1、判决书字号
一审判决书：（2008）浦民一(民)初字第13171号民事判决书。
二审判决书：（2010）沪一中民二(民)终字第2353号民事判决书。

2、案由
建设工程施工合同纠纷。

3、诉讼双方
原告（反诉被告，上诉人）中兴通讯股份有限公司。
法定代表人侯为贵，董事长。
一审委托代理人朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
一审委托代理人余皓，上海市建纬律师事务所律师。
二审委托代理人张改梅，广东中安律师事务所律师。
二审委托代理人胡迎春，中兴通讯股份有限公司法律顾问。
被告（反诉原告，被上诉人）上海住豪建筑工程有限公司。
法定代表人陈旭林，总经理。
委托代理人倪永明，上海市申光律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆罡；代理审判员：杨怡霖；人民陪审员：马顺山。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:周峰；审判员：孔美君；代理审判员：叶兰。

6、审结时间：
一审审结时间：2010年5月17日
二审审结时间：2010年7月12日

1、一审诉辩主张
原告诉称，《总包合同》签订后，中兴公司依照合同约定履行了相应义务，并支付了进度款2,192万元。虽住豪公司的进度已严重脱期，但住豪公司非但不采取措施，却以"投标报价很低，项目施工成本提高，造成明显亏本"为由，要求调整工程造价。在双方协商不成的情况下，住豪公司自2007年6月8日起就擅自单方面停止施工。在与住豪公司多次协商不成的情况下，中兴公司于2008年7月25日向住豪公司发出了《关于解除建设工程施工总承包合同的通知》，正式通知住豪公司《总包合同》解除。中兴公司认为招投标文件、《总包合同》都明确约定合同价款采用固定价格方式，对于原材料价格上涨等风险因素，合同已明确工程价款不予调整，住豪公司要求调价的理由毫无依据。住豪公司擅自停工造成中兴公司重大损失，导致《总包合同》无继续履行的可能和必要，符合合同解除条件，中兴公司已正式通知住豪公司合同解除。因此中兴公司请求法院依法确认《总包合同》已解除的事实。住豪公司应对《总包合同》解除负全部责任，中兴公司有权要求住豪公司依照《总包合同》的约定支付违约金。中兴公司诉讼请求：1、确认中兴公司与住豪公司签订的《总包合同》已于2008年7月25日解除；2、判令住豪公司将系争工程已完工程的资料交付给中兴公司；3、判令住豪公司赔偿中兴公司工期违约金暂计2,358万元（以总价4,500万元为本金，每日按千分之一自2007年3月24日计算至2009年2月6日）；4、诉讼费由住豪公司承担。
被告辩称，被告同意解除《总包合同》，但被告系被迫同意解除，被告已撤场，移交工程所需资料应等审计认可后交付，但资料清单需经双方核实。由于双方已对原《总包合同》进行修改，变更了原施工合同，住豪公司并不违约，不同意支付工期违约金。
反诉原告诉称，2006年9月6日，中兴公司发函通知住豪公司开工，住豪公司按约履行。施工中，住豪公司多次向中兴公司提出：1、由于中兴公司图纸几经修改，且不能及时提供，致住豪公司无法按时正常施工，工期相应延误，且材料价格，人工费均走高，劳动力大量误工浪费，加上住豪公司原来报价非常低，以致严重亏损；2、中兴公司拖延支付工程款；3、中兴公司变更设计；4、中兴公司强行指定住豪公司将工程中的幕墙及外墙门窗工程发包给其他公司，造成住豪公司的损失；等等。2007年7月16日，住豪公司董事长等人至中兴公司深圳总部进行洽谈协商，之后中兴公司总裁助理王网喜告知住豪公司与中兴公司上海项目部商量具体解决办法，中兴公司上海项目部有权与住豪公司协商工程合同变更事宜。同月24日，住豪公司与中兴公司上海项目部进行了磋商，并提出如果双方继续履约《总包合同》，按以下方法结算：1、对已完成工作量采取无利润决算的方法，钢筋、商砼、模板按中建三局投标时所报价格进行决算；2、对以后完成工作量，按照无利润方法进行结算，具体结算按上海市93定额下浮10%进行计算；2、如果中兴公司对上述无利润运算方法不同意的，住豪公司坚持双方协商终止《总包合同》。2008年初，双方就协商解决方案基本达成一致。2008年3月10日，中兴公司上海项目部出具一份函，确定了解决工程纠纷的原则，但由于工地上其他工程的原因，让住豪公司继续等待，并表示尽量在3月底出具详细方案，住豪公司表示同意。但由于中兴公司主管领导更换，中兴公司在3月底并未拿出具体方案。住豪公司在2008年3月17日、4月15日、7月8日发函请求中兴公司尽快出具详细方案，却于2008年7月28日收到中兴公司发函要求解除《总包合同》。住豪公司经结算，已完成工程造价为40,476,997元，按照双方商定的无利润结算方式，扣除10%后为36,429,297元，扣除中兴公司已支付2,192万元，住豪公司反诉请求中兴公司支付工程款14,509,297元，反诉诉讼费由中兴公司承担。
反诉被告辩称，住豪公司主张工程造价没有依据，应以司法审价结论为依据，中兴公司已经支付工程款2,742万元，已经超付。

2、一审事实和证据
2006年1月，中兴公司就位于上海市张江高科技园区碧波路889号的中兴通讯上海研发中心培训中心项目公开进行施工招投标，经评议，最终确定由住豪公司中标承建该工程。2006年6月1日，中兴公司与住豪公司签订了《中兴通讯上海研发中心培训中心工程建设工程施工总承包合同》（以下简称《总包合同》）。《总包合同》中，合同协议书部分约定：工程内容为中兴通讯上海研发中心培训中心土建与安装工程（以下简称系争工程），承包方式为包工包料、包工期、包安全和包协调管理的施工承包方式，合同工期总日历天数200天（日历天），因承包人原因未按合同工期竣工的，每延迟一天，按工程总造价的千分之一罚款。合同金额59,669,509元，上述合同金额系按照发包人在本工程招标时提供的工程量清单确定的承包人中标金额，其中包括措施费闭口包干金额2,914,147元和其他项目费用（含发包人指定分包项目暂定金额）825万元。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。《总包合同》的专用条款约定：本合同价款采用固定价格方式确定，该条款还约定了合同价款中包括的风险范围及风险范围以外合同价款调整方法。
《总包合同》签订后，中兴公司于2006年9月5日发出开工令，通知系争工程开工时间为2006年9月6日，并以此计算合同工期。中兴公司先后五次向住豪公司付款总计2,192万元。2007年5月11日住豪公司向中兴公司发函，称因中兴公司图纸几经变更，不能及时提供等原因，提出要求调整工程造价等事宜，要求中兴公司尽快研究解决。同年8月27日，住豪公司向中兴公司提交《关于要求尽快解决中兴通讯上海研发中心研发大楼培训中心项目问题的报告》，言明住豪公司于2007年7月24日与中兴公司上海项目部孟经理就下阶段工程如何操作进一步进行了磋商，并提出如下解决办法意见：一、如果双方继续履约总包合同的，按照以下方法结算：1、对已完成工作量采取无利润决算的方法，钢筋、商砼、模板按中建三局投标时所报价格进行决算；2、对以后完成工作量，按照无利润方法进行结算，具体结算按上海市93定额下浮10%进行计算；3、如果中兴公司对上述无利润运算方法不同意的，住豪公司坚持双方协商终止总包合同。2007年11月，系争工程的主体结构已基本完成。2007年12月3日系争工程主体结构分部工程经验收合格。2008年3月10日，中兴公司上海项目部向住豪公司中兴通讯项目部发出《复函》，内容为：我司考虑到贵司实际施工质量较好，验收一次完成，故我司仍然要求贵司继续施工，同时，我司也考虑到贵司实际施工的工程款与投标，合同报价相差均较大，贵司也确实承受了很大的经济损失，故我司同意对已完成工程部分按照双方商定的无利润方式结算，未完成的工作量按照实际价格结算，双方也互不追究责任。2008年7月24日、25日中兴公司连续向住豪公司发出两份《关于解除建设工程施工总承包合同的通知》，通知住豪公司总包合同解除，并要求住豪公司按现状移交系争工程、相关设施等。同月30日中兴公司提起诉讼。
2009年2月6日，中兴公司与住豪公司达成《退场协议书》。2009年3月24日双方签订《场地交接书》，住豪公司将系争工程场地及地面上的房屋均移交给了中兴公司。
诉讼中，住豪公司申请对已完工程的造价进行司法鉴定，住豪公司要求按照双方约定进行无利润审计，中兴公司则提出要求按工程量清单计价进行审计，上海文汇工程咨询有限公司鉴定结果为：1、93定额工程造价33,881,606元(未包含人防门及配电箱造价)；2、清单工程造价目24,144,400.32元。

3、一审判案理由
一审法院审理后认为，中兴公司与住豪公司签订的《总包合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。《总包合同》未履行完毕，中兴公司起诉要求解除合同，诉讼中住豪公司同意解除合同，双方于2009年2月6日达成退场协议，并于同年3月24日签订场地交接书，完成场地交接事宜，双方均明确不再继续履行《总包合同》，故《总包合同》已由双方解除。关于住豪公司已完工部分，分项、分部工程质量已验收合格，故中兴公司应支付相应工程款。
关于已完工程造价的确定，中兴公司主张按总包合同约定的价格即清单方式计价，住豪公司则认为双方已变更总包合同，约定为按照商定的无利润方式结算。根据司法鉴定结果，已完工程按清单工程造价为24,144,400.32元，与无利润方式计价结果33,881,606元已经相差悬殊，可见住豪公司按清单计价方式履行确实遭受重大亏损，总包合同所约定的清单计价确实难以履行，也明显有失公平，在此情况下，住豪公司向中兴公司请求调整结算计价，根据双方往来函及相关工程联系单等证据可以认定，中兴公司在住豪公司多次要求调整结算计价方式并专程至中兴公司深圳总部要求协商后，指明要求住豪公司与其上海项目部商谈，而中兴公司上海项目部在2008年3月10日函中亦言明系"中兴公司要求本项目部具体书面答复"，由此应当认定中兴公司上海项目部系代表中兴公司向住豪公司发出该函，该函中所述内容均系中兴公司的意思表示。根据该函所述，中兴公司同意了住豪公司提出的无利润结算计价方式，双方就结算中采用新的计价方式已协商达成一致，变更了原合同约定，双方结算应按此履行。中兴公司辩称其上海项目部并无变更合同的权限，发出2008年3月10日函系无授权，中兴公司为此举证了发文登记簿以证明已于2006年9月8日将《关于中兴通讯股份有限公司上海项目部公章使用的通知》告知住豪公司，住豪公司对中兴公司上海项目部权限应为明知。但根据中兴公司举证的发文登记簿记载，所发文标题为"关于业主《上海项目部印章》"，编制单位为"外建"，主/抄送单位为"中兴通讯"，因此该证据形式上就存在一定瑕疵，不足以证明上述中兴公司所欲证明事项。而且，即使认定中兴公司所主张的上述证明事项，由于项目部在工程惯例中代表建设方，中兴公司上海项目部在系争工程的工程联系单、变更通知单、质量验收证明书多次使用项目部章，并非按中兴公司所称《关于中兴通讯股份有限公司上海项目部公章使用的通知》权限在使用项目部印章，且如前所述，就住豪公司要求协商调整结算计价等事项，中兴公司之后已授权其上海项目部处理，亦应认定上海项目部系有权代表中兴公司。2008年3月10日中兴公司函告住豪公司同意调整结算计价，明确要求住豪公司继续施工并等待通知，却又于同年7月发出解除通知，有违诚信，中兴公司此时并无合同约定解除权或法定解除权，故解除通知不产生合同解除的效力，应认定2009年3月24日双方完成场地交接事宜为《总包合同》解除日。《总包合同》未履行完毕而解除，如按中兴公司主张的清单方式计价结算住豪公司已完工程造价既不符合中兴公司与住豪公司所达成的变更约定，亦不公平，住豪公司已完工程造价应按双方商定的无利润结算方式确定，故应采纳上海文汇工程咨询有限公司按此原则审定的93定额工程造价33,881,606元(未包含人防门及配电箱造价)。中兴公司主张清单工程造价24,144,400.32元缺乏依据，不予采纳。扣除中兴公司已支付的2,742万元，中兴公司还应支付住豪公司工程款6,461,606元。
退场协议书约定工程审计完成后并经双方认可后一个月内住豪公司向中兴公司移交工程备案所需施工资料，包括但不限于隐蔽验收资料等，现司法鉴定已完成，住豪公司有义务就其已完工工程提供上述约定施工资料。
在2008年3月10日函中，中兴公司已向住豪公司承诺双方互不追究责任，且言明具体方案等待中兴公司另行通知，在此之后，住豪公司多次催促下，中兴公司始终未通知具体方案，因此住豪公司之后不能施工并非住豪公司的责任，再者中兴公司要求解除合同，双方施工合同不再继续履行，中兴公司主张自2007年3月24日至2009年2月6日的工期违约金既违反其承诺，也缺乏依据，应予驳回。

4、一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条之规定，作出如下判决：
一、原告中兴通讯股份有限公司与被告上海住豪建筑工程有限公司签订的《中兴通讯上海研发中心培训中心工程建设工程施工总承包合同》于2009年3月24日解除；
二、被告上海住豪建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内就其所承接已施工系争工程向原告中兴通讯股份有限公司交付工程备案所需施工资料，包括但不限于隐蔽验收资料等；
三、驳回原告中兴通讯股份有限公司要求被告上海住豪建筑工程有限公司赔偿工期违约金暂计2,358万元（以总价4,500万元为本金，每日按千分之一自2007年3月24日计算至2009年2月6日）的诉讼请求；
四、反诉被告中兴通讯股份有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告上海住豪建筑工程有限公司工程款6,461,606元。

上诉人中兴公司上诉称，原审判决认定中兴公司上海项目部于2008年3月10日出具的《复函》系中兴公司的意思表示，并以此作出判决是错误的，该《复函》的真实性应予否定；住豪公司逾期竣工应按约承担违约金2,358万元；对于工程款的结算按合同约定应采用固定价格计算，即以清单工程造价24,144,400.32元计算。原审法院以双方进行场地交接的日期作为合同解除日是错误的，场地交接协议的签订并非是双方对解除合同达成一致。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人住豪公司辩称，原审判决认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。