（一）首部

1.裁判决字号：福建省厦门市湖里区人民法院（2014）湖刑初字第753号判决书。

2．案由：诈骗

3．诉讼双方
公诉机关：厦门市湖里区人民检察院
被告人：陈某
辩护人：钟桦，福建联合信实律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市湖里区人民法院
合议庭组成人员：审判长：何双全；人民陪审员：叶凤林、曾焕生

6.审结时间：2014年10月17日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控：2013年9月至2014年3月间，被告人陈某在本市湖里区，通过"电视购物中奖"的方式，以收取公证费、手续费、条码费等名义，骗取被害人王某等多人钱款，所得款项汇入以柴某、刘某等人名义开设的银行账户内，诈骗金额共计人民币156266元，具体事实如下：
1、2013年9月1日至2014年3月19日，柴某的邮政储蓄银行账户（卡号：6210...2539）收取诈骗款共计134066元；
2、2013年9月1日至2014年2月27日，刘某的工商银行账户（卡号：6222......2432）收取诈骗款共计22200元。
另查明：案发期间，被告人陈某采用上述方式，共拨打诈骗电话15100余次。
2014年3月20日，被告人陈某在其暂住处本市湖里区被公安机关抓获。到案后，被告人陈某如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人陈某以非法占有为目的，利用虚假信息骗得他人钱财，拨打诈骗电话共计15100余次，诈骗钱款共计人民币156266元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某在拨打电话实施诈骗的过程中，部分诈骗电话由于意志以外的原因而未骗得财物，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈某到案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。

3.辩护人提出如下辩护意见：本案诈骗数额已经查证，不应以拨打电话次数进行定罪处罚；被告人陈某主观恶性较小，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪；其家属代为退出全部赃款。综上，请求对被告人陈某从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：2013年9月至2014年3月间，被告人陈某在本市湖里区，通过"电视购物中奖"等方式，拨打电话15100余人次，以收取公证费、手续费、条码费等名义，骗取被害人王某等多人钱款，所得款项汇入以柴某、刘某等人名义开设的银行账户内，金额共计156266元。具体事实如下：
1、2013年9月1日至2014年3月19日，以户名为柴某的中国邮政储蓄银行账户（卡号：621098806000401XXXX）收取诈骗款共计134066元。
2、2013年9月1日至2014年2月27日，以户名为刘某的中国工商银行账户（卡号：622202060201450XXXX）收取诈骗款共计22200元。
上述账户共计收取骗得的钱款156266元，其中骗得被害人王某5360元、杜某11060元、熊某1060元。
2014年3月20日，公安机关在本市湖里区抓获被告人陈某，同时缴获银行卡4张、手机10部、身份证（姓名祝某）1张、联通号码卡套6张、SIM卡5张、U盘2个、银行语音查询系统设备1台（内含SIM卡1张）、银行语音查询系统电话机1台、银行语音查询系统转换机1台、银行语音查询系统U盘4个、银行业务单据2张、租赁合同1张、收据1张、客户资料25张、笔记本电脑2台、打印机1台。
案发后，被告人陈某的家属代为退出赃款5万元。审理期间，被告人陈某的家属代为退出赃款106266元。
上述事实，被告人陈某于开庭审理过程中亦无异议，并有被害人王某、杜某1、熊某、杜某2等人的陈述、证人谭某、张某的证言、取证笔录、扣押物品清单、客户资料、银行业务单据、手机通话记录清单及其情况说明、银行账户交易明细、网页资料以及QQ聊天记录、作案工具及现场照片、取款监控录像截图、暂存款票据、户籍证明及到案经过等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
厦门市湖里区人民法院经审理认为：被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，共计156266元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出的本案诈骗数额已经查证，不应以拨打电话次数进行定罪处罚的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款的规定，行为人利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，可以拨打电话或发送短信次数为依据认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的"其他严重情节"、"其他特别严重情节"并以诈骗罪（未遂）对行为人定罪处罚，但前提是诈骗数额难以查证，而本案中被告人陈某的诈骗数额已经查证为156266元，且现无其他证据表明尚有其他大量诈骗数额无法查证，故本案不能适用上述司法解释的规定，以拨打电话次数对被告人陈某定罪处罚，辩护人的该辩护意见于法不悖，本院予以采纳。但被告人陈某利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应予酌情从重处罚。其归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。其家属能代为退出全部赃款，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、暂扣于厦门市公安局湖里分局及暂存于本院的退赃款共计人民币156266元，发还被害人。
三、暂扣于厦门市公安局湖里分局的银行卡等，均予没收。

（六）解说
本案中，检辩双方主要争议焦点是：在已查证诈骗数额较大以上，能否再以被告人发送诈骗短信或拨打诈骗电话次数定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称"两高解释"）第五条第二款、第三款规定，行为人利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，可以发送诈骗短信或拨打诈骗电话次数为依据认定为刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"、"其他特别严重情节"并以诈骗罪（未遂）对行为人定罪处罚。第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。由上述规定可以看出，以发送诈骗短信次数或拨打诈骗电话对被告人定罪处罚的前提条件，是诈骗数额难以查证，但对于何种情况属于"难以查证"并没有明文规定，已查证诈骗数额较大以上的，能否再认为属于"难以查证"，亦未说明。另外，以发送诈骗短信或拨打诈骗电话次数对被告人定罪处罚，应认定诈骗罪（未遂），与以已查证诈骗数额对被告人定罪处罚，并认定为诈骗罪（既遂），二者之间如何进行比较，怎么确定处罚孰轻孰重。这二个的问题的处理，是解决上述争议焦点的关键。
我们认为，在已查证诈骗数额较大以上的情况下，仍可以拨打诈骗电话或发送诈骗短信次数对被告人定罪处罚。否则，可能出现下述情况：已经查证的部分仅能达到数额较大的标准，对被告人仅能处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但在案的证据表明，被告人发送诈骗短信或拨打诈骗电话的次数远超过有其他严重情节标准，所骗取的财物可能超过数额巨大甚至数额特别巨大，只是由于取证原因无法确定，对其判处三年以下的刑罚显然无法达到打击电信诈骗犯罪的目的，也违背了两高解释该条规定的初衷。但应当具备二个条件：一是还可能有数额巨大以上的诈骗数额未能查证，但不能仅以被告人拨打诈骗电话或发送诈骗短信数量大，即推定可能还有数额巨大以上诈骗数额未能查证，而应有被害人陈述、银行账户交易资料等其他证据印证；二是除了诈骗未遂部分应考虑依法可以从轻、减轻处罚外，其他法定、酌情量刑情节均不予考虑的情况下，诈骗未遂部分对应的量刑幅度重于诈骗既遂部分对应的量刑幅度。其中第一个是先决条件，符合了该条件，再考虑第二个条件。
具体到本案，首先，本案中被告人陈某的诈骗数额已经查证为156266元，且现有证据中，除了一个被害人的被骗数额待核实外，没有证据表明可能还有大量的被害人报案被骗数额无法核实；除了已经查证的2个银行账户外，公安机关从被告人陈某处提取的4张银行卡，均无证据表明有大量数额进账；被告人陈某从事电信诈骗活动时间较长，但没有证据表明可能其他银行卡被用于收取诈骗款并被丢弃等情形，故不能认定被告人陈某除已查证的诈骗数额外，还可能有数额巨大的诈骗数额难以查证。
其次，被告人陈某诈骗的数额为156266元，按照规定属于数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑；拨打诈骗电话次数15100余次，按照规定属于"有其他特别严重情节"，同时考虑系犯罪未遂，且犯罪手段一般、未造成其他严重后果，可以减轻处罚，亦属于应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑，即属于同一量刑幅度，按照上述两高解释第六条的规定，应按照诈骗罪既遂定罪处罚。
（何双全）