合同，才会基于合同的履行而产生物权变动的法律效果。因此，不发生物权变动的法律效果，并不能在逻辑上推导出债权合同不发生效力的结论。我国《物权法》第14、15条就规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 具体至商标转让合同，商标转让合同与商标权的转移亦分属不同法律阶段，商标转让合同的生效是商标权利实际发生转移的前提，商标转移是商标转让合同履行的结果。但是商标转让合同的生效尚不足以直接导致商标权利的转移，商标权利自商标局公告之日起转移。同时，对商标转让合同效力的审查应根据合同效力审查的一般原则，从主体是否具有相应的缔约能力、意思表示是否真实以及是否违反法律或社会公共利益三方面予以考察。如果合同符合前述三要件的要求，则属于合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。至于合同是否能够实际得以履行，权利变动是否能够顺利发生，则在所不问。《商标法》对商标转让合同的生效时间并无特别规定，在双方当事人另无约定的情况下，商标转让合同通常应依照《合同法》第44条第1款的规定，自成立时起即发生法律效力。 本案中，被告分别与原告及第三人签订了商标转让合同，该两份商标转让合同均系合同双方当事人的真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，故均为有效合同，自成立之日起发生法律效力。 2、注册商标重复转让时的权属判定 商标权利人重复转让商标而形成的商标转让合同由于均系当事人的真实意思表示，均为有效合同，对当事人均有约束力。当然，依据合同法的规定，商标权利人故意隐瞒已与他人签订转让合同的事实而与在后受让人签订转让合同，在后受让人可以欺诈为由请求撤销合同，但是否行使撤销权，则依赖于在后受让人的意思自治。若在先受让人可以举证证明出让人与在后受让人系恶意串通，损害其利益，亦可以主张在后的商标转让合同无效。 由于商标的唯一性，商标转让合同不可能全部得以履行，如果某一受让人已经获得商标局的公告，则商标所有权自公告之日起即转移至该受让人。根据物权优于债权原则，其他受让人再无取得商标的可能，其只能依据合同向出让人主张合同约定的违约责任。如果商标权尚未转移，则商标转让合同的继续履行尚有可能，根据《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。各受让人依据各自的商标转让合同均享有请求出让人继续履行合同的债权请求权。依据债权平等原则，在先受让人并无法定的优先权，故在多名受让人均请求出让人继续履行合同，转移商标所有权的情况下，法院不能简单支持在先受让人的履行请求，也不能单纯考虑出让人的意愿，而应依照"诚实信用"及"物尽其用"原则，综合考虑合同签订的时间、合同履行的状况等因素，酌情予以确定。 第一，从诚实信用原则来看。诚信原则要求当事人言而有信、善意告知、不损害对方利益及权利义务公平合理。诚信原则是形式正义与实质正义的平衡器，故被称为"帝王规则"，当事人诚信与否必须通过其行为表现进行评判。本案中，被告就同一个商标分别与原告、第三人签订转让合同，被告的行为导致其必然对某一方违约，被告的这种行为严重违反了诚信原则，对合同相对方的交易安全及合同利益造成损害。此时，如果再让违背诚实信用原则的一方自由选择履行合同的对象，看似充分尊重了契约自治原则，实则等于变相鼓励背信弃义，不仅不利于倡导正确的价值取向，也有悖实质公平。故法院对被告自愿与第三人履行商标转让合同的主张未予采纳，作出了正确的判断。 第二，从物尽其用原则来看。本案的特殊之处在于涉案标的物系注册商标。商标是商品（或服务）的提供者将自己的商品与他人提供的同种或类似商品相区别而使用的标记，其基本功能在于区分商品来源。从商标法的立法目的来看，首先是保护消费者可根据商标识别商品或服务以免受商业欺诈，其次是通过保护经营者的良好商业信誉，从而促使经营者努力改进商品质量或提高服务水平。因此，本着"物尽其用"的精神，如将商标直接用于商品或服务可以最大程度地发挥商标的识别功能，有利于鼓励商标使用，激活商标资源，并使商标的市场价值得到最有效的体现。以本案为例，原告的经营范围涉及化妆品等，包括涉案商标核定使用的商品类别，其受让商标并直接使用于商品的目的明确；而第三人的经营范围则限于商务咨询、会务服务、商场调研策划等领域，与涉案商标核定类别差异明显，其受让商标后直接将该商标使用于商品的可能性较小，只能将之束之高阁或另行转让牟利，难以发挥商标的识别作用。本案中，让原告受让商标可通过其市场经营充分发挥商标的识别功能，体现商标所蕴含的商誉，符合商标立法的价值取向。 第三，从合同签订及履行来看。原、被告之间的合同订立于2009年11月11日，根据合同第3.3条的约定，原告支付转让费的前提是被告向原告交付有关同意转让涉案商标声明公证，故被告负有先行办理有关公证的义务。虽然合同未就被告交付声明公证的期限予以约定，但被告应当在合理期限内履行自己的合同义务，而被告至诉讼时尚未向原告履行上述合同义务，显已超出合理期限，被告的行为已构成违约，原、被告之间的合同尚未履行的原因可归咎于被告。再反观被告提交的其与第三人签订的《注册商标转让合同》，该合同上载明的订立日期为2010年11月4日，被告辩称日期系笔误，实为2009年11月4日。商标定金收据载明日期则为2009年11月12日，即原告、被告签订合同的第二天。庭审中，法官结合生活常识和自由心证，认为被告的此种辩解有诸多存疑，首先，错写将来日期的笔误很少见，且基于商业习惯，企业间以现金方式交易，且不开具发票的经济往来方式亦不多见。被告与第三人之间存在恶意串通的可能性，虽第三人确曾于2009年11月30日以申请人名义向国家商标局提交了转让申请，但尚不能证明其合同签订于原、被告的合同之前，且收据载明的日期亦在《商标转让合同》记载日期之后，商标局也在诉讼中驳回了第三人的转让申请。综合考虑前述诸多因素，法院最终判决被告应继续履行与原告之间的商标转让合同。至于被告与第三人之间的商标转让合同，鉴于合同已无实际履行之可能，第三人当然得以另案主张被告的违约责任，其合法权益亦可得以保护。

裁判要点： 国有资产处置是国家作为资产所有者的一项经济权力。本案的关键在于董事会决议涉及国有资产的转让与分配，相关条款是否有效及生效的构成要件。国有资产属于全民所有，非经国家的授权或者有权单位的同意不得占有。本案的法律关系较为复杂，但法官在理顺各类关系的基础上，着重探讨了合同约定对国有资产处置的法律效力，对保护国有资产具有重要意义。 国有经济在我国国民经济中占据主导地位，对维护国家基本经济制度，促进社会主义市场经济发展提供了保障作用，是社会主义市场的物质基础，是完善和发展社会主义市场经济的源泉和保障。近年来，随着国际和国内经济形势的变化，为了更好地适应我国市场经济的发展，按照我国构建科学的经济布局和战略性调整的需要，政府提出了将国有资本重组，优化产业结构的发展思路。许多国有企业通过改制的道路得到了飞跃式发展，部分企业借助改制后成功上市的模式在资本市场求得了更多的发展空间，从而也实现了国有资产的保值增值。 随着国有企业改革的不断深入，国有资产流失的现象呈现快速增长态势。国有资产的流失已经成为困扰企业改革与发展的严重问题。在审判实践中我们发现，导致国有资产流失的主要环节多发生在国有企业改制、与关联方交易、国有资产转让等过程中。其中，企业国有资产转让多涉及出资人、债权人、企业和职工等多方利益，涉及企业和社会的稳定、涉及清产核资、资产界定、离任审计、资产评估、职工安置、债权债务处置、进场交易等，涵盖经济、民事、行政等诸多复杂的法律关系，是一项政策性很强的复杂工程。 本案涉及国有资产与关联方的交易，争议焦点在于董事会决议的相关条款有无效力。系争房屋在当时属于国有资产，产权登记在上海沪西纺织机械厂名下。上海义谦公司对西征房屋只有经营管理权，并无处分权。同时，该条款也明确增加面积的产权、使用权分配方式须得到政府有关部门认定和企业上级主管部门批准。但系争房屋原始面积包括增加面积在内已随着上海沪西纺织机械厂改制、股权转让并经缴纳土地出让金后，现登记在被告颛一公司名下。前述分配方案并未得到政府有关部门认定和企业上级主管部门批准，故此条款并未生效。现富邦公司以未生效条款主张系争房屋21%份额并要求办理变更登记手续，无法律及事实依据。因此法院并未支持原告的诉讼请求。 需要强调的是董事会决议中就国有资产转让的相关约定必须符合法律的强制性规定方为有效，否则虽然民法上强调意思自治原则亦无法构成生效条件。

裁判要点： 随着最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条中对于视听资料证明力的确认及录音技术的不断进步，在法院案件审理中，当事人提交录音资料作为证据的也日趋增多。但综观案件的审理结果，录音资料最终被作为证据采纳并具有证明力的并不多。其原因是：1、"偷拍偷录"所形成的视听资料的证据能力审查问题；2、对方当事人大多对录音资料的真实性和内容予以否认。一旦对方提出异议或予以否认，必须对录音资料进行鉴定，但鉴定部门少且鉴定费用高；3、录音资料多系孤证，缺乏其它证据佐证。本案中，法官采纳了被告提供的录音资料，并在判决理由中将法官的自由心证公开，最终驳回了原告的诉讼请求。 一、"偷拍偷录"所形成的视听资料的证据能力审查问题 所谓证据能力，亦称证据资格，是指证据方法或证据资料可用来作为证明案件事实的能力或资格。非法证据排除规则是证据法律制度中涉及证据能力的重要规则。对由"偷拍偷录"所形成的视听资料的证据能力审查问题，一直是审判实践中的难点，其核心问题在于如何认定民事非法证据及其效力。 非法证据，又被称为"违法证据"、"瑕疵证据"、"非法获得的证据"等等。目前，我国对其概念、范围尚未有明确、统一的界定。在司法实务中，民事非法证据主要是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，这也是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条对民事非法证据的界定。笔者认为，下列情况下的"偷拍偷录"并没有侵害他人的合法权益，具有合法性。第一，根据公共场所无隐私的原则，一般而言，未经对方同意私自录制其在公共场合的言行，所形成的视听资料可以作为证据使用；第二，在非公共场所，录制人作为其中的一方，参与到与他人之间的活动、交谈之中，"偷拍偷录"仅是对双方当事人之间进行的民事法律行为的一种证明，是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，一般与个人隐私并无直接关系。如果是在他人住处安装窃听器、摄像机等，采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据，就不应承认该证据的合法性。 从本案来看，信某提供的其与姜某之间的现场对话录音证据并未采用胁迫或窃听等法律禁止性规定的方法取得，其内容也未涉及个人名誉，且姜某对谈话真实性亦无异议，故该证据具有证据效力，并对于发现案件的真实情况具有重要意义。因此，本案中将该录音资料作为合法证据予以采纳。 二、裁判文书中公开法官自由心证的意义 自由心证过程公开其实是将司法过程中审查证据、认定事实的所有程序公开。心证公开促使法官的心证要根据证据和相应的论证生成，并接受经验和逻辑的检验。也就是说，审判人员是如何办案的，是如何对待当事人所提供的证据的，是不是遵守了程序法和实体法，是不是违反了证据规则，是不是剥夺了当事人的实体权益和程序权益等等，应该为公众所知晓。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。" 本案中，审判人员在裁判文书中将录音资料是否具有证明能力、其与其他证据如何形成证明链，才能获得认定事实的证明力等作了详尽、明了的阐述：被告信某提出已经归还借款的抗辩，属于对权利消灭的主张，应由借款人对已归还借款的事实存在承担举证责任。现实生活中，一般均以收款人出具收条或销毁原借条等方式来证明其还款义务的完成，但本案中信某未能提供此类直接证据，故信某需将相关间接证据联合在一起，证据之间如能形成完整的证明链，才能获得较为可信的证明力。为此，信某向法院提供了录音资料、民事判决书、欠条等证据来证明其归还4万元之事实。信某提供的其与姜某之间的现场对话录音中表述的内容可以确认，信某有过归还姜某借款4万元之行为，故录音资料所涉及的还款4万元是否就能证明信某已履行了返还借款1万元和3万元之义务，即本案的关键所在。本院认为：1、姜某与信某双方借、还款的习惯为姜某向信某提供借款，信某书写借条后交由姜某保管，若还款，则由姜某撕毁借条以示结清。由此可以看出，信某书写的借条一直在姜某处保管，借条是否被撕毁实为姜某所控制。录音资料能反映信某在返还姜某借款4万元后，未当场收回借条，姜某向信某承诺借条嗣后由其妻撕毁；2、细听录音资料13：06～13：22之谈话内容，姜某在信某反复追问"我还了没？"、"那我还欠你钱吗？"后，回答"你真的还了"、"我没说你欠我钱"；3、姜某与信某间除上述借款往来之外，另有解除合伙协议后的债权债务关系。借款发生在前，合伙结算在后，但时间间隔不长。双方结算时，在互负债务情况下，不予考虑之前的借款而仅结算合伙债务，不符常理；4、姜某与信某在原审审理中曾同意作测谎鉴定，使案件通过科学的辅助手段增强推断出案件的相对真实，但姜某事后反悔。综上，本院认为信某所提交的相关书证和录音证据能够相互印证，并能形成较为完整的证明链，能获得较为可信的证明力，故信某主张其已履行归还4万元借款之义务的事实，予以采信。 审判人员就是通过对上述具体案情的细致分析，根据经验法则、逻辑规则，以通常的、善良的、理性的第三人的判断为检验标准，确认了录音资料与其他证据的综合证明力超过原告所持有的借条原件的证明效力，并以此为基础认定了被告还款之事实，驳回了原告诉请。

裁判要点： 本案系遗产继承相关纠纷，又与此前申请撤销监护人资格一案密切相关。本案的争议焦点主要在于。 一、无民事行为能力人的监护人可否代其订立遗赠扶养协议 无民事行为能力人本身无法为民事法律行为，其实施的民事行为无效。故而无民事行为能力人无法订立遗嘱，亦无法与他人签订遗赠扶养协议。无民事行为能力人不能辨认自己行为，只能由其法定代理人（即监护人）代理民事活动。那么，作为无民事行为能力人的法定代理人，监护人可否代其与他人签订遗赠扶养协议？ 我们认为，应当有条件的认可监护人代民事行为能力欠缺的被监护人订立的遗赠扶养协议的效力，原因有以下几个方面： 首先，从法律层面来看，监护是民法上规定的对于民事行为能力欠缺的人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项重要法律制度，监护人是为被监护人的利益而设立的，其监护职责包括管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动等。其中，保管被监护人的财产，不仅包含保护、管理财产行为，还应包括必要的经营和处分行为。因此，法律同时规定除为被监护人的利益外，监护人不得处理被监护人的财产，而代为签订遗赠扶养协议是否属于为被监护人的利益处理其财产？这就要看代为订立遗赠扶养协议这种安排是否有利于被监护人的利益，是否是违法处理被监护人的财产？我国《继承法》第三十一条规定："公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。"遗赠扶养协议是平等主体的遗赠人（受扶养人）和扶养人之间所订立的明确相互间遗赠和扶养权利义务关系的协议，扶养人负有对遗赠人生养死葬的义务，享有在遗赠人死亡后承受受遗赠财产的权利；遗赠人负有将协议中约定的财产遗赠给扶养人的义务，享有接受扶养人生养死葬的权利。因此，遗赠扶养协议旨在设立民事主体双方之间的民事权利义务关系，其本质就是一种合同，具有双务有偿、诺成性、要式性等特征。显而易见，遗赠扶养协议的订立可以使被监护人生前得到更好的扶养，死后得到安葬，亦未损害其生前财产利益。而如前所述，遗赠扶养协议本质是一种合同，那么监护人就可以代理被监护人订立这样一种合同。因此，认可监护人代民事行为能力欠缺的被监护人/被继承人订立的遗赠扶养协议的效力在法律上并不存在障碍。 其次，从现实层面来看，就本案而言，被继承人系精神发育迟滞者，并经法院宣告为无民事行为能力人，其配偶、父母均死亡，其亦无子女，被继承人的其他近亲属仅剩其兄、姐，即本案的原、被告。然而兄弟姐妹之间的扶养义务并非无条件的法定义务，而是有条件的、第二顺位、具有补充性质的义务。根据我国《婚姻法》第二十九条的规定，兄、姐对弟、妹承担扶养义务的条件有三：一是弟、妹未成年，二是父母已死亡或无力抚养，三是兄、姐有负担能力。只有上述三个条件同时具备，才产生兄、姐对弟、妹的法定扶养义务。而法律并未规定成年的兄弟姐妹之间亦负有相互扶养的义务，尤其是在兄弟姐妹各自成家之后，其各自的扶养义务更主要的集中在第一顺序的、法定的夫妻之间的扶养、父母子女之间的抚养、赡养义务。对于确实需要扶养、照顾的成年兄弟姐妹，尤其是民事行为能力欠缺又缺乏生活来源的兄弟姐妹，在其第一顺序的扶养义务人均已不存在的情况下，如何保护其合法权益，确保其老有所养、安度晚年应当是现行法律重点考量并解决的问题。 我国两部最基础的继承法法律文件--《继承法》和《继承法意见》都是在1985年施行的，距今都已逾二十五年。在此期间，我国已经在1999年步入了人口老龄化，且人口老龄化加速发展，形势愈加严峻，需要照料的失能、半失能老人比例呈高发态势，养老问题日益突出。将遗赠扶养协议的当事人限定于完全民事行为能力人，就会使无人扶养的民事行为能力欠缺的当事人无法利用遗赠扶养协议制度解决自身的养老送终问题，给国家有限的社会保障力量增加负担，也有违该制度设立的初衷。因此，从我国目前的人口现状等各方面考量，应当有条件的认可监护人代为设立的遗赠扶养协议的效力，这不仅有利于弥补我国社会保障的不足，减轻国家和社会的负担，也利于家庭稳定和社会安定团结，有利于充分发挥遗赠扶养协议制度在老有所养问题上的重要作用。 此外，需要注意的是，在司法实践中应当严格审核监护人代民事行为能力欠缺的被监护人订立的遗赠扶养协议。由于遗赠扶养协议在各种遗产取得方式中具有最优先的排他效力，实际上排除了法定继承人的继承权，而无民事行为能力人的监护人通常也是其继承人之一，因此，为维护被监护人的合法权益，防止被监护人的监护人借订立遗赠扶养协议损害其他继承人的利益，在司法实践中应当严格审核监护人代民事行为能力欠缺的被监护人签订的遗赠扶养协议的效力。具体而言，笔者认为，应当注意以下问题：1、严格限定民事行为能力欠缺的被监护人的范围。可以由监护人代为订立遗赠扶养协议的被监护人应当限定在有一定财产，但缺乏劳动能力和生活来源又无法定扶养义务人的范围内。2、在监护人代为订立遗赠扶养协议的过程中，应当通知其他法定继承人并征求其他法定继承人的同意，以尽量减少被继承人死后遗产继承中可能发生的纠纷。3、以书面形式订立，对于各方当事人之间的权利义务进行详细的约定。如果有条件，由公证机关进行公证或由其他组织进行见证。 二、继承开始前放弃继承的意思表示的效力 我国《继承法》第二十五条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。《继承法意见》对此亦有相关规定：继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。而继承自被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始，因此，根据我国法律规定，继承人放弃继承的意思表示应当在被继承人死亡后作出方发生效力。 只允许在继承开始以后接受和放弃继承，侧重于对继承人利益的保护，使继承人在遗产状况明确之后慎重地作出接受或放弃继承的意思表示。然而，继承开始之前，继承权是一种期待权，并非不可处分。笔者认为，只要不违背法律和社会公共利益，应当允许继承人在继承开始之前放弃继承，因为继承人通过继承权取得被继承人遗产的财产利益，相较于保护被继承人生前接受扶养的利益，显然后者更为重要，同时这也是尊重当事人的自由意志的体现。原告在被告申请撤销监护人资格一案中明确表示拒绝承担对被继承人的照顾义务，并在继承开始前即作出了放弃继承的意思表示，以此为对价换取第三人对被继承人承担监护职责和扶养义务。原告作为完全民事行为能力人，其作出放弃继承的意思表示真实，且在第三人成为被继承人监护人之后原告并未承担扶养被继承人的义务，被继承人生前已得到第三人的扶养照顾，故原告要求撤销其作出的放弃继承的意思表示，不应得到法院支持。

裁判要点： 第一，本案的新颖性。本案是当事人因离婚引起的财产损害赔偿纠纷，案件的新颖性在于双方在离婚协议中约定的财产分割方式和竞业禁止协议。一般情况下，夫妻离婚时对共同经营的企业有三种处理方式，一是一方补偿另一方之后由一方继续经营；二是双方将企业转让给第三方，分割所得转让款；三是双方继续共同经营或约定由一方经营，按股权比例收益。从夫妻共同财产分割的角度看，本案当事人选择了一种比较特别的方式，即对共同经营的多家关联公司进行业务分割，分别经营。为了保证双方分割经营之后各自的企业能够保持之前的盈利能力和营业收入，双方约定竞业禁止协议以规范和限制各自的经营行为和经营方式。 第二，离婚协议中竞业禁止义务的性质和效力。随着我国民营经济的蓬勃发展，越来越多的离婚诉讼涉及到对双方共同经营企业的分割。本案中当事人对共同经营企业的分割方式类似于国外商法中的营业转让，其竞业禁止条款类似于营业转让中的竞业禁止约定。由于营业转让与竞业禁止义务有着内在的联系，国外法律多有专门规定。我国法律目前还没有关于营业转让中竞业禁止义务的明确规定，因此本案判决对今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。在法律适用方面，本案主要涉及到竞业禁止协议效力的认定，以及协议有效时确定违约金数额的基础。由于我国法律对于约定性竞业禁止义务作出明确规定的仅有劳动合同法，因此对于本案中竞业禁止协议是否有效，存在不同观点。主张无效的观点认为竞业禁止义务是对竞争的限制，涉及公共利益，应认定为无效。本案判决最终根据合同自由原则，从当事人竞业禁止义务约定条件的必要性、基础事实的正当性、限制内容的合理性等方面综合分析后认定协议有效。 第三，本案违约金数额的认定。对于违约金数额的认定，本案判决认为，双方约定的竞业禁止义务与营业分割具有内在的联系，是为了保障一方分割所得营业的价值而附随的一种义务，营业本身具有其独立的价值。违反竞业禁止义务给对方造成的损失实质上是其离婚时分得公司营业价值的损失和公司整体价值的贬值，因此违约金数额的确定应当参照分割公司的营业价值酌定。 第四，本案例的法理和实务价值。首先，在法律对约定性竞业禁止义务没有明确规定时，根据合同自由原则并参照营业转让中竞业禁止义务的理论，从协议的必要性、正当性、合理性等方面认定协议的效力；其次，本案判决以营业价值为基础酌定违约金数额，是对营业的独立价值的认可。

裁判要点： 第一，本案的新颖性。本案是当事人因离婚引起的财产损害赔偿纠纷，案件的新颖性在于双方在离婚协议中约定的财产分割方式和竞业禁止协议。一般情况下，夫妻离婚时对共同经营的企业有三种处理方式，一是一方补偿另一方之后由一方继续经营；二是双方将企业转让给第三方，分割所得转让款；三是双方继续共同经营或约定由一方经营，按股权比例收益。从夫妻共同财产分割的角度看，本案当事人选择了一种比较特别的方式，即对共同经营的多家关联公司进行业务分割，分别经营。为了保证双方分割经营之后各自的企业能够保持之前的盈利能力和营业收入，双方约定竞业禁止协议以规范和限制各自的经营行为和经营方式。 第二，离婚协议中竞业禁止义务的性质和效力。随着我国民营经济的蓬勃发展，越来越多的离婚诉讼涉及到对双方共同经营企业的分割。本案中当事人对共同经营企业的分割方式类似于国外商法中的营业转让，其竞业禁止条款类似于营业转让中的竞业禁止约定。由于营业转让与竞业禁止义务有着内在的联系，国外法律多有专门规定。我国法律目前还没有关于营业转让中竞业禁止义务的明确规定，因此本案判决对今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。在法律适用方面，本案主要涉及到竞业禁止协议效力的认定，以及协议有效时确定违约金数额的基础。由于我国法律对于约定性竞业禁止义务作出明确规定的仅有劳动合同法，因此对于本案中竞业禁止协议是否有效，存在不同观点。主张无效的观点认为竞业禁止义务是对竞争的限制，涉及公共利益，应认定为无效。本案判决最终根据合同自由原则，从当事人竞业禁止义务约定条件的必要性、基础事实的正当性、限制内容的合理性等方面综合分析后认定协议有效。 第三，本案违约金数额的认定。对于违约金数额的认定，本案判决认为，双方约定的竞业禁止义务与营业分割具有内在的联系，是为了保障一方分割所得营业的价值而附随的一种义务，营业本身具有其独立的价值。违反竞业禁止义务给对方造成的损失实质上是其离婚时分得公司营业价值的损失和公司整体价值的贬值，因此违约金数额的确定应当参照分割公司的营业价值酌定。 第四，本案例的法理和实务价值。首先，在法律对约定性竞业禁止义务没有明确规定时，根据合同自由原则并参照营业转让中竞业禁止义务的理论，从协议的必要性、正当性、合理性等方面认定协议的效力；其次，本案判决以营业价值为基础酌定违约金数额，是对营业的独立价值的认可。

裁判要点： 本案系建设工程尚未竣工的情况下，合同双方协商同意解除施工合同，但对已完工程造价及计价方式发生争议而引发的纠纷。本案争议的核心法律问题在于，。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。"第二十二条规定："当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"本案《总包合同》系经过备案的中标合同，那么是否应当严格依照上述两条规定，按照《总包合同》约定的固定价格清单计价？一审法院认为，必须从立法目的的角度对司法解释的上述规定进行理解。司法解释之所以不允许当事人对中标合同条款进行实质性变更，其目的在于防止发包人与承办人签订阴阳合同，串通招投标，继而引发建筑市场的不正当竞争。因此，对于当事人订立中标合同时并不存在恶意串通，而在合同履行过程中发生争议导致工程未能完成的，因工程款结算发生的争议应当根据案件实际情况区别处理。本案原、被告签订合同时不存在恶意串通，中标的《总包合同》未能履行完毕、工程尚未竣工时双方即停止施工并解除了合同，且发包方对合同提前解除亦存在一定责任。嗣后，已完工程经验收合格，双方亦就已完工程的计价方式进行了补充约定，确定依据无利润方式（即双方商定的按上海市93定额下浮10%）结算本案系争工程款，双方该意思表示并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。由于施工方在投标时往往是从整体上对工程造价及利润进行考虑，因此在工程未竣工的情况下，通过已经施工部分清单价格累计的方式确定工程造价并不科学。而且从本案的实际情况看，倘若按照清单计算工程价款，其数额甚至低于发包人业已支付的工程进度款，显失公平。故最终法院通过司法审价，依照双方商定的无利润方式确定系争工程价款并据此作出判决，符合双方当事人的真实意思表示，公平合理，实现了法律效果与社会效果的统一，并得到二审法院的认同。该案的处理为今后法院处理类似工程价款纠纷问题提供了有益参考，具有一定的先例价值。

裁判要点： 本案中，原审法院以双方合同违背法律精神的一般条款为据判决驳回了公民代理人的取酬请求，在法律适用和判决理由的阐述方面尚有一些不足。二审法院在一审认定事实的基础上，确立了"找法--进一步查明事实--明确阐述判处理由"的审理思路，试图为问题的解决给出一个完整的逻辑。 一、现行法律关于公民诉讼代理的相关规定 民事诉讼法第五十八条第二款规定：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。该规定明确了公民代理人的主体范围，但对公民代理人能否以其代理行为获取报酬则没有规定。 合同法对诉讼代理收费问题亦无直接规范，但按照合同法的一般适用原则，如果没有其他相关法律存在不同规定，则作为委托合同特别形态的诉讼代理应为有效之合同，公民代理人将可依据合同约定收取报酬。 对于非律师的公民从事诉讼代理或辩护业务的问题，1996年制定的《中华人民共和国律师法》第十四条规定：没有取得律师执业证书的人员......不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。2007年律师法修订后的第十三条规定：没有取得律师执业证书的人员......除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。 由此，在合同法和律师法之间，就出现了法律的适用选择和法律规定的解释问题。对此我们认为，合同法和律师法均系法律，两者虽然制定机关不同，但阶位层次相同。相对于合同法关于委托代理的一般规定，律师法对于诉讼代理的规定应属于特别规定，如果二者存在冲突，律师法应当优先适用。观律师法相关规定的措辞，其显属强制性的法律规定，本案争议的雇佣协议存在因违反强制性规定而无效的可能。 二、公民代理人行为构成"从事诉讼代理业务"的事实认定 由于诉讼代理属于诉讼程序中的一个重要制度，并且涉及律师法强制性规定的有效适用和诉讼当事人基本权益的保障，故对于普通公民是否存在从事诉讼代理业务事实的审查，属法院主动行使的职权。 本案二审法院充分行使司法能动职权，除涉案当事人之间合同订立的相关事实外，主动对郑某是否存在其他进行诉讼代理活动的事实进行了调查。通过潘某的陈述，郑某提供的格式化雇佣协议，以及郑某关于其曾为他人提供诉讼代理服务的自认，足以认定郑某行为构成了"从事诉讼代理业务"。 三、公民代理人取酬请求是否支持的法律适用及理由阐述 基于郑某的行为已经构成从事诉讼代理业务，故双方之间的雇佣协议违反了2007年律师法第十三条的强制性规定。根据我国合同法第五十二条、第五十六条的规定，违反法律强制性规定的合同无效，且无效的合同自始没有法律约束力。因此，郑某以无效的雇佣协议主张报酬的诉讼请求，法院不应支持。需要指出的是，律师法第十三条规定表明，诉讼代理业务属于法律特许经营业务的性质。因此，本案亦可以诉讼代理业务系特许经营业务、郑某未经特许为由，判定双方雇佣协议无效，这样处理的法律后果也是相同的。

裁判要点： 由于本地区出国劳务的人数较多，本案也就颇受关注，本案最终的判决，原、被告双方均表示同意，达到了案结事了的效果。本案中对于居间关系的认定，对其他想出国劳务的群众产生了指导意义，诸如以个人名义办理出国劳务业务，后以居间合同抗辩，实则不构成居间合同的情形，对出国劳务者提供了有力的保障。

裁判要点： 本案实体上审理的关键在于对按揭房买卖合同效力的认定，《物权法》第一百九十一条第二款的适用、抵押银行如何参加诉讼是本案的审理重点和难点。 1.按揭房买卖合同的效力 《物权法》第一百九十一条第二款对抵押期间转让抵押财产作出规定，确立了未经同意不得转让制度及替代清偿制度。 未经同意不得转让制度是指抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但该条款并没有言明在抵押权人不同意的情形下，出卖人（按揭人、抵押人）转让抵押财产的行为效果如何。根据物权变动的原因行为与结果行为相区分的原则，抵押物转让合同的效力不能等同于抵押物转让行为的效力。因此，此条款实际上是对抵押物所有权转让的禁止，因未经抵押权人同意，出卖人对抵押物的处分权实际上是受到限制的，故转让行为对于抵押权人不发生效力，抵押权人基于抵押权的追及效力仍可对抵押物行使抵押权。 关于抵押物转让合同即按揭房买卖合同的效力问题，因不动产抵押权自登记时设立，考察标的物即房屋的所有权是否明确、权属是否完整系买受人自身应负担的义务，故不存在出卖人隐瞒房产已抵押的情形。只要买受人与出卖人之间按揭房买卖合同符合合同的成立与生效一般要件，且不违反法律之禁止性规定，该合同就应是有效的。另言之，承认按揭房买卖合同之效力与银行行使抵押权并不冲突，此时银行并未丧失对抵押物的处分权和优先受偿权。现实生活中，出卖人不告知抵押银行而私自与买受人签订房屋买卖合同的情形是常态，若仅因此而认定按揭房买卖合同无效，不仅限制了抵押物之流转，也不利于社会稳定和经济发展。 《物权法》第一百九十一条第二款还设立了替代清偿制度，规定受让人享有涤除权，即抵押物的受让人（买受人）向抵押权人支付一定价金以消灭抵押权，受让人获得无负担的抵押物。买受人通过行使涤除权，消灭主债权并进而消灭抵押权使抵押财产的转让免受抵押权人干涉，一定程度上缓和了买受人与抵押权人之间的利益冲突。而且，买受人的涤除权具有不可拒绝性和强制性。通过买受人的替代清偿，抵押权所担保的债权已消灭，抵押权人设定抵押担保的目的已经实现，所以，在抵押财产转让交易时，如果受让人提出了替代清偿，抵押权人不得拒绝。同时，抵押权人必须配合抵押人注销抵押财产登记。换言之，买受人可通过代为清偿出卖人所欠银行贷款来获得按揭房屋所有权。而且，在买受人诉请确认买卖合同有效，要求出卖人继续履行合同的情况下，买受人一般都愿意代出卖人清偿债务。因此，在此情形下也不宜确认房屋买卖合同无效。 2.抵押权人(银行)参加诉讼的问题 本案在程序上还涉及按揭房买卖合同纠纷中抵押权人银行如何参加诉讼的问题。买受人作为原告请求继续履行房屋买卖合同，并未将银行列为案件当事人诉至法院。有观点认为，当事人诉求要求确认合同有效、履行合同或要求解除合同，此属买受人与出卖人之间的房屋买卖合同纠纷，法院审查仅及于房屋买卖合同的当事人即可，不必再将按揭贷款合同中的一方当事人追加进来。若法院判决买卖合同有效，即由出卖人履行合同。出卖人拖欠抵押银行的贷款本息系另外一个法律关系，应由银行另行起诉。但如此不符合诉讼效益原则，在买受人已向出卖人支付全部房款或买受人与出卖人串通套取银行资金、恶意诉讼等情况下，若法院在抵押银行未参加诉讼的情况下即确认房屋买卖合同有效，不仅剥夺了银行的抗辩权，还可能导致银行贷款不能及时收回，实体权益难以得到保障。 在按揭贷款合同中，借款人（出卖人）以现房或将来对期房取得享有的一种期待权作为抵押物，所以，在借款人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行就可对现房行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分借款人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在本诉中，诉讼标的是买受人与出卖人之间的房屋买卖合同关系。依《物权法》“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定，本诉诉讼标的本身的存续妨害了银行的实体权益。（实际按揭房买卖中，几乎不存在出卖人征求银行同意后再行出卖房屋的情况。）银行因为房屋按揭借款合同中的权利受到侵害而产生的请求权独立于本诉因房屋买卖合同发生争议而产生的请求权，系以本诉诉讼标的为请求对象的独立请求权。故抵押银行应作为有独立请求权第三人参加诉讼。 事实上，买受人与出卖人之间的诉讼已经开始这一事实状态，在绝大多数情况下，抵押银行并不知晓，也便无从申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼来维护自己的合法权益。从减少当事人讼累，节约司法资源的角度出发，在抵押银行没有参加诉讼的情形下，若经审查认为房屋买卖合同有效，法院应当向银行释明，并告知其以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。如果银行仍不参加诉讼，应视为其同意出卖人处分抵押物。此种情形下，银行不得行使抵押权的追及权，无权对该抵押物主张优先受偿，而只能向出卖人行使物上代位权，即要求出卖人将买受人支付的购房款用于提前清偿银行借款本息。

裁判要点： 这个案件大体来看似乎并没有什么值得讨论和研究的地方，但从案件经历两次一审、两次二审，以及最终得以改判来看，却能够发现有些应当在民事案件审判中给予充分注意的裁判标准问题被忽视了，导致案件的处理"失之毫厘，缪之千里"。 裁判标准是从司法审判的角度而派生的一个词语，是司法审判中就案件审理进行判断的准则和尺度，其具有法律性、判断性和贯彻司法审判全过程的特点。就民事裁判标准而言，其主要有以下特点：一、民事裁判标准的内容极为丰富。法律的精神是公平、公正，民事法律调整的是平等民事主体之间的关系，而平等主体之间的关系多为私人关系，与其他领域的法律现象和法律关系相比都要丰富得多。二、确定民事裁判标准需要更多的审判裁量。民事生活丰富多彩，属于人民群众的日常生活和日常交易，直接关系着私人的人身和财产权益。影响民事关系的因素很多，民事法律难以一概而全，故需要在具体裁判中进行更多的审判裁量。三、在民事裁判标准的确定中有更多的因素发挥作用。由于民事生活多涉及人民群众的日常生活和日常交易，具体的权利义务分配受到各类社会因素的影响，如有无不可抗力，常情、常理、惯例，类似人群对案件的关注等。这些因素极少表现为法定因素，而是酌定因素，因此会错综复杂的影响着民事裁判标准的确定。 本案是民间借贷纠纷，其私人的特性决定了事实认定要难于法律适用。事实认定具有不确定性，且难以归纳，故事实认定中需要更多的审判裁量。二审法院在审理上述案件中适当的考虑了习惯和惯例等酌定因素，使案件的法律事实认定更接近于客观事实，使案件的处理结果更趋于符合当事人的实际情况。 习惯是指人们在长期社会生活中逐步、自发形成的特定行为方式。就民事而言，具体是指存在于双方当事人之间或双方当事人所在环境下的惯例。习惯与国家法律既同又异，并存在密切的联系。第一，习惯与国家法律均是行为规则，都能够约束当事人的行为。第二，习惯在一定地域或一定人群中自发形成，是特定人群交往利益或交易利益的体现，少以书面形式体现，多是口耳相传，依靠人们的认可或共同意识来运行。法律则是占统治地位的阶级或人群利益的体现，均按照立法程序制定，有严格的书面形式，依靠国家强制力保障实施。第三，法律从习惯演变而来，法律的最初形态就是习惯法。习惯是法律赖以存在的社会基础的一项重要内容。法律调整有一定的空间，习惯在其中发挥弥补性和补充性的作用。 本案例就涉及了一些习惯的审查。第一，双方当事人之间是民间借贷关系。在这类关系中，鲜有既签订书面借款协议又出具借据的情形，一般都是借款人将款项交付贷款人，贷款人出具借条交借款人收执即可认定借贷事实成立。这是这类关系涉及的习惯。第二，双方当事人系叔侄关系，常有经济往来。在本案所涉借款之前，赵某1向赵某借款时就习惯以简便的方式出具借条，既没有"借条"这一台头，借条内容也十分简单。这是双方当事人之间的习惯。第三，赵某1关于备忘的抗辩。自己写给自己的备忘目的在于提醒自己而非提醒或告知他人，所以在书写内容的末尾属上自己的姓名是不符合逻辑和惯例的，即赵某1所抗辩的这个习惯是不成立的。上述三个正面和反面的习惯作为审查本案的一个补充，应当不难得出一个趋于客观事实的法律事实。 记得一个老法官说过，十年成就一个法官，更多的寓意应当在于经验的积累。由于民事案件个性较强，且具有不确定性，所以在事实认定中需要更多的审判裁量。为了最大限度的还原民事案件真相，不能仅仅依靠法律适用，还应恰当的引入风俗、常理、习惯等裁判标准。

裁判要点： 这个案件大体来看似乎并没有什么值得讨论和研究的地方，但从案件经历两次一审、两次二审，以及最终得以改判来看，却能够发现有些应当在民事案件审判中给予充分注意的裁判标准问题被忽视了，导致案件的处理"失之毫厘，缪之千里"。 裁判标准是从司法审判的角度而派生的一个词语，是司法审判中就案件审理进行判断的准则和尺度，其具有法律性、判断性和贯彻司法审判全过程的特点。就民事裁判标准而言，其主要有以下特点：一、民事裁判标准的内容极为丰富。法律的精神是公平、公正，民事法律调整的是平等民事主体之间的关系，而平等主体之间的关系多为私人关系，与其他领域的法律现象和法律关系相比都要丰富得多。二、确定民事裁判标准需要更多的审判裁量。民事生活丰富多彩，属于人民群众的日常生活和日常交易，直接关系着私人的人身和财产权益。影响民事关系的因素很多，民事法律难以一概而全，故需要在具体裁判中进行更多的审判裁量。三、在民事裁判标准的确定中有更多的因素发挥作用。由于民事生活多涉及人民群众的日常生活和日常交易，具体的权利义务分配受到各类社会因素的影响，如有无不可抗力，常情、常理、惯例，类似人群对案件的关注等。这些因素极少表现为法定因素，而是酌定因素，因此会错综复杂的影响着民事裁判标准的确定。 本案是民间借贷纠纷，其私人的特性决定了事实认定要难于法律适用。事实认定具有不确定性，且难以归纳，故事实认定中需要更多的审判裁量。二审法院在审理上述案件中适当的考虑了习惯和惯例等酌定因素，使案件的法律事实认定更接近于客观事实，使案件的处理结果更趋于符合当事人的实际情况。 习惯是指人们在长期社会生活中逐步、自发形成的特定行为方式。就民事而言，具体是指存在于双方当事人之间或双方当事人所在环境下的惯例。习惯与国家法律既同又异，并存在密切的联系。第一，习惯与国家法律均是行为规则，都能够约束当事人的行为。第二，习惯在一定地域或一定人群中自发形成，是特定人群交往利益或交易利益的体现，少以书面形式体现，多是口耳相传，依靠人们的认可或共同意识来运行。法律则是占统治地位的阶级或人群利益的体现，均按照立法程序制定，有严格的书面形式，依靠国家强制力保障实施。第三，法律从习惯演变而来，法律的最初形态就是习惯法。习惯是法律赖以存在的社会基础的一项重要内容。法律调整有一定的空间，习惯在其中发挥弥补性和补充性的作用。 本案例就涉及了一些习惯的审查。第一，双方当事人之间是民间借贷关系。在这类关系中，鲜有既签订书面借款协议又出具借据的情形，一般都是借款人将款项交付贷款人，贷款人出具借条交借款人收执即可认定借贷事实成立。这是这类关系涉及的习惯。第二，双方当事人系叔侄关系，常有经济往来。在本案所涉借款之前，赵某1向赵某借款时就习惯以简便的方式出具借条，既没有"借条"这一台头，借条内容也十分简单。这是双方当事人之间的习惯。第三，赵某1关于备忘的抗辩。自己写给自己的备忘目的在于提醒自己而非提醒或告知他人，所以在书写内容的末尾属上自己的姓名是不符合逻辑和惯例的，即赵某1所抗辩的这个习惯是不成立的。上述三个正面和反面的习惯作为审查本案的一个补充，应当不难得出一个趋于客观事实的法律事实。 记得一个老法官说过，十年成就一个法官，更多的寓意应当在于经验的积累。由于民事案件个性较强，且具有不确定性，所以在事实认定中需要更多的审判裁量。为了最大限度的还原民事案件真相，不能仅仅依靠法律适用，还应恰当的引入风俗、常理、习惯等裁判标准。

裁判要点： 原、被告所签订的果树承包合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行合同义务。在合同履行期间内，原告有权依照合同的规定更新果树，更换品种不限，在合同期止前，原告需要向被告交回6×6米五年生果树，苗木自理，村付给苗木费每株五元，如完不成所订的承包数，少一株罚款五十元。如交葡萄树，村按每亩0.5元收回，株行距4×0.5米。现合同已实际履行9年有余，原告方积极更新果树，因自然灾害严重而存活较少，无违反合同约定义务的行为，双方的合同关系应予以保护。被告凌海市三台子镇四方台村民委员会虽辩称"原、被告间承包果树地的合同中承包费变更未召开村民代表大会"， 并辨称"承包地实际亩数与合同约定亩数不符及更换果树未经批准"。因原、被告双方在签订承包合同时已对承包地块及承包费用做出明确约定，原告方已一次性交纳30年承包费，且合同已实际履行9年之久，因被告辩称的意见未有相关证据证明，故对其辩驳意见不予采纳。承包期内，发包方不得收回土地，也不得调整承包地。发包方干涉承包方依法享有的生产经营自主权，违反规定收回承包地，假借少数服从多数强迫承包方放弃或变更土地承包经营权，应当停止侵害，返还原物，赔偿损失。被告在庭审中自认于2008年中止合同一年，并将该地块以每亩300.00元价格发包给他人，侵犯了原告的合法权益，应予以赔偿，应将其所得收益赔偿给原告。

裁判要点： 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 本案中，被告董某将其承包的禄劝彝族苗族自治县汤郎乡土地开发整理项目工程第二标段的土地开发整理、沟、渠、道路土方开挖和回填项目的机械施工部分分包给原告武某进行施工，而原告武某作为自然人并不具备建设工程相应施工资质，故双方签订的分项工程分包合同因违反我国法律的强制性规定而应为无效。但原告武某作为实际施工人，已经完成对本案所涉工程的施工且经终验，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。"故原告武某要求被告董某参照合同约定支付所欠工程款的诉讼请求，应予支持。 关于对根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定："当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。"鉴于原告武某与被告董某对工程量及工程价款无法提供确实充分证据证明其主张成立的情况下，法院只能将涉案工程的终验评审结论作为工程量及工程价款予以认定。 对于原告武某要求被告省二建司支付工程款一节，因被告省二建司不是本案纠纷中的合同当事人，在本案中不应承担民事责任，故对原告武某要求被告省二建司支付工程款的诉讼请求，法院不予支持，依法予以驳回。对于原告武某所主张的挖机租赁费80220元，属另外一个法律关系，法院在本案建设工程施工合同纠纷中不予调整。 对于二被告所主张的诉讼时效问题，根据法律规定："诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。"本案中，原告武某虽于2006年4月29日完成工程，但原告武某与被告董某对工程款一直没有进行结算，且该工程项目于2008年4月11日才作出竣工结算审核报告，2008年12月12日进行初验，2009年6月2曰进行复验，2009年6月16日初验通过。原告武某于2009年3月18日向禄劝彝族苗族自治县人民法院起诉被告省二建司、董某要求支付工程款2179232.65元及利息。因此原告武某所主张的诉讼权利尚未超过诉讼时效期间。 该案一审审结后，原告武某、被告董某均不服判决，向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，2012年1月20日经云南省昆明市中级人民法院审理，二审查明的事实与一审法院确认的案件事实一致。二审法院认为：一审法院对该案事实认定清楚，适用法律正确，昆明市中级人民法院遂判决：驳回上诉，维持原判。