（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：嘉定区人民法院(2010)嘉民一(民)初字第3844号
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民一（民）终字第2113号

2、案由：民间借贷纠纷案

3、诉讼双方
原告姜某，男，1968年5月6日生，汉族
被告信某，男，1981年6月26日生，汉族

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市嘉定区人民法院。
审判人员：秦征。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余时彦；代理审判员：陈俊；代理审判员：卞晓勇。

6、审结时间
一审审结时间：2010年9月15日。
二审审结时间：2010年10月10日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
原告姜某诉称，原、被告于2006年起即相识，被告经常在原告处彩扩照片。2007年12月、2008年8月，被告分别向原告借款1万元、3万元，但至今未还。原告经催收未果，遂诉至法院，请求判令被告归还借款4万元。
针对被告的辩称，原告补充意见：被告曾向原告借过四笔借款，分别在2006年借2万元，2007年夏天借4万元，2007年12月13日借1万元，2008年8月24日借3万元，共计10万元。前两笔借款已归还，相应借条已被原告撕毁。但本案所涉的4万元仍未归还，故借条亦在原告处。

2、被告人辩称
被告信某辩称，上述借款属实，但被告已分别在一个月内归还原告。还款时，基于对原告的信任，故未收回借条，当时原告答复被告借条已让其妻撕毁。此外，原、被告曾于2008年8月开始合伙开厂，后发生纠纷即于同年10月解除合伙关系。为结算事宜，被告曾诉至普陀法院，经该院审理，判决姜某应给付信某5.2万元。原告为逃避该付款义务，以上述未撕毁的借条起诉被告无事实及法律依据，应予驳回。

（三）一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经审理查明：　2007年12月13日，被告向原告借款1万元，2008年8月24日，被告又向原告借款3万元。上述两笔借款共计4万元。被告收到上述借款后，分别书写借条两张。原、被告于2008年8月开始合伙关系。2008年10月26日，原、被告的合伙关系解除，原告向被告出具欠条一份，上载明"姜某欠信某14万元"。在扣除车辆折抵款及加工费后，被告于2010年诉至普陀法院要求返还6万元，经审理，普陀法院判决姜某应返还信某5.2万元。同年7月，原告凭借上述两张借条诉至法院。
审理中，原、被告曾就本案所涉是否返还借款的事实一致同意作测谎鉴定，后原告予以反悔。
以上事实，有原告提供的借条、被告提供的民事判决书、欠条以及当事人的陈述等证据为证，事实清楚，证据确实。
本案的争议焦点为被告是否已履行归还4万元借款之义务。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条中"对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任"的规定，借款人承认借款真实，属于其对借款真实存在的自认，故本院对该借款事实直接予以确认。但借款人提出已经归还的抗辩，属于对权利消灭的主张，应由借款人对已归还借款的事实存在承担举证责任。现实生活中，一般均以收款人出具收条或销毁原借条等方式来证明其还款义务的完成，但本案中被告未能提供此类直接证据，故被告需将相关间接证据联合在一起，证据之间如能形成完整的证明链，才能获得较为可信的证明力。为此，被告向本院提供了录音资料、民事判决书、欠条等证据来证明其归还4万元之事实。
关于被告提供的录音资料的证据效力问题。证据规定对是否为非法证据明确了两个判断标准，即不得侵害他人合法权益、不得违反法律禁止性规定。依据以上标准，被告提供的其与原告之间的现场对话录音证据并未采用胁迫或窃听等法律禁止性规定的方法取得，其内容也未涉及个人名誉，且原告对谈话真实性亦无异议，故本院确认该证据具有证据效力。通过谈话录音中表述的内容可以确认，被告有过归还原告借款4万元之行为，故录音资料所涉及的还款4万元是否就能证明被告已履行了返还借款1万元和3万元之义务，即本案的关键所在。

(四)一审判案理由
上海市嘉定区人民法院认为：1、原、被告双方借、还款的习惯为原告向被告提供借款，被告书写借条后交由原告保管，若还款，则由原告撕毁借条以示结清。由此可以看出，被告书写的借条一直在原告处保管，借条是否被撕毁实为原告所控制。录音资料能反映被告在返还原告借款4万元后，未当场收回借条，原告向被告承诺借条嗣后由其妻撕毁；2、细听录音资料13：06～13：22之谈话内容，原告在被告反复追问"我还了没？"、"那我还欠你钱吗？"后，回答"你真的还了"、"我没说你欠我钱"；3、原、被告间除上述借款往来之外，另有解除合伙协议后的债权债务关系。借款发生在前，合伙结算在后，但时间间隔不长。双方结算时，在互负债务情况下，不予考虑之前的借款而仅结算合伙债务，不符常理；4、原、被告在审理中曾同意作测谎鉴定，使案件通过科学的辅助手段增强推断出案件的相对真实，但原告事后反悔。综上，本院认为被告所提交的相关书证和录音证据能够相互印证，并能形成较为完整的证明链，能获得较为可信的证明力，故被告主张其已履行归还4万元借款之义务的事实，本院予以采信。原、被告之间确有借款事实的发生，但被告实际已返还原告借款。原告仍要求被告返还借款4万元之诉讼请求，本院不予支持。

(五)一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告姜某要求被告信某归还借款人民币4万元的诉讼请求。
本案受理费800元，减半收取400元，由原告姜某负担。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人姜某不服，上诉称：1、录音资料系非法证据，不应采纳；2、录音中涉及的4万元是2007年夏天的借款，与本案无关，本案的4万元借款信某一直未还。请求本院撤销原判，改判支持其原审时的诉讼请求。
被上诉人信某辩称：上述借款属实，但其已分别在一个月内归还姜某。还款时，基于对姜某的信任，故未收回借条，当时姜某答复信某借条已让其妻撕毁。请求本院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：原审法院认定的事实无误，依法予以确认。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：信某提供的其与姜某之间的现场对话录音，能够证明信某有过归还姜某借款4万元之行为。该证据并未采用胁迫或窃听等法律禁止性规定的方法取得，其内容也未涉及个人名誉，且姜某对谈话真实性亦无异议，故该证据具有证据效力。姜某上诉称该录音资料系非法证据，缺乏法律依据，本院不予采信。原审法院综合考虑了双方的借还款习惯、录音资料内容、合伙协议后的债权债务关系、以及对测谎鉴定的态度等，确认信某已归还了本案所涉的4万元借款，并无不当。姜某的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以维持。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人姜某负担。
本判决为终审判决。

(七)解说
随着最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条中对于视听资料证明力的确认及录音技术的不断进步，在法院案件审理中，当事人提交录音资料作为证据的也日趋增多。但综观案件的审理结果，录音资料最终被作为证据采纳并具有证明力的并不多。其原因是：1、"偷拍偷录"所形成的视听资料的证据能力审查问题；2、对方当事人大多对录音资料的真实性和内容予以否认。一旦对方提出异议或予以否认，必须对录音资料进行鉴定，但鉴定部门少且鉴定费用高；3、录音资料多系孤证，缺乏其它证据佐证。本案中，法官采纳了被告提供的录音资料，并在判决理由中将法官的自由心证公开，最终驳回了原告的诉讼请求。
一、"偷拍偷录"所形成的视听资料的证据能力审查问题
所谓证据能力，亦称证据资格，是指证据方法或证据资料可用来作为证明案件事实的能力或资格。非法证据排除规则是证据法律制度中涉及证据能力的重要规则。对由"偷拍偷录"所形成的视听资料的证据能力审查问题，一直是审判实践中的难点，其核心问题在于如何认定民事非法证据及其效力。
非法证据，又被称为"违法证据"、"瑕疵证据"、"非法获得的证据"等等。目前，我国对其概念、范围尚未有明确、统一的界定。在司法实务中，民事非法证据主要是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，这也是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条对民事非法证据的界定。笔者认为，下列情况下的"偷拍偷录"并没有侵害他人的合法权益，具有合法性。第一，根据公共场所无隐私的原则，一般而言，未经对方同意私自录制其在公共场合的言行，所形成的视听资料可以作为证据使用；第二，在非公共场所，录制人作为其中的一方，参与到与他人之间的活动、交谈之中，"偷拍偷录"仅是对双方当事人之间进行的民事法律行为的一种证明，是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，一般与个人隐私并无直接关系。如果是在他人住处安装窃听器、摄像机等，采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据，就不应承认该证据的合法性。
从本案来看，信某提供的其与姜某之间的现场对话录音证据并未采用胁迫或窃听等法律禁止性规定的方法取得，其内容也未涉及个人名誉，且姜某对谈话真实性亦无异议，故该证据具有证据效力，并对于发现案件的真实情况具有重要意义。因此，本案中将该录音资料作为合法证据予以采纳。
二、裁判文书中公开法官自由心证的意义
自由心证过程公开其实是将司法过程中审查证据、认定事实的所有程序公开。心证公开促使法官的心证要根据证据和相应的论证生成，并接受经验和逻辑的检验。也就是说，审判人员是如何办案的，是如何对待当事人所提供的证据的，是不是遵守了程序法和实体法，是不是违反了证据规则，是不是剥夺了当事人的实体权益和程序权益等等，应该为公众所知晓。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。"
本案中，审判人员在裁判文书中将录音资料是否具有证明能力、其与其他证据如何形成证明链，才能获得认定事实的证明力等作了详尽、明了的阐述：被告信某提出已经归还借款的抗辩，属于对权利消灭的主张，应由借款人对已归还借款的事实存在承担举证责任。现实生活中，一般均以收款人出具收条或销毁原借条等方式来证明其还款义务的完成，但本案中信某未能提供此类直接证据，故信某需将相关间接证据联合在一起，证据之间如能形成完整的证明链，才能获得较为可信的证明力。为此，信某向法院提供了录音资料、民事判决书、欠条等证据来证明其归还4万元之事实。信某提供的其与姜某之间的现场对话录音中表述的内容可以确认，信某有过归还姜某借款4万元之行为，故录音资料所涉及的还款4万元是否就能证明信某已履行了返还借款1万元和3万元之义务，即本案的关键所在。本院认为：1、姜某与信某双方借、还款的习惯为姜某向信某提供借款，信某书写借条后交由姜某保管，若还款，则由姜某撕毁借条以示结清。由此可以看出，信某书写的借条一直在姜某处保管，借条是否被撕毁实为姜某所控制。录音资料能反映信某在返还姜某借款4万元后，未当场收回借条，姜某向信某承诺借条嗣后由其妻撕毁；2、细听录音资料13：06～13：22之谈话内容，姜某在信某反复追问"我还了没？"、"那我还欠你钱吗？"后，回答"你真的还了"、"我没说你欠我钱"；3、姜某与信某间除上述借款往来之外，另有解除合伙协议后的债权债务关系。借款发生在前，合伙结算在后，但时间间隔不长。双方结算时，在互负债务情况下，不予考虑之前的借款而仅结算合伙债务，不符常理；4、姜某与信某在原审审理中曾同意作测谎鉴定，使案件通过科学的辅助手段增强推断出案件的相对真实，但姜某事后反悔。综上，本院认为信某所提交的相关书证和录音证据能够相互印证，并能形成较为完整的证明链，能获得较为可信的证明力，故信某主张其已履行归还4万元借款之义务的事实，予以采信。
审判人员就是通过对上述具体案情的细致分析，根据经验法则、逻辑规则，以通常的、善良的、理性的第三人的判断为检验标准，确认了录音资料与其他证据的综合证明力超过原告所持有的借条原件的证明效力，并以此为基础认定了被告还款之事实，驳回了原告诉请。
（朱云龙　秦征）