裁判要点： 本案争议的焦点在于。一种意见认为郭某系被公安机关抓获，已丧失了归案的主动性，该归案方式不符合自动投案的行为特征。其到案后如实供述诈骗罪行，属坦白，不能认定为自首。公诉机关及一审法院均持这种观点。另一种意见认为，郭某委托律师到案发地公安机关联系投案事宜，系准备投案，其到案后其便如实交代了自己的罪行，依法应认定为自首。二审法院及辩护人均持这种观点。本文旨在对自首的本质特征进行梳理、对准备投案进行探讨，希望对司法实践中准备投案的认定起到一定的借鉴作用。 (一)自首的本质特征 自首是我国刑法总则规定的适用于一切犯罪的重要量刑制度，是"惩办与宽大相结合"刑事政策的重要法律表现。为了统一法律适用，我国1997刑法明确规定了自首的概念。依照刑法第六十七条的规定，自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行；或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。对前一种情形，刑法学界称之为一般自首，对后一种情形，刑法理论界通常称之为准自首或余罪自首。通过对于法律条文的分析，我们不难得出自首的两个基本特征：第一、犯罪人主动如实供述使司法机关掌握其罪行；第二、犯罪人基于自己的意志主动将其人身致于司法机关的控制之下，由司法机关追诉其罪行。 在一般自首的情况下，犯罪人的人身受司法机关控制是由于自动投案，也就是说其投案具有自动性；在准自首或余罪自首的情况下，犯罪人已经为司法机关所控制，没有将自身主动交付司法机关的可能性，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行本身，就表明了犯罪人基于自己的意志，主动将自己交付给司法机关追诉其余罪行，也就是说余罪具有投案的主动性。 由此可见，自首的本质特征是犯罪人犯罪后主动把自己交付司法机关追诉，即投案的主动性。犯罪人是否具有投案的主动性，也就成为认定自首能否成立的关键。 在司法实践中，准自首犯罪人的投案主动性主要是通过司法机关对余罪的掌握程度来判断。而要判断一般自首犯罪人的投案主动性，则主要是看其归案方式是不是自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案作出的明确界定。自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 社会生活的高度复杂性决定了司法实践中必然会存在千变万化的到案情况，其中不乏较难把握且易发生争议的情形。为了规范司法实践中对自动投案的认定，最高人民法院制定司法解释，将犯罪人基于自己的意志积极主动将自己交付或最终交付司法机关追诉的到案情况，规定为视为自动投案的情形。 (二)关于"确已准备投案"的理解 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，经查实确已准备投案或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。司法实践中，如何界定准备投案是个难点问题。 由于犯罪人尚未实施投案行为，准备投案的认定需要结合案件中的具体情况综合分析判断。认定犯罪人的行为系"准备投案"，需满足以下全部条件： 1．从主观上，犯罪人要有自动投案的真实意愿。无论出于何种动机，犯罪人基于本人的意志，愿意将自己主动交付司法机关追诉。具体而言，从认识因素方面，犯罪人明知行为的性质系将自己主动交付司法机关追诉；从意志因素方面，投案的行为不违背其意志。 2．从客观上，犯罪人必须有准备投案的客观表现。自首是一项具有法律后果的客观行为，因此准备自首不能仅是一种主观心理活动或仅是一种意思表示。准备投案必须具有准备投案的言语和行为的外在表现。 3．犯罪人没有自动投案是由于公安机关的及时抓获。换句话说，如果没有公安机关的及时抓获，犯罪人将会实施自动投案的行为。 4．对准备投案的认定，必须查证属实。一般应从被抓获时犯罪人是否反抗、是否有准备外逃的迹象、有关证人对于犯罪人被抓获前表现的证言、犯罪人是否有准备投案的言行等方面综合进行分析。 仅是犯罪人自己口头辩称自己准备投案，而自己提供不出相应的证据线索，司法机关经侦查后也没有发现证实其已为投案做准备的证据的，不能认定其为"准备投案"。另外，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，在没有特殊理由的情况下，一直没有任何投案的行为迹象，也难以认定系"准备投案"。 需要特别指出的是，犯罪人犯罪后对于是否投案犹豫不定，在其考虑是否自首期间，被公安机关抓获的，不能认定为准备投案。 有学者从理论上将准备投案概括为"为自首创造条件"和"安置后事"两大类情形，并认为"为自首创造条件"包括犯罪人因犯罪受伤或者本身原来即有重病不能亲自去有关机关自首，而寻找代为自首之人的情形；想书面自首而去寻找纸笔或正在书写供词的情形；未成年人犯罪之后，请求父母陪同投案的情形；为去自首而准备生活用具，如衣物、洗漱用具的情形等。"安置后事"包括自首之前和家人、朋友告别，向家人交待偿还有关债务及赡养老人、抚养子女事宜等。此论述较为全面地概括了"准备投案"的各种具体表现形式，对正确理解和认定"准备投案"有一定的借鉴意见。 (三)本案的法律适用 结合本案，首先，被告人郭某在主观上有投案的真实意愿。从郭某委托李某联系投案事宜的客观行为，可以推断出郭某主观上愿意主动将自己交付司法机关追诉。 其次，郭某客观上具有准备投案的具体行为。郭某委托律师李某与渑池警方联系投案事宜，其委托的律师面见了渑池警方，表达了郭某投案的意愿。期间，郭某在家中等待，没有准备逃跑的迹象。郭某被汝州警方抓获时，亦没有抗拒抓捕的行为，且在被抓获当时即向汝州警方说明律师正在办理投案事宜。而郭某之所以直至抓获前，没有到渑池警方投案，是由于处于其开颅手术康复期，律师与渑池警方协商适用取保候审事宜。故郭某也不存在故意拖延投案的行为。 以上情节均有证据证实，故足以认定被告人郭某"确已准备投案"。郭某归案后，如实供述了伙同他人诈骗的事实，其行为符合自首的构成要件，依法应认定为自首。 实践中，在理解和适用自首的相关司法解释时，应注意从刑法规定的自首法定条件的本质特征去进行把握，使解读的结论符合自首条件的本质特征，自首制度的立法本意。

裁判要点： 电信诈骗属于新型高科技犯罪，被告人以现代通讯技术为传导媒介，通过事先熟练演练的话术随机择选并远程控制被害人，指使被害人将钱款汇入指定账户。整个犯罪分工严密，组织化、集团化、职业化特征明显，犯罪手段科技含量高。在被告人隐匿且犯罪手段模式化的情形下，确定所指控的犯罪与被告人之间的关联，以及在无证据证实诈骗数额，但诈骗行为已达情节严重程度的，应如何定罪处罚，成为案件审理过程中的难点所在。 一、被告人隐匿且犯罪手段模式化情形下证据关联性的认定 本案公诉机关共指控被告人吴某等人共诈骗1000余万元，但被告人及辩护人均认为公诉机关当庭所出示的证据无法证明所指控的诈骗事实与被告人之间存在关联。被指控的犯罪是否存在、被指控的犯罪是否为被告人所实施，是刑事诉讼中必须运用证据加以证明的案件事实，也是追究被告人刑事责任的前提。有的案件单个证据就可以证明被指控的犯罪与被告人之间有无关联性，有的案件则需要建立在对全案证据综合分析基础之上。 本案公诉机关认为指控的诈骗数额与被告人之间存在关联的依据是：①被害人陈述被骗的内容与被告人所在窝点的话术单内容相吻合；②被害人被骗时所接电话来自于被告人所在窝点；③被害人被骗后将钱款汇入被告人控制的账户。而被告人及辩护人则认为：①虽被告人实施了接拨打电话行为，但并无证据证明被告人与所指控的被害人之间通过话；②无证据证明被告人在指控的时间内处于涉案通讯工具IP落地地址；③公诉机关所指控的涉案账户非被告人名下，且也无证据证明系被告人控制下的账户。 在诈骗案件审理中，长期以来主要从以下几个方面审查判断被指控的犯罪与被告人之间有无关联性：①被害人或者相关证人对被告人的辨认识别，这也是最为原始的判定方法。在绝大多数案件中，在具备辨认条件时，侦查机关均会组织辨认；②个案作法手法的特殊性，实践中基本每个个案的诈骗事由、手段方式可谓都会呈现出不同的特征，通过信息比对，也可为关联性审查提供依据；③书证内容与被告人之间的对应关系，通过审查书证信息的指向性，如通过笔迹鉴定锁定涉案书证是否系被告人所书写、涉案钱款是否汇入被告人或与其密切相关人名下账户来确定关联性。 而从电信诈骗案件全案证据来看：①被告人与被害人未有任何直接或者有形的接触，彼此均不具有识别辨认对方的能力；②被告人所采取的话术均经过事先精心编排，版本多样，且同时为多个犯罪团伙所采用，话术内容与被告人之间亦并不存在特定的对应关系；③在被害人被骗转账或者汇款到一级账户后，"车手公司"负责将所骗钱款通过网上银行迅速分解成多笔小额资金转入全国各地的二级账户、三级账户，再由专门人员在各地取款，上述账户均是从全国各地收集或者购买得来，与被告人往往不具有直接关联性，直接实施诈骗的被告人也不直接参与取款。全案似乎虽然有证据证明有诈骗事实发生，但却无证据证明确系被告人所实施。 传统诈骗案件中，因被告人与被害人之间或多或少均有一定的接触，诈骗手法或者说诈骗事由往往也具有较为明显的个案特征，这就为事后辨认识别被告人提供了前提条件。但电信犯罪采取远程控制方式，被告人是在隐匿的情形下实施诈骗犯罪，被害人丧失了辨认识别被告人的条件；犯罪组织分工严密，各环节人员相互隔绝，尤其是犯罪手段的模式化消除了每一起犯罪的作案手法特征，在被告人不如实交代的情况下，很难通过比对作案方式认定所指控犯罪与被告人之间的关联性。 被告人隐匿且犯罪方式模式化，并非电信诈骗犯罪所独有现象，而是当下犯罪呈现职业化、高科技化趋势下的共性特征。对于该情形下应如何判定所指控的犯罪与被告人之间的关联性，我们认为可从以下方面着手：①物理痕迹信息。犯罪手段的高科技化虽然为被告人隐匿提供了条件，但被告人在作案过程中仍然会在作案工具上遗留一定的物理痕迹信息，通过一定的技术手段，可以全部复原该些信息。如通过对电信犯罪窝点电脑设备的检查和采取技术复原手段，会发现各窝点之间、被告人之间在犯罪实施过程中就分工协作相互进行联络的情况、窝点各被告人分工计酬情况；各窝点与服务器提供商之间的结算情况、各窝点与负责转账的"车手公司"之间的对账情况等。而且即使该些信息被删除，通过现代技术手段，仍然具备复原可能性。因公安机关侦查时忽视了对现场电子物证保全和存储介质中的信息复原工作，导致公诉机关在指控被告人与诈骗事实之间关联性时，缺乏最为客观直接的证据；②网络空间的关联性。现代网络通讯工具均有相对较为固定的IP地址，并有固定的实际地理性位置与此相对应。被告人在窝点使用网络电话与被害人进行联系时，通过追查手段可以查询到被害人所接电话的IP地址及对应用户名，进而确定使用该电话的被告人所在地，建立起被告人与被害人之间的关联性，而且该些信息在较长时间内均留存于存储介质当中。本案的侦破即是通过倒查被害人所接听电话的来源，并借助IP地址落地及用户名确定被告人所在地，进而前往犯罪地点将被告人所抓获的。但由于IP地址并不具有唯一性，且相互可借用，尤其在被告人具有一定的反侦查意识下，IP地址与其实际地理位置可能并不对应。这也是本案被告人及辩护人对于关联性提出的异议理由所在。但我们经案件审理发现若借助于窝点与服务器运行商之间的租借协议等信息就能够准确确定窝点所曾使用过的全部IP地址信息，但仍然是因案件侦查时对于该些信息重视不够，导致公诉机关在关联性证明时难以排除合理怀疑。 综上，因为侦查时对于证据关联性的疏漏，公诉机关所指控的大量被害人被骗事实与部分被告人之间不能建立确实、充分的联系，最终导致公诉机关指控的大部分犯罪数额未能予以认定。 二、如何以情节评价诈骗行为 刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，才予以定罪处罚。电信诈骗案件中，有的案件如李梦婷等17人案有证据能够明确证实所指控的诈骗数额；有的案件如被告人蔡某等6人案只有证据能够证实少部分的指控数额，绝大部分指控数额缺乏证据支持；有的案件如张某等5人案，指控的诈骗数额全部缺乏证据支持。对于无证据支持指控数额的诈骗行为，是否就此判定指控的诈骗罪名不成立，成为案件审理定性中的争议焦点。 有意见认为数额是诈骗罪定罪入刑的标准，既然无证据证明有诈骗数额存在，同时也无证据证明被告人有对具体被害人实施了诈骗行为，应以证据不足宣告指控的诈骗犯罪不能成立；另有意见则认为数额只是衡量判断诈骗罪是否成立的因素之一，在数额之外还应考虑情节因素，因为刑法第二百六十六将"有其他严重情节"作为法定刑升格的条件，有的案件虽然无证据证明被告人具体诈骗数额，但是被告人实施电信诈骗时间、次数等因素足以反映被告人行为的严重社会危害性，且已达到情节严重的程度，应予以定罪处罚。 对于诈骗罪是数额犯，还是情节犯，以及在诈骗行为无数额，但确已达到情节严重程度的情形下，应如何处理，我们经审理认为： 1、数额是诈骗罪基本罪状的构成要件要素，情节是诈骗罪加重法定刑的构成要件要素。对于法定刑加重构成要件中情节因素的理解，刑法第二百六十六条未作明文规定。犯罪行为刑事处罚性的基础在于该行为侵害了法益，具有社会危害性。学理解释认为诈骗罪所保护的法益是公私财产的安全性。从实际社会生活来看，被害人在因诈骗行为遭受直接经济损失同时，其他相关利益也可能遭受损害。例如被害人被骗钱款原是用于生产经营活动，因钱款被骗直接导致逾期经济利益受损。电信诈骗案件中，有些被害人被骗钱款原本是用于家人治病所用，其钱款诈骗直接延误病人治疗。诈骗行为的实施对象、行为方式以及次数，其在一定程度上也体现了诈骗行为的社会危害性程度，对于数额之外的该些反映行为社会危害性程度的因素，我们即可称之为情节，当然在此评价过程中应避免将反映被告人人身危险性大小的人格因素，如被告人的诈骗动机、日常表现等纳入在内，虽然该些因素也称之为情节，但是只作为量刑情节考虑。 同理，电信诈骗的社会危害性既体现在被害人的直接经济损失，还体现在犯罪行为的实施对象、行为方式以及次数等方面。2011年两高出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（下简称《解释》）》第五条就明确规定将拨打电话五百人次以上、发送诈骗信息五千条以上以及诈骗手段恶劣、危害严重的，作为电信诈骗的定罪情节考虑。电信诈骗案件中，证据证明各案被告人均是在较长时间内多次出境参加境外人员组织的诈骗组织，向不特定多数人接拨打电话，次数远在五百人次以上，依法足以认定达到情节严重的程度。 2、在诈骗行为达到情节严重，但无数额的情形下，应以诈骗罪未遂予以处理。诈骗罪的罪状既包括基本罪状的构成要件，还包括法定刑加重罪状的构成要件。我们认为后一要件的齐备必须建立在前一要件齐备的基础之上，因为前一要件所界定的是最基本的诈骗罪构成要件行为，只有在行为满足基本构成要件基础上，才能判定行为是否符合加重的构成要件。对此，《解释》第二条第二款即有明确规定：诈骗数额接近本解释第一条规定的"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"、"其他特别严重情节"，而《解释》第二条第一款所规定的主要是关于诈骗行为的实施对象、犯罪手段等情节。我们认为从词义解释的角度来看，《解释》所规定的诈骗数额接近"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准，言下之意即是该诈骗数额已达"数额较大"的标准，如果行为未接近"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准，甚至已达到"数额较大"的标准，即使具备第一款所规定的情节，也不能认定为具备"其他严重情节"、"其他特别严重情节"。 我国刑法理论认为犯罪构成要件齐备是犯罪行为既遂的标志，但不是犯罪成立的标志。对于犯罪行为实施到一定阶段而停止，构成要件不齐备的，为犯罪行为的未完成形态，具体可根据犯罪行为未完成的时间节点和原因而分别界定为犯罪预备、未遂或者中止。对于未完成形态的犯罪行为是否予以定罪处罚，我国刑法分则没有明确规定，司法实践中一方面依赖于司法解释的具体规定而定，另一方面则根据刑法总则的规定具体结合各犯罪行为的危害性程度综合评价而定。对于虽无诈骗数额，但是所实施的电信诈骗行为已达情节严重的标准的，《解释》第五条明确规定，应以诈骗罪未遂定罪处罚。因此在电信案件审理过程中，对于该类情形，我们依法以诈骗罪未遂予以定罪处罚。

裁判要点： 本案中认定犯罪数额的争议主要在于，犯罪窝点成员（此处指组织者、领导者等首要分子以外的成员）是仅对其直接实施的诈骗数额承担责任，还是对其参与诈骗期间整个窝点的全部诈骗数额承担责任。该问题的实质是部分行为人对其他犯罪人的行为是否成立共同犯罪。最基本的判断标准为是否存在共同故意和共同行为。因为行为人都实施了诈骗行为，也即存在共同行为，所以是否存在共同故意成为判断的重点。而是否存在犯罪共同故意，主要判断标准在于是否存在意思联络，即数行为人在主观上相互沟通、彼此联络，认识到自己不是在单独的实施犯罪，而是在和其他人相互配合共同实施犯罪。 本案主要从以下几个方面进行分析： 1．从是否存在共谋以及共谋的内容来看。本案六被告人明知出国系实施电信诈骗，仍积极加入电信诈骗犯罪窝点，约定了底薪和提成，接受培训，存在事先的共谋。从共谋的内容来看，是通过窝点成员的分工合作，以电信诈骗的方式共同针对中国大陆地区不特定多数人实施诈骗。整个窝点的犯罪行为有着共同的犯罪对象、范围、目标，因此存在共同的预谋。 2．从行为人的行为表现来看。本案的电信诈骗犯罪团伙系租用境外某一别墅作为窝点，团伙成员在同一座别墅内生活及实施电信诈骗犯罪行为，并且本案被告人明知该别墅内的其他成员也是在实施同样的电信诈骗行为。电信诈骗犯罪窝点事先获取中国大陆地区公民的联系方式和身份信息，由一线人员随机拨打电话，虚构事实进行诈骗，如有人相信，则随机转给二线人员，同样二线人员也是随机转给三线人员，因此，犯罪窝点的成员是以一个整体的方式在互相配合，共同实施诈骗，成员之间存在明显的共同犯罪故意。事先存在共谋，受到共同的指使，在同一场所实施诈骗行为，对他人的行为彼此知晓，对其他人与自己共同实施诈骗行为这一事实有明确的认识，行为人继续实施犯罪行为实际上是对其他人犯罪行为的默许和支持，符合共同犯罪的基本原理，应认定诈骗窝点在整体上构成共同犯罪。 3．从分赃情况及行为人事后的表现分析。本案一线人员有底薪和提成，二、三线只有提成没有底薪，这一分赃方式事先即已约定，并且底薪和提成都是从赃款中提出来进行分配，可见电信诈骗犯罪窝点成员对赃款是共同占有、共同分配的，这从一个侧面表明了行为人之间在主观故意和客观行为上不可分割、相互配合的性质。 因此，电信诈骗犯罪窝点成员有共同的诈骗行为和共同的诈骗故意，某一窝点成员应对其参与诈骗期间整个窝点全部诈骗数额承担责任。

裁判要点： 本案涉及三角诈骗在司法实践中的认定问题。 我国理论界多数观点肯定三角诈骗的存在。张明楷教授亦从三角诈骗对法益的侵害、构成要件符合性、刑法对金融诈骗罪的特殊规定包含三角诈骗的情形等角度，对三角诈骗行为构成诈骗罪做了详尽阐述。 但司法实践中以诈骗罪处理三角诈骗行为的案例较为少见，更多的是通过其他罪名加以处理，如最高人民检察院法律政策研究室在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中就明确指出不宜以诈骗罪处理诉讼诈骗（亦是典型的三角诈骗）行为，而可以结合行为人实施的其他伴生行为（如伪造印章、妨害作证）处断。 本案中，公安机关起先根据相关司法解释的精神亦以伪造国家机关证件罪立案侦查并将韩某逮捕，但随着侦查的深入、案情的进一步明朗，检察机关最终改变立场以被告人韩某犯诈骗罪提起公诉，辩护人的辩护意见主要基于传统的二者间的诈骗然而却忽略了三角诈骗这一特殊情况，故法院经审理后以诈骗罪处断，在正确适用法律的同时最大限度的保护了被害人利益，符合法律规定和立法精神。 一、本案中诈骗的三角关系及过程 本案中，诈骗行为人系被告人韩某，被害人系房屋所有权人戴某2，受骗的第三人为无锡市房产管理局。 1．被害人戴某2（及其近亲属）并非被告人韩某诈骗的直接对象 本案中，被害人戴某2之父戴某1委托从事中介工作的韩某帮忙办理涉案房产的出租事宜，韩某也确实介绍他人与戴某1建立租赁关系，只是借机获得房屋所有权证、国有土地使用证（以下简称"两证"）的使用机会，而戴某1虽应要求借出两证，但并未产生认识错误处分房产，故韩某从戴某1处获取两证的行为，并非刑法意义上的诈骗行为；此外，其伪造涉案房产的所有权证交给戴某1，目的是隐瞒房产已被过户的事实，虽有"骗"的意味，但并不要求对方基于这一认识错误而处分财产，故也非刑法意义上的诈骗行为。 2．被告人韩某诈骗的对象为无锡市房产管理局 证据显示，韩某作案的目的是获得该房产用于抵押。由于其从事房产中介工作，对房产抵押以及交易所需手续、流程非常熟悉，知晓评估机构、登记工作人员基本不实地查看交易、抵押的房产而只是核对相关权证，便产生虚构房产交易骗取过户登记使得房产管理局重新颁发房屋所有权证的犯意。 因此，韩某有计划的骗领戴某2临时身份证件、制造虚假的房产交易合同、委托评估机构办理房产纳税评估甚至交易当天利用他人冒名顶替戴某2至无锡市房产管理局办理过户手续，实施的一系列行为均是为了制造"真实交易"的假相来欺骗房产管理局，意图"借助"无锡市房产管理局权威的过户登记的合法形式，实现对涉案房产权利证书上的占有。 3．无锡市房产管理局由于被告人韩某的诈骗行为产生认识错误并办理过户登记 证据显示，由于韩某精心准备了相应的资料和证件，无锡市房产管理局工作人员按照程序审查了涉案房产的两证、交易合同、纳税评估、交易双方身份证件之后，产生了"正常交易"的认识错误，办理了涉案房产的过户登记，收回所有权人为戴某2的房屋所有权证存档，颁发所有权人为韩某的房屋所有权证。 4．无锡市房产管理局的登记行为得到法律授权。 5．被害人戴某2因无锡市房产管理局的登记行为遭受财产损失 一方面，被害人戴某2虽然仍居住在涉案房产中享有实际使用权，但相关权证的所有权人均已变更为韩某且对外公示，戴某2的所有权人身份在法律上已不存在；另一方面，韩某在获得房屋所有权证后，在"合法"证件的掩护下，先后在涉案房产上登记设立了110万元的抵押权，债权人分别为银行和个人，而至案发时其已无偿还能力。这对涉案房产的真正所有权人戴某2而言无疑是重大财产损失。 二、如何理解诈骗罪中的处分行为--登记能否视为对被害人财产的有权处分？ 可能引起争议的一点是：？ 这个问题涉及到如何理解诈骗罪中的"处分"行为。 1．诈骗罪中处分行为的实质是财产的转移 张明楷教授认为，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。也就是说诈骗犯罪中的"处分"，不要求完备的真实、无瑕的意思表示和行为，其实质是财产的转移，即财产控制权由此到彼的转换。 2．在财产转移上，登记和交付具有同等效力 在诈骗罪中，"通说认为，交付行为的存在是必要的;交付行为这一要素，是'没有记述的构成要件要素'"，"交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪。"可见理论界一般将诈骗罪中的处分理解为交付。而从民法、物权法的角度来看，物权行为中财产的转移，动产交付时生效，不动产则在登记时生效。两者均是财产转移有效的标志，只不过一个适用动产一个适用不动产。既然刑法没有明确限定诈骗罪只能骗取动产，不动产亦可能成为诈骗所侵犯的利益，那么登记就与交付在诈骗罪中具有同等效力，均可以作为构成要件要素。 3．不动产物权登记生效主义的影响，使得诈骗不动产类案件必须通过登记实现对财产的处分，登记是处分不动产的具体表现形式 我国对不动产物权采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。这就赋予了登记决定不动产物权变更是否有效的关键地位。换言之，登记不仅仅是一种对抗第三人的公示和认可，而是整个不动产物权变更的核心，只有进行登记才能视为对不动产进行处分。这就使得诈骗不动产类案件必须通过登记来实现财产的转移。仍以本案为例，即便是最直接的二者间的诈骗，由韩某通过种种方式诈骗所有权人戴某2，戴某2基于诈骗行为产生认识错误处分房产，也是通过在房产管理局办理过户登记来实现双方之间的财产转移。因此，可以认为，登记是诈骗不动产类案件中处分的一种具体表现形式。 综上，我们认为，在诈骗罪的构成中，受骗者与被害人并不必然具有同一性，在受骗者事实上具有处分被害人财产的权限，或者位于可以处分被害人财产的地位的情况下，受骗者与被害人的角色分离并不影响诈骗罪的犯罪构成，换言之，具有处分被害人财产的权限或者居于可以处分被害人财产地位的第三人受到诈骗亦可成立诈骗罪，也就是三角诈骗。本案中，通过虚构房产交易，骗取房产登记机构信任从而办理过户登记、领取权属证书并进而损害到房产所有权人财产权益的行为，应当以诈骗罪追究刑事责任。

裁判要点： 本案在审理过程中，就被告人是否有投案自首的行为产生了较大的分歧。 第一种意见认为，本案中被告人没有投案自首，又不属于被采取了强制措施以后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的情况，不符合构成一般自首和特别自首的条件，不能认定为自首。 第二种意见认为，被告人明知他人报案，仍在原地等待听候处理，归案后主动配合公安机关侦查，如实供述自己的罪行，可视为自首。 第二种意见是正确的，理由： 第一，根据《刑法》及相关司法解释对自首的规定，自动投案包括三个构成要素：一是必须在犯罪以后，归案以前；二是必须出于本人的意志；三是行为人必须自愿被有关机关和个人控制。本案中，被告人黄某自愿被公安机关民警带走，被带走时没有任何的抗拒意思和行为。这一系列行为充分说明了被告人主观上是自愿接受司法机关的控制以及人身被控制的前后过程均没有违背其主观意志。而自愿被有关机关和个人控制，是自动投案的核心行为特征。因此，被告人的行为符合自动投案的构成要素。 第二，自动投案的实质，并不在于其人身从案外到案内的过程，而在于当事人自己主动交代罪行的行为，使其自己从一个尚未发现有罪、尚未归案的人，变成了一个其所犯案件的罪人。因此，可以认为不管当事人是否已被控制，只要是在司法机关没有掌握其犯罪证据的情况下，主动供述其罪行的，就属于自动投案。本案中，被告人在司法机关尚未知该案系何人所做，如何做的时，即向公安机关承认，归案后又主动如实供述了其所实施的全部罪行，不但体现了其归案带有一定主动性，还体现了其接受控制、承担刑事责任的自愿性，符合自动投案的本质特征。 第三，被告人的行为体现了其犯罪主观恶性较小，其行为也降低了诉讼成本，其积极配合侦查机关工作的行为，为侦查机关了解案件、侦破案件提供了便利。将该行为视为自首，符合我国刑法设立自首制度的本意。不要将引起犯罪人投案的原因看成是犯罪人被迫的结果，不要因为出于争取宽大处理或生活所迫等动机而否认投案的自动性。因为这些行为客观上有利于案件的及时侦破与审判，节约了我国的司法资源。 综上，被告人虽没有明显的"投案"行为，但其行为与自动投案所要求的行为特征在本质上是一致的，应视为具有自动投案的情节。

裁判要点： 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。我国《刑法》规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。诈骗罪的侵犯对象仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。本案中，被告人侵犯的对象是网上不特定人的财物。在客观要件上，诈骗罪的欺诈行为包括虚构事实和隐瞒真相两个方面，致使被害人陷入错误认识的行为。四被告人虚构在互联网上为被害人办理虚假业务的手段，使被害人错误地处分财产后遭受损失。近年来，随着网络交易的迅速增长，网络交易问题日益凸显，形式各异的网络诈骗手段也非常隐蔽，极易使被害人上当受骗。本案中，四被告人利用互联网发布虚假信息，声称能够办理机票改签和退票等业务，多次骗取急于办理机票业务的被害人的钱财，构成诈骗罪。

裁判要点： 本案的焦点问题在于。所谓电子证据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。作为一种新兴的证据种类，电子证据具有易变性、可还原性、技术复杂性、隐蔽性等等特点。为保证电子证据的证明效力，在使用电子证据时必须从真实性、关联性、合法性三方面综合进行审查。首先，电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造。第三，审查电子证据的存储介质。其次，审查电子证据与案件事实是否有相关性。可以从三个方面判断：电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。再次，电子证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容：一是收集电子证据的主体合法，二是收集电子证据的程序合法。 再具体到本案中，被告人李某申请法院调取其手机中的短信记录，如果其所称的短信确实存在，则不能排除李某所做的无罪辩解的合理性，故上述证据与本案的案件事实具有关联性，应予调取。为此，经补充侦查提取到被告人李某的手机和存有其手机备份的笔记本电脑，在李某本人的操作下成功将手机中的短信记录恢复。经对上述短信记录进行庭审质证，合议庭最终采用了该证据，并认定该证据能够与在案的其他证据组成完整的证据链条，证实被告人李某确实骗取了被害人李某1的钱款，并最终判决李某的行为构成诈骗罪。由此，在本案电子证据的使用上，合议庭综合考虑了涉案电子证据的合法性、合理性和真实性，并最终将提取到的电子证据的证明效力予以认定。

裁判要点： 当前社会冒充国家机关工作人员进行诈骗的行为越来越多，司法机关在确定此类行为构成诈骗罪还是招摇撞骗罪时，一定要清楚两种犯罪的区别： 1、犯罪的主观目的不同 诈骗罪的犯罪目的仅仅是想非法占有公私财物，招摇撞骗罪的犯罪目的是追求非法利益，可以包括非法占有公私财物，也可以包括其他非法利益，比如骗色。 2、侵害的客体不同 诈骗罪侵犯的客体仅限于公私财产权利，招摇撞骗罪侵犯的客体主要是国家机关的威信及正常活动。 3、行为的手段不同 招摇撞骗罪的手段只限于冒充国家机关工作人员的身份进行诈骗，诈骗罪的手段并无此限制，可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段和方式进行。 4、犯罪构成不同 犯罪构成不同主要体现在数额标准方面，诈骗罪构成犯罪要求达到数额较大的标准，而法律对招摇撞骗罪的构成并没有规定数额的标准。 虽然诈骗罪和招摇撞骗罪有一定的区别，但行为人冒充国家机关工作人员的身份骗取他人财物的情况下，一个行为同时触犯了两个罪名，是想象竞合犯，应当按照从罪处罚的原则进行罪名的认定。这一点《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条："冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"也明确下来了。所以在涉及到此类案件时，在定罪量刑方面一定要按重罪来处理。如果行为人冒充国家机关工作人员骗取的财物达到诈骗罪数额特别巨大标准或者具有诈骗其他特别严重情节的，那么对行为人应该按诈骗罪进行定罪处罚，因为诈骗罪数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而招摇撞骗罪最高也只能判处十年有期徒刑，明显诈骗罪要重于招摇撞骗罪；如果行为人冒充国家机关工作人员骗取的财物达到诈骗罪数额巨大标准或者具有诈骗其他严重情节的，笔者认为，司法解释对诈骗罪的数额巨大或者有其他严重情节都有了明确的规定，虽然犯招摇撞骗罪情节严重的他可以判处三年以上十年以下有期徒刑，但司法解释对招摇撞骗罪的情节严重并没有进行明确，所以在此种情形下，按诈骗罪的相关司法解释对行为人以诈骗罪定罪量刑比较稳妥，待招摇撞骗罪的司法解释出台后，则应根据行为人的犯罪情节按重罪处罚；如果行为人冒充国家机关工作人员骗取的财物没有达到诈骗罪数额巨大标准，笔者认为则应按招摇撞骗罪定罪处罚，且量刑应高于同等数额诈骗犯的刑期，因为诈骗罪有数额较大的标准限制，而招摇撞骗没有数额限制，显然招摇撞骗罪要重于诈骗罪，所以此种情形下应该按招摇撞骗罪定罪量刑。

裁判要点： 本案是一起典型的电信诈骗犯罪案例，争议的主要焦点问题是？即被告人苏某1的犯罪数额是否应当扣除其没有参与诈骗并对涉案银行卡不具有实际控制力的部分。该案经过一审后抗诉，二审最终维持原判，对今后类似案件中犯罪数额的认定都具有实际指导意义。那么，如何认定电信诈骗犯罪中被告人的犯罪数额？特别是对于涉案银行卡中有进账，但没有查证被害人的款项，能否认定为是被告人的犯罪金额？ 一、被告人应当对其所参与的共同犯罪结果负责。根据共同犯罪的一般原理，电信诈骗犯罪中，被告人应当对其所参与的共同犯罪结果负责。在电信诈骗犯罪中，被告人往往不止一人，经常有多人甚至团伙作案，发送诈骗信息、接打电话、冒充工作人员直至最后的取款环节，一般都有专人负责，各个被告人之间分工合作，互相配合，形成一个共同犯罪的团体，甚至该类犯罪案件的实际控制着是在境外，遥控着内地的犯罪分子。因此，对于电信犯罪的打击决不能单纯依据被告人的犯罪实际所得，而是要综合考虑被告人在共同犯罪中的作用和地位，对于其主要作用的实际组织、策划者，应当按照共同犯罪理论中"一部实行、全部责任"的处罚原则，对其按照该团伙实际犯罪总额处罚；对于具体参与诈骗的犯罪分子，应当按照其实际参与的犯罪行为定罪处罚。 二、对于犯罪数额的认定，应当根据调查核实的被害人情况及被告人是否对于涉案银行卡具有实际控制力进行综合判断，决不能将涉案银行卡的进账总额都认定为被告人的犯罪数额。在本案中，现有证据仅能证明被告人苏某1参与实施了对被害人程某等十三名被害人的诈骗犯罪行为，对其涉案五张银行卡中的除上述十三人之外的进账额118690，不能认定为诈骗犯罪所得。理由如下：首先，公安机关并未在苏某1处查获该5张银行卡；其次，被告人苏某1归案后始终稳定供称上述5张用于接收被害人钱款的银行卡账户信息系一男子提供，但该男子并未将银行卡交给其，苏某1虽然无法提供该陈姓男子除手机号码外的其他具体身份信息，但在案证据亦无法排除该男子的存在。再次，本案系团伙作案，在侦查机关未能在苏某1处查获涉案5张银行卡，也即无法认定苏某1完全控制、使用该5张银行卡的情况下，不能排除上述银行卡账户同时被同一诈骗团伙的其他人员用于接收诈骗钱款等可能性；最后，在在案证据不能证明苏某1系该诈骗团伙组织者的情况下，苏某1仅依法应对其具体参与诈骗的13个被害人的被骗数额承担刑责；涉案5张银行卡内虽有其他钱款汇入，但侦查机关无法查明该部分钱款均系被骗钱款，更无证据证明苏某1具体参与诈骗该部分钱款。 本案中，没有证据证明118690元的进账额是犯罪所得，也没有证据证明被告人苏某1参与实施了骗取118690元钱的犯罪行为，更没有证据证明被告人苏某1对涉案的五张银行卡具有实际控制力，因此按照刑法理论中"疑罪从无"的定罪量刑原则，不能将没有查证的118690元认定为被告人苏某1的犯罪数额。

裁判要点： 本案二名辩护人提出的辩护意见主要集中在两个方面，也就是本案的焦点问题：；。 （一） 被告人在共同犯罪的作用问题 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种，共同犯罪人主要分为主犯、从犯、胁从犯。我国刑法第二十六条第一款规定："组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"所谓"起主要作用"是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中"主客观相统一"的原则，从主观上来看，主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意，并使之强化。具体而言，包括：1、发起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的提意行为或教唆行为。这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因，对共同故意起着决定性作用;2、策划共同犯罪的行为，即选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为。它包括制定共同犯罪行为的计划，以及制定行为实施后如何逃避刑事责任的计划。有预谋的共同犯罪通常更易达到既遂，而且在心理上坚定共同犯罪人的犯罪意志，这是策划行为不可忽视的一个功能。从客观上来看，主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，包括：1、纠集共同犯罪人。2、指挥共同犯罪人的行为。3、共同犯罪的积极参加者和主要实行者。这类共犯在共同犯罪中虽然不担任组织、指挥、策划的职能，但是他们实施犯罪行为的积极性明显高于一般共同犯罪人，应认定为主犯。4、对犯罪结果起决定性作用的共同犯罪人。 共同犯罪中，对主从犯的正确认定既是刑法罪刑相适应基本原则的要求，也是贯彻执行"宽严相济、区别对待"刑事政策的直接体现，主犯与从犯的区分直接关系到量刑结果。在司法实践中，如何判定主从犯，可以从以下几个方面进行判断：1、看起因，谁是犯意提起者；2、看实行行为，谁是犯罪的主要实行者；3、看因果关系，谁的行为对犯罪结果的原因力较大；4、看犯罪收益的分配情况等。就本案而言，关于犯意提起者，被告人夏某、欧某均互相推诿，在无其他证据证实的情况下，无法分清是谁提起犯意，故认定为二人共同合谋。被告人夏某提供虚假材料，由被告人欧某持虚假材料申报补偿款，二人分工配合、积极实施诈骗行为，都是犯罪的主要实行者，二人的行为是犯罪完成的主要原因，对犯罪结果的作用相当，缺一不可，故均是主犯。 （二） 犯罪未遂问题 关于诈骗罪的既遂与未遂标准问题，理论界和司法实务界众说纷纭，有"犯罪人控制说"、"被害人失控说"等。为了规范诈骗罪的司法适用，最高人民法院曾于1996年12月16日颁布了《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定："已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。"该解释明确规定以是否获取财物作为既遂与未遂的标准。该解释虽然于2013年1月被废止，但目前为止，仍然没有法律或者司法解释对诈骗罪既遂的标准进行明确规定。目前依然有效的《最高人民检察院法律政策研究室关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中仍然以行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，认定为诈骗未遂。根据我国刑法第二十三条规定："已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂"。该条文中"得逞"是针对犯罪分子而言，因此，诈骗罪中也应以公私财物是否被犯罪分子实际控制为标准，而不能以被害人是否失去对财物的控制权为标准。实际控制被骗财物，并非指财物一定就在行为人手中，而只要犯罪分子能够支配处理即可认定为实际控制，而针对犯罪分子的行为是否最终达到犯罪目作为是否既遂的标准亦符合我国刑法中罪刑相一致原则。 就本案而言，被害人宜州市新农合管理中心发现被告人欧某涉嫌诈骗后于2014年4月9日14时50分向公安机关报案，而补偿款是在报案后转入欧某的账户，欧某是在当日下午15时许接到被害人称已汇款的通知后到银行查询时被公安人员抓获，当时存折仍掌握在银行职员手中，不管该案是否存在公安人员先掌握案情，再布局抓捕被告人的情形，但欧某在本案中始终无法实际控制这笔补偿款，对于欧某来说，她的犯罪未得逞，根据我国刑法规定，属于犯罪未遂。本案的另一被告人夏某的行为因共同犯罪人欧某的行为是犯罪未遂，其的行为同样也属于犯罪未遂。

裁判要点： 本案争议焦点在于近年来，随着出现利用QQ、微信、易信等等新型网络社交平台进行发送语音内容进行诈骗，上述诈骗手段与陈某2、叶某等人的诈骗手段也存在相似的地方。本文将从拨打诈骗电话与发送诈骗短信的区别入手，对陈某2、叶某等人的行为定性进行分析、阐释，同时对现行多种相似的诈骗手段进行比较分析，提出笔者相应的观点。 一、拨打诈骗电话与发送诈骗短信的区别 （一）立法者原意 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条之规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，可见立法者原意是对犯罪分子利用该类诈骗手段从事违法活动，虽未直接造成被害人财产损失，但是该类诈骗手段实际上对不特定多数群体的日常生活造成了严重影响，在一定程度上破坏了正常的社会秩序，需要通过立法对此类诈骗手段进行处罚。同时《解释》第五条还规定了发送诈骗短信五千条以上即达到刑法规定的"其他严重情节"，而拨打诈骗电话只需五百次以上；结合生活实际，拨打诈骗电话相比发送诈骗短信更具有时效性，能使不特定人群第一时间接收诈骗者虚构事实的内容，造成的影响及潜在危害更大。 （二）行为构成 1、第一时间接收信息客体不同 拨打诈骗电话的方式在信息传播上具有第一时间接收的强制性，诈骗电话一旦接通，犯罪分子就即时向不特定人传播虚假信息。诈骗短信在信息传播上具有延时性，短信第一时间仅是到达不特定人的手机上，手机拥有者需要通过打开短信的方式接收虚假信息。 2、虚假信息的载体不同 拨打诈骗电话仅能在通话中传播虚假信息，电话挂断后，虚假信息无法在手机上留存，而发送诈骗短信，短信接收后，非手机拥有者删除短信，短信依然存留在手机上。 二、相似诈骗行为分析 此处仅针对利用QQ、微信、YY语音等网络社交平台从事诈骗犯罪，但无法查证具体诈骗金额，已查证金额未达诈骗罪立案标准的相似诈骗行为。 平台发送语音信息方式多样化 目前市场占有率高的网络社交平台，存在的发送语音方式有如下几种： 1、对特定好友发起语音聊天申请，待好友接受申请好，语音聊天即开始，虚假语音信息的发送即时开始。 2、向特定好友发送实时录制的语音内容，录制完毕后即时发送，特定好友需点击两者进行语音发送接收的对话框获取虚假语音信息。 3、在特定人群组成的聊天群中发起语音聊天申请，同意申请的人，该部分人群语音聊天即时开始，虚假语音信息发送即时开始。 4、在特定人群组成的聊天群众发布实时录制的语音内容，录制完毕后即时发送，聊天群中的人需点击聊天群进行语音发送接收的对话框获取虚假语音信息。 （二）平台接收语音信息情况 在现代网络科技的支持下，多数语音平台的语音信息发送依靠网络数据就可以做到实时不间断发送，发送的频率可以保持在较高水平上，但鉴于多数语音平台已支持电脑端与手机端双重接收，往往电脑端在线的不特定人能够第一时间接收虚假语音信息，而手机端用户能否第一时间接收虚假语音信息取决于其手机网络的运行情况。 语音信息的载体存续时间不一 目前多数网络社交平台对采用向特定好友或聊天群发起的语音聊天申请的语音信息具有即时性，多数平台并未就该类语音聊天内容上传至平台服务器，因此该类语音信息不具有存续性。同时，网络社交平台服务器的载容量大小决定了向特定好友或聊天群发送实时录制聊天信息存续时间的长短，服务器载容量设计上QQ、微信大众综合网络社交平台显然大于YY、QT娱乐、游戏专用性质较强的平台。 综上，在目前现有的法律规定情况下，法官处理利用QQ、微信、YY语音等网络社交平台从事诈骗犯罪，但无法查证具体诈骗金额，已查证金额未达诈骗罪立案标准的刑事案件时，应充分考量犯罪嫌疑人犯罪行为的对法益的侵害程度和造成的其他社会危害影响，比照犯罪嫌疑人犯罪行为与拨打诈骗电话和发送诈骗短信，进而对犯罪嫌疑人犯罪行为作出准确的定性。 三、本案犯罪行为定性 首先，陈某2、叶某等人"利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容"，经查证有被害人的金额仅为500元，未达到诈骗罪的立案数额。陈某2、叶某等人利用语音平台传播诈骗信息次数达到《解释》第五条规定的最低标准，应予以适用。 其次，陈某2、叶某等人"利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容"，不特定人系通过接听电话的方式接收信息，其行为影响不特定人群的程度与直接拨打诈骗电话相当，远大于传统的发送诈骗短信。同时其行为在信息传播上具有第一时间接收的强制性，不特定人接通手机直接接受信息，而非从手机信箱中打开文件获取信息，也无法从手机上下载虚假诈骗语音内容。 综上，陈某2、叶某等人的行为危害程度与拨打诈骗电话相当，且符合拨打诈骗电话的本质特征。因此，安溪县人民法院与泉州市中级人民法院认定陈某2、叶某等人的行为系拨打诈骗电话，是合乎法律规定及罪刑相适应原则的。

裁判要点： 本案争议焦点在于近年来，随着出现利用QQ、微信、易信等等新型网络社交平台进行发送语音内容进行诈骗，上述诈骗手段与陈某2、叶某等人的诈骗手段也存在相似的地方。本文将从拨打诈骗电话与发送诈骗短信的区别入手，对陈某2、叶某等人的行为定性进行分析、阐释，同时对现行多种相似的诈骗手段进行比较分析，提出笔者相应的观点。 一、拨打诈骗电话与发送诈骗短信的区别 （一）立法者原意 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条之规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，可见立法者原意是对犯罪分子利用该类诈骗手段从事违法活动，虽未直接造成被害人财产损失，但是该类诈骗手段实际上对不特定多数群体的日常生活造成了严重影响，在一定程度上破坏了正常的社会秩序，需要通过立法对此类诈骗手段进行处罚。同时《解释》第五条还规定了发送诈骗短信五千条以上即达到刑法规定的"其他严重情节"，而拨打诈骗电话只需五百次以上；结合生活实际，拨打诈骗电话相比发送诈骗短信更具有时效性，能使不特定人群第一时间接收诈骗者虚构事实的内容，造成的影响及潜在危害更大。 （二）行为构成 1、第一时间接收信息客体不同 拨打诈骗电话的方式在信息传播上具有第一时间接收的强制性，诈骗电话一旦接通，犯罪分子就即时向不特定人传播虚假信息。诈骗短信在信息传播上具有延时性，短信第一时间仅是到达不特定人的手机上，手机拥有者需要通过打开短信的方式接收虚假信息。 2、虚假信息的载体不同 拨打诈骗电话仅能在通话中传播虚假信息，电话挂断后，虚假信息无法在手机上留存，而发送诈骗短信，短信接收后，非手机拥有者删除短信，短信依然存留在手机上。 二、相似诈骗行为分析 此处仅针对利用QQ、微信、YY语音等网络社交平台从事诈骗犯罪，但无法查证具体诈骗金额，已查证金额未达诈骗罪立案标准的相似诈骗行为。 平台发送语音信息方式多样化 目前市场占有率高的网络社交平台，存在的发送语音方式有如下几种： 1、对特定好友发起语音聊天申请，待好友接受申请好，语音聊天即开始，虚假语音信息的发送即时开始。 2、向特定好友发送实时录制的语音内容，录制完毕后即时发送，特定好友需点击两者进行语音发送接收的对话框获取虚假语音信息。 3、在特定人群组成的聊天群中发起语音聊天申请，同意申请的人，该部分人群语音聊天即时开始，虚假语音信息发送即时开始。 4、在特定人群组成的聊天群众发布实时录制的语音内容，录制完毕后即时发送，聊天群中的人需点击聊天群进行语音发送接收的对话框获取虚假语音信息。 （二）平台接收语音信息情况 在现代网络科技的支持下，多数语音平台的语音信息发送依靠网络数据就可以做到实时不间断发送，发送的频率可以保持在较高水平上，但鉴于多数语音平台已支持电脑端与手机端双重接收，往往电脑端在线的不特定人能够第一时间接收虚假语音信息，而手机端用户能否第一时间接收虚假语音信息取决于其手机网络的运行情况。 语音信息的载体存续时间不一 目前多数网络社交平台对采用向特定好友或聊天群发起的语音聊天申请的语音信息具有即时性，多数平台并未就该类语音聊天内容上传至平台服务器，因此该类语音信息不具有存续性。同时，网络社交平台服务器的载容量大小决定了向特定好友或聊天群发送实时录制聊天信息存续时间的长短，服务器载容量设计上QQ、微信大众综合网络社交平台显然大于YY、QT娱乐、游戏专用性质较强的平台。 综上，在目前现有的法律规定情况下，法官处理利用QQ、微信、YY语音等网络社交平台从事诈骗犯罪，但无法查证具体诈骗金额，已查证金额未达诈骗罪立案标准的刑事案件时，应充分考量犯罪嫌疑人犯罪行为的对法益的侵害程度和造成的其他社会危害影响，比照犯罪嫌疑人犯罪行为与拨打诈骗电话和发送诈骗短信，进而对犯罪嫌疑人犯罪行为作出准确的定性。 三、本案犯罪行为定性 首先，陈某2、叶某等人"利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容"，经查证有被害人的金额仅为500元，未达到诈骗罪的立案数额。陈某2、叶某等人利用语音平台传播诈骗信息次数达到《解释》第五条规定的最低标准，应予以适用。 其次，陈某2、叶某等人"利用语音播报平台导入被害人手机用户号码发送虚假诈骗语音内容"，不特定人系通过接听电话的方式接收信息，其行为影响不特定人群的程度与直接拨打诈骗电话相当，远大于传统的发送诈骗短信。同时其行为在信息传播上具有第一时间接收的强制性，不特定人接通手机直接接受信息，而非从手机信箱中打开文件获取信息，也无法从手机上下载虚假诈骗语音内容。 综上，陈某2、叶某等人的行为危害程度与拨打诈骗电话相当，且符合拨打诈骗电话的本质特征。因此，安溪县人民法院与泉州市中级人民法院认定陈某2、叶某等人的行为系拨打诈骗电话，是合乎法律规定及罪刑相适应原则的。

裁判要点： 第一、本案处理的重点主要在于准确区分诈骗罪与借贷行为的界限。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。如果借款人由于某种原因，长期拖欠不还，或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物，到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，也没有挥霍一空，不赖账，不再弄虚作假骗人，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪。但本案中被告人以谈婚为名与受害人进行交往，逐步取得受害人的信任，然后虚构做生意需要资金的事实，以借款的名义先后多次骗取受害人的钱财。之后，所得款项全部被被告人用于赌博，经受害人多次追讨仍不归还，被告人的行为已构成诈骗罪。 第二、关于本案中证据采纳问题。检察机关提供了被害人李某与被告人吴某的电话通话录音光盘和被害人邓某与被告人吴某的电话通话录音光盘，但该录音资料是被害人李某、邓某在未事前经被告人吴某同意下私自录制的，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》"证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。"之规定，该录音资料在刑事诉讼中不能作为定案依据。 第三关于本案中诈骗数额的认定问题。公诉机关认定被告人吴某诈骗被害人李某86000元之指控意见，经查，根据司法实践中掌握的标准，诈骗犯罪的数额应当以公安机关立案侦查前，被害人因被犯罪分子诈骗犯罪遭受的实际损失进行确定。在本案中，对于被害人李某因被告人吴某诈骗犯罪遭受的实际损失，被告人吴某一直稳定供述尚未归还被害人李某的款项为4.6万元，被害人李某则陈述为73800元，两者之间无法相互印证，公诉机关对于被害人李某的陈述又无法提供其它书证、物证予以印证，上述指控的犯罪数额证据不足，本院不予认定，根据证据疑点利益归于被告人的刑事诉讼证据规则，应当按被告人供述的数额进行认定。

裁判要点： 本案中，检辩双方主要争议焦点是：。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称"两高解释"）第五条第二款、第三款规定，行为人利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，可以发送诈骗短信或拨打诈骗电话次数为依据认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"、"其他特别严重情节"并以诈骗罪（未遂）对行为人定罪处罚。第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。由上述规定可以看出，以发送诈骗短信次数或拨打诈骗电话对被告人定罪处罚的前提条件，是诈骗数额难以查证，但对于何种情况属于"难以查证"并没有明文规定，已查证诈骗数额较大以上的，能否再认为属于"难以查证"，亦未说明。另外，以发送诈骗短信或拨打诈骗电话次数对被告人定罪处罚，应认定诈骗罪（未遂），与以已查证诈骗数额对被告人定罪处罚，并认定为诈骗罪（既遂），二者之间如何进行比较，怎么确定处罚孰轻孰重。这二个的问题的处理，是解决上述争议焦点的关键。 我们认为，在已查证诈骗数额较大以上的情况下，仍可以拨打诈骗电话或发送诈骗短信次数对被告人定罪处罚。否则，可能出现下述情况：已经查证的部分仅能达到数额较大的标准，对被告人仅能处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但在案的证据表明，被告人发送诈骗短信或拨打诈骗电话的次数远超过有其他严重情节标准，所骗取的财物可能超过数额巨大甚至数额特别巨大，只是由于取证原因无法确定，对其判处三年以下的刑罚显然无法达到打击电信诈骗犯罪的目的，也违背了两高解释该条规定的初衷。但应当具备二个条件：一是还可能有数额巨大以上的诈骗数额未能查证，但不能仅以被告人拨打诈骗电话或发送诈骗短信数量大，即推定可能还有数额巨大以上诈骗数额未能查证，而应有被害人陈述、银行账户交易资料等其他证据印证；二是除了诈骗未遂部分应考虑依法可以从轻、减轻处罚外，其他法定、酌情量刑情节均不予考虑的情况下，诈骗未遂部分对应的量刑幅度重于诈骗既遂部分对应的量刑幅度。其中第一个是先决条件，符合了该条件，再考虑第二个条件。 具体到本案，首先，本案中被告人陈某的诈骗数额已经查证为156266元，且现有证据中，除了一个被害人的被骗数额待核实外，没有证据表明可能还有大量的被害人报案被骗数额无法核实；除了已经查证的2个银行账户外，公安机关从被告人陈某处提取的4张银行卡，均无证据表明有大量数额进账；被告人陈某从事电信诈骗活动时间较长，但没有证据表明可能其他银行卡被用于收取诈骗款并被丢弃等情形，故不能认定被告人陈某除已查证的诈骗数额外，还可能有数额巨大的诈骗数额难以查证。 其次，被告人陈某诈骗的数额为156266元，按照规定属于数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑；拨打诈骗电话次数15100余次，按照规定属于"有其他特别严重情节"，同时考虑系犯罪未遂，且犯罪手段一般、未造成其他严重后果，可以减轻处罚，亦属于应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑，即属于同一量刑幅度，按照上述两高解释第六条的规定，应按照诈骗罪既遂定罪处罚。

裁判要点： 本案对。被告人事后补写的借条能否认定双方存在民间借贷关系。我国《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定"民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为"，第五十五条规定"法律行为应当具备下列条伯：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益"。具体到本案，被害人事后之所以同意被告人补写借条将预付款变为个人借款，其目的是为了挽回自己经济损失的无耐之举，主观上是被迫的，被害人主观上没有将钱借给被告人意思，本案中的借条在形式上似乎能证明被害人与被告人之间存在民间借贷关系，但从补写借条的原因考虑，因被害人主观没有借款给被告人，借条内容不是被害人真实的意思表示，实质上补写借条的行为是无效的民事法律行为，不能据此认定被害人与被告人之间存在合法的民间借贷关系。一审法院在充分考虑上述情况后，才做出了判决。

裁判要点： 本案争议焦点一：