（一） 首部

1、 判决书字号：福建省厦门市湖里区人民法院（2011）湖民初字第1426号判决书。
福建省厦门市中级人民法院（2012）厦民终字第1540号判决书。

2、案由：劳动争议。

3、诉讼双方
原告：刘某，女，汉族，1986年5月6日出生。
原告:包某1，男，汉族，2006年8月2日出生。
原告：包某2，女，汉族，2009年7月18日出生。
原告包某1、包某2法定代理人：刘某，自然情况如上，系包某1、包某2的母亲。
原告：包某3，男，汉族，1954年1月12日出生。
原告：陈某，女，汉族，1953年8月12日出生。
被告：厦门市富成达货运代理有限公司。
法定代表人：黄文坤，执行董事。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭：审判长姚亮、人民陪审员倪五洲、曾焕生
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭成员：审判长柯雅玲、代理审判员黄宏亮、李向阳

6、 审结时间
一审审结时间：2011年10月28日。
二审审结时间：2012年7月18日。

（二） 一审诉辩主张

1、原告诉称
原告刘某、包某1、包某2、包某3、陈某诉称：2009年8月1日，原告的近亲属包中福受雇于厦门市富成达货运代理有限公司（以下简称富成达货运公司），与公司另一名驾驶员常某一同驾驶公司赣Gxxxxx中型货车运货至广州，包中福驾车由厦门向广东行至沈海高速A2417处路段时，因连续驾车疲劳过度突发疾病，经抢救无效死亡，死亡原因为心肌梗塞。2009年8月18日，经厦门市湖里区殿前街道人民调解委员会调解，富成达货运公司支付50000元丧葬费用。后，双方就赔偿问题未能达成协议。2009年6月21日原告刘某等亲属向法院起诉，法院经审理认为包中福与富成达货运公司是劳动关系，原告刘某等人的起诉不符合法定程序，裁定驳回起诉。2010年10月13日，原告刘某等人向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以超过工伤认定期限，不能申请仲裁为由不予受理。原告刘某等人认为，包中福受雇于富成达货运公司期间在工作时死亡，依相关法律规定，富成达货运公司应赔偿相关工伤保险待遇。请求判决富成达货运公司赔偿工伤死亡赔偿款合计522297元，包括丧葬费17790元、供养亲属抚恤金236607元、一次性工亡补助金177900元、精神损害抚慰金50000元、因仲裁、诉讼产生的交通费30000元以及处理丧葬事宜费用10000元。

2、被告辩称
被告富成达货运公司辩称：被告与包中福不存在劳动关系。（2010）湖民初字第1999号民事裁定书虽认定包中福与被告是劳动关系，但该认定只是审判员的意见，不是生效裁定书确认的事实，也非裁判文书主文。因此，不能免除原告对其主张的劳动关系事实的举证责任。刘某等人主张包中福与被告之间存在劳动关系的主要证据是当时车上的另一名驾驶员常某在2009年8月2日接受公安机关调查时所作的询问笔录。因事发突然，常某出于害怕及可能承担责任的担心，在第一次笔录中的陈述是混乱的、不真实的。2009年8月10日常某再次向公安机关补充陈述，澄清了被告公司负责人吕英不知道包中福上车的事实，补正了之前笔录的内容。事实上，吕英对2009年8月1日包中福要一起驾车去广州一事并不知情，也非其安排的。其次，刘某等人未经申请劳动仲裁，迳行起诉要求支付工伤保险待遇，程序不合法，应驳回起诉。且刘某等人也没有依法申请工伤认定，变相剥夺了被告对工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼的权利。即使按照工伤赔偿处理，原告主张的部分赔偿项目也缺乏依据或明显不合理。丧葬费应按照2008年度职工月平均工资2695元/月计算6个月。因无法确定包中福的工资水平，其本人工资应按平均工资2695元/月计算，且供养亲属抚恤金应按月支付，而非一次性支付。一次性工亡补助金应以2695元/月计算60个月。精神损害抚慰金、交通费、处理丧葬事宜的相关费用，缺乏法律依据，不应支持。

（三） 一审事实与证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：2009年8月2日凌晨1时许，刘某等原告的近亲属包中福与富成达货运公司的驾驶员常某一道驾驶公司安排的赣Gxxxxx号中型货车运载一车零担至广州，车辆沿沈海高速公路行驶至A2417路段时（时为凌晨4时30分许），包中福因心肌梗塞昏厥，同车驾驶员常某立即采取制动措施，并拨打120急救电话，漳浦县中医院的医护人员在凌晨5时到达现场，经现场急救无效，包中福于送院救治前死亡。事发后，死者包中福的亲属刘某等人与富成达货运公司就赔偿问题发生争议。经厦门市湖里区殿前街道人民调解委员会调解，富成达货运公司支付了刘某等亲属50000元作为处理包中福丧事的相关费用。包中福的遗体已于2009年8月19日火化。2010年6月21日，刘某等原告向法院起诉，要求富成达货运公司赔偿因包中福死亡造成的丧葬费、死亡赔偿金等共计750796.50元。法院经审理认为，包中福在死亡发生时是和富成达货运公司的驾驶员常某共同驾驶公司指派的车辆从事运输工作，双方虽未签订劳动合同，但依法劳动关系自用人单位用工之日起成立，应认定死者包中福与富成达货运公司于2009年8月1日建立劳动关系。该案讼争的各项赔偿属于劳动争议范畴，根据劳动法的有关规定，劳动仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，刘某等原告未经劳动仲裁而直接向法院起诉，不符合程序规定。故，法院在2010年9月20日作出（2010）湖民初字第1999号民事裁定，驳回刘某等原告的起诉。该裁定书已生效。2010年10月13日，刘某等人向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以超过工伤认定时间，不能进行工伤认定，也无法进行劳动仲裁为由不予受理。刘某等人不服，再次提起诉讼。本案审理期间，刘某向厦门市人力资源和社会保障局申请对包中福的死亡进行工伤认定。该局以刘某的申请超过一年的有效申请时限为由决定不予受理。另查明，刘某是包中福的配偶，包某1、包某2是包中福与刘某的子女，分别出生于2006年8月2日和2009年7月18日。包某3、陈某是包中福的父母，分别出生于1954年1月12日和1953年8月21日。除包中福外，包某3与陈某另育有两子，即包中明和包建超，均已成年。
上述事实有下列证据证明：
1、 报警登记、报警回执；
2、 询问笔录（柯铭超）；
3、 抢救记录；
4、 身份证、户口簿、结婚登记表、出生证明、亲属关系证明；
5、 人民调解协议；
6、 工商登记信息；
7、 火化证；
8、 厦湖劳仲案不字[2010]101号《不予受理通知书》、[2011]第03005号《不予受理决定书》；
9、 收条；
10、 双方当事人的陈述。

（四） 一审判案理由
厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为：生效的（2010）湖民初字第1999号民事裁定书，虽然以刘某等原告的起诉不符合法定程序为由驳回起诉，但在裁定书中已明确认定死者包中福在死亡发生时系从事富成达货运公司安排的运输任务，存在用工事实，双方自2009年8月1日建立劳动关系。富成达货运公司在本案中提供的反驳证据即同车驾驶员常某在2009年8月10日的询问笔录，与事发当天常某在接受公安机关调查时的陈述相互矛盾，常某是富成达货运公司的驾驶员，与公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，仅以常某在事发后8天向公安机关所作的有利于公司的相反事实陈述不足以推翻生效民事裁定认定的用工事实。因此，富成达货运公司提出与包中福不存在用工关系的抗辩主张证据不足，应认定包中福在事发时与富成达货运公司存在劳动关系。依照《工伤保险条例》以及《工伤认定办法》的相关规定，工伤认定属于劳动保障行政部门的行政职权范围，劳动者主张工伤待遇的，应先经工伤认定的行政程序。根据国务院《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款以及《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第十九条第一款第一项规定，申请工伤认定应在规定时限内向劳动保障行政部门提出，逾期申请的，劳动保障行政部门依法不予受理。但这并不意味着劳动者一方不能主张工伤待遇。根据《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。此款针对用人单位违反工伤认定申请的法定义务作出了惩罚性规定，强调了用人单位对申请工伤认定程序的重要性和不依法申请的法律后果。对于工伤职工一方来说，提出工伤认定申请和按条例规定享受工伤保险待遇是其法定权利，用人单位逾期不申请或者因职工一方未在规定时限内申请工伤认定的，不再适用工伤认定的行政程序，但职工享有的工伤待遇权利并不因此被剥夺，即用人单位未按规定向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，导致劳动保障行政部门因职工工伤认定申请超过时限而不予受理的，用人单位应当承担由此而给职工造成工伤待遇损失的赔偿责任。本案，虽然死者包中福的近亲属即刘某等原告未在规定的期限内提出工伤认定申请，但已在事故发生后一年内循法律途径向富成达货运公司提出赔偿要求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，仲裁时效中断。在生效民事裁定认定包中福与富成达货运公司系劳动关系后，刘某等原告已向劳动争议仲裁机构提出仲裁申请，因仲裁机构不予受理，又提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。因此，刘某等原告的起诉程序合法。包中福在执行富成达货运公司运输任务途中因心肌梗塞当场死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤的情形。因富成达货运公司并未在条例规定的时限内申请工伤认定，也未依法为包中福缴纳社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，富成达货运公司应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准承担工伤待遇的给付义务。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第一项规定，职工因工死亡，丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。这里的上年度，是指发生工伤事故的上一年度。由此计算，包中福的丧葬补助金应为16170元（2695元×6个月）。《工伤保险条例》第三十九条第一款第二项规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定。包某1、包某2是包中福的未成年子女，符合劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》规定的供养亲属范围。陈某是包中福的母亲，除包中福外，另有2名成年子女，并无证据可以证明其生活来源主要依靠包中福生前提供，因此，陈某主张供养亲属抚恤金，证据不足。因包中福在工作第二天就突发疾病死亡，与富成达货运公司之间对劳动报酬标准未予明确约定。按照《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第四十三条第一款规定，尚未约定工资或无法确定工资额的，按上年度全市职工社会平均工资为标准计算职工本人工资。按照厦门市人民政府办公厅《关于外来务工人员工伤保险工亡职工供养亲属抚恤金一次性计发标准有关问题的批复》第二条规定，对外来务工人员工亡职工亲属，可采用一次性计发全部被供养人供养亲属抚恤金的办法，支付给被供养人或其法定监护人，标准为职工工亡时计发的被供养人亲属供养抚恤金月标准×应享受年限，其中被供养人属工亡职工子女的，应享受年限按18岁－本人实足年龄之差计算。考虑到包中福系外来务工人员，包某1、包某2作为其未成年子女，要求一次性计发供养亲属抚恤金系合理的诉求，也符合有关规定，应予以准许。由此计算，包某1、包某2在本案中主张的一次性抚恤金（分别为80055元和96066元）均未超出法定标准，应予以支持。《工伤保险条例》第三十九条第一款第三项规定，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。刘某等原告主张的一次性工亡补助金177900元，未超出法定标准，应予以支持。富成达货运公司已付款项50000元，应从确定的赔偿款中扣除。刘某等原告主张的精神损害抚慰金、亲属处理丧葬事宜发生的交通费、住宿费、误工费以及因仲裁、诉讼发生的交通费、住宿费不属于工伤保险待遇的赔偿范围，不予支持。

（五） 一审定案结论
厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第十五条第一款第一项、第十七条第四款、第三十九条第一款、第六十二条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告富成达货运公司应于判决生效之日起十日内支付原告刘某、包某1、包某2、包某3、陈某因包中福死亡的丧葬费16170元、一次性工亡补助金177900元，合计194070元。扣除已付款50000元，尚应支付144070元。
二、被告富成达货运公司应于判决生效之日起十日内支付原告包某1一次性供养抚恤金80055元，原告包某2一次性供养抚恤金96066元。
三、驳回原告刘某、包某1、包某2、包某3、陈某的其他诉讼请求。
宣判后，富成达货运公司向福建省厦门市中级人民法院提起上诉。

（六） 二审情况
上诉人富成达公司上诉称，一、原审判决认定死者包中福与上诉人之间存在劳动关系，认定事实不清，适用法律错误。（一）原审判决适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定，认为死者包中福与上诉人于2009年8月1日建立劳动关系的事实"已为人民法院发生法律效力的裁判所确认"，当事人无需举证证明。但是，上诉人认为，首先，（2010）湖民初字第1999号民事裁定书虽认定死者包中福与上诉人之间存在劳动关系，但该认定部分只是代表合议庭的意见，不是该生效的裁定书所确认的事实，更不是裁判文书的主文部分。其次，由于该裁定书驳回了被上诉人的起诉，上诉人虽对该裁定书的以上认定部分有异议，但根据现行《民事诉讼法》的规定，上诉人实际上是无法就该裁定书上诉的。基于以上两点，（2010）湖民初字第1999号民事裁定书关于死者包中福与上诉人之间存在劳动关系的认定部分，并不能免除本案被上诉人对于其所主张的包中福与上诉人之间存在劳动关系的事实所承担的举证责任。原审判决直接采纳以上裁定书的认定结论，认定事实不清，适用法律不正确，对上诉人极其不公平。（二）从本案上诉人与被上诉人提供的证据以及庭审的陈述来分析，已足以认定上诉人与死者包中福之间并不存在劳动关系。（1）被上诉人提供了殿前司法所对包安银和常某所做的调查笔录，由于被上诉人未提供原件或加盖殿前司法所印章的复印件，上诉人对其真实性无法确认。但从相关内容可以看出，包安银和常某的陈述与常某在公安机关的第二次笔录的内容是一致的。包安银也称上诉人老板娘对包中福上车一事不知情。既然上诉人对包中福上车一事毫不知情，那么双方之间就不可能存在建立劳动关系的合意，也就不可能存在劳动关系。（2）被上诉人主张包中福与上诉人之间存在劳动关系的主要证据是常某2009年8月2日在公安机关所做的询问笔录，但该份笔录已被常某2009年8月10日在公安机关所做的询问笔录所修正，常某澄清了上诉人负责人吕英不知道包中福上车的事实，并对一些细节进行了补充。由于当时事发突然，常某出于对包中福死亡的恐惧、对自身已处于死亡边缘的后怕及对可能承担责任的担心等，常某在公安机关所做的第一次笔录是混乱的、不真实的。常某在第二次笔录中陈述，第一次做笔录时，他害怕牵连到他，所以谎称吕英知道此事。而实际上2009年8月1日只是包安银和常某说包中福要一起去广州，吕英对此不知情，更没有安排包中福和常某一起开车。常某在公安机关的第二次笔录是可信的。（3）被上诉人在原审庭审过程中陈述，包中福与上诉人并未对其劳动报酬进行过协商。如果双方真有劳动关系，作为劳动者，在提供劳动之余，最关心的就是劳动报酬。包中福怎么可能连待遇如何提都没有提，就直接去给上诉人开车了呢？二、被上诉人在主张工伤保险待遇前，未申请工伤认定而是迳行起诉要求上诉人支付工伤保险待遇，程序不合法。原审判决支持被上诉人的诉讼请求，适用法律错误，剥夺了上诉人依法享有的程序权利。（一）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，被上诉人向上诉人主张工亡待遇，应按《工伤保险条例》的规定处理，即先申请工伤认定；又因工伤保险待遇纠纷是劳动争议，在取得工伤认定结论书之后，劳动者主张工伤保险待遇还应经过劳动争议仲裁前置程序，在不服劳动争议仲裁裁决的情况下，方可向人民法院提起诉讼。本案被上诉人未在起诉前向厦门市人力资源和社会保障局申请对包中福的死亡进行工伤认定，但原审判决仍直接支持被上诉人的诉讼请求，适用法律错误。（二）人民法院并不是职工工伤认定的法定主体。原审判决在被上诉人未对包中福的死亡申请工伤认定的情况下，迳行判决上诉人承担工伤保险待遇，等同于认定包中福的死亡是工亡，实际上是越权认定。（三）因取得工伤认定书是工伤职工向用人单位主张工伤保险待遇的前提条件，故司法实践中，劳动者以用人单位没有为其缴纳工伤保险费为由，要求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应不予受理或裁决不予支持；劳动者向人民法院提起诉讼的，人民法院应不予受理或驳回其起诉。（四）原审判决支持被上诉人的诉讼请求，使得上诉人依据《工伤保险条例》所享有的对工伤认定结论不服时可申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼的权利被无情地、违法地剥夺。根据《工伤保险条例》第五十五条第（二）项的规定，申请工伤认定的职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案被上诉人未经工伤认定程序而享受工伤保险待遇，等同于被上诉人不按照法律、法规所规定的程序反而获得更大的程序便利和利益；与此同时，上诉人依照《工伤保险条例》上述规定所赋予的陈述、申辩，申请行政复议或者提起行政诉讼的权利均被无情剥夺。这是在程序上对上诉人施予了极其不公平的对待，并不符合司法程序正义的要求。三、退一步讲，假使上诉人应承担被上诉人主张的工伤保险待遇，原审判决的赔偿金额和支付方式并不符合法律、法规的规定。（一）包中福于2009年8月2日死亡。根据《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第三十二条的规定，职工因工死亡，其直系亲属享受一次性工亡补助金，标准为60个月的职工工亡时全市上年度职工月平均工资一次性工亡补助金。故一次性工亡补助金应按2008年度职工月平均工资即2695元/月计算60个月，为161700元。（二）供养亲属抚恤金，原审判决援引厦门市人民政府办公厅《关于外来务工人员工伤保险工亡职工供养亲属抚恤金一次性计发标准有关问题的批复》第二条的规定，认为可采用一次性计发全部供养亲属抚恤金的办法，是适用法律错误。该批复第二条是针对参保单位外来务工人员工亡职工的亲属自愿选择一次性计发全部供养亲属抚恤金待遇方式所作出的规定。而本案中，由于死者包中福与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人并未为包中福缴纳工伤保险，故不应适用厦门市人民政府办公厅的上述批复规定，而应适用《工伤保险条例》第三十九条的规定，即供养亲属抚恤金应按月发放，而非一次性计发。
被上诉人刘花莲、包某1、包某2、包某3、陈某答辩称：一、死者包中福与富成达公司存在劳动关系的事实，是不容质疑的。一是有2009年8月2日，事发地漳浦县沙西派出所对同一辆车驾驶员常某的询问笔录。二是常某在公安机关作第一次笔录，头脑是清醒的，是具有完全行为能力的。富成达公司谎称第一次笔录是受到"恐惧"、"后怕"、"担心"等。当时富成达公司为什么没有向漳浦县公安机关提供常某当时是否具备完全行为能力的鉴定结论呢？或者能证明常某当时"精神问题"的法律证据事实呢？三是2009年8月10日，事发后8天，常某到沙西派出所所作的第二次笔录，是明显经过富成达公司捏造、加工的虚假事实，是为逃避法律责任的"伪证"、"假证"：一方面说是包安银向常某说的包中银驾车，另一方面才真正不打自招地证明了常某的第二次笔录是过后编造的，与本案事实格格不入，完全违背了事故发生时的客观真实。四是包中福与富成达公司自公司老板吕英安排包中福驾车时起，就形成了事实劳动关系。包中福死亡也是在驾车的工作岗位上，这完全符合我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规规定的事实劳动关系，完全符合我国《工伤保险条例》所规定的工伤事实。五是殿前街道调解委员会的调查笔录，是在富成达公司办公室作的笔录，等于是富成达公司精心编造的假证，他不能作为证据，也不具备本案证据的证明力。二、该案的诉讼活动，完全是按我国法律规定的法律程序进行。包中福工伤保险事故发生后，答辩人依据法定程序进行了劳动关系、工伤认定，但由于富成达公司采取拖、推、赖、骗的手段，将此案拖至现在，才被迫进入诉讼程序解决 此纠纷。三、关于赔偿数额问题。富成达公司单方认为"不该"和"过高"，建议依据我国法律的相关规定进行核实计算，作出合理、合法、公正的确定。同时，请求二审法院增加原审法院少判赔偿死者母亲的抚恤金60486元和交通费、住宿费、误工费4万元的诉讼请求。根据《因工死亡职工家属范围》第三条第一款第三项"工亡职工父母男年满60周岁，女年满55周岁的可按规定申请供养亲属抚恤金"的规定，包中福生母陈某生于1953年8月21日，包中福工亡时已满55周岁，应当依法享受抚恤金待遇。另外，由于上诉人缠诉，造成答辩人增加八次四川往返厦门的交通、住宿、误工等费用损失4万多元。四、2011年10月28日，湖里区人民法院作出（2011）湖民初字第2918号民事判决，上诉人于2011年11月23日提出民事上诉状，已超过十五日的法定期限。请求驳回上诉人的上诉。
厦门市中级人民法院经审理，对原审查明的事实予以确认。
厦门市中级人民法院经审理认为，本案争议焦点为：一、事发时包中福与富成达公司是否存在劳动关系。就此本院认为，已生效的（2010）湖民初字第1999号民事裁定对该问题已做出认定，裁定认为，包中福在死亡发生时是和富成达公司驾驶员常某共同驾驶富成达公司车辆从事富成达公司运输工作，双方虽未签订劳动合同，但依法劳动关系系自用人单位用工之日起成立，据此认定死者包中福与富成达公司存在劳动关系。本案中，富成达公司主张双方不存在劳动关系的主要依据是常某在2009年8月10日的询问笔录，但由于该陈述与其事发当天的陈述相矛盾，故本院对其事后对相关事实的陈述不予采信。在生效裁定所认定的事实没有相反的证据足以推翻的情况下，应做为本案认定事实的依据。因此，本院认定事发时包中福与富成达公司存在劳动关系。
二、 本案人民法院能否直接做出工伤认定。就此本院认为，包中福发生事故后，其近亲属刘花莲等人以雇员受害赔偿为由向法院提起诉讼，经原审法院审查后认定双方为劳动关系，由于刘花莲等未经劳动仲裁而直接向法院起诉，原审法院遂裁定驳回了刘花莲等人的起诉。之后，刘花莲等人向湖里区劳动争议仲裁委会申请仲裁，但该委员会以超过工伤认定时间不能进行工伤认定也无法进行劳动仲裁为由不予受理。本案审理期间，刘花莲等人向厦门市人力资源和社会保障局申请对包中福的死亡进行工伤认定，该局以超过一年有效申请期限为由不予受理。综上事实，本案系因为正当理由而未能在事故伤害发生之日起一年内申请工伤认定，刘花莲等人在经过仲裁后又诉至法院，由于《工伤保险条例》规定的一年工伤认定申请期限是除斥期间，针对上述情形，法院在查明确有正当理由而超出申请期限的，可以就是否构成工伤直接做出认定，上述作法符合《工伤保险条例》第十七条第四款规定精神。本案中，包中福系在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，根据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定，应视同工伤，按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人富成达公司的上诉请求及依据的事实理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回厦门市富成达货运代理有限公司的上诉，维持原判。

（七）解说
本案的核心是超过工伤认定时限，劳动行政部门不予受理工伤认定申请的，受伤职工能否向法院提起工伤赔偿请求及如何适用法律的问题。国务院《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。那么，如果用人单位和职工都未在规定时限内申请工伤认定，应如何处理，法院能否受理职工一方提出的工伤赔偿请求，司法实务中对此存在不同观点和做法，有必要作一番探讨。
第一种观点是"诉权丧失说"。该说认为工伤事故必须由劳动保障行政部门作出认定后，用人单位和劳动者就赔偿产生争议后，才可以提起劳动争议之诉。工伤认定属于劳动保障行政部门的职权，法院不宜直接行使，对于没有经过工伤认定的工伤事故赔偿案件，法院不应受理，已经受理的应当驳回起诉。第二种观点是"侵权之诉说"，即认为用人单位与劳动者的关系本质上是雇佣关系，只不过基于工伤保险制度，可以将事故损害和风险通过保险方式向社会分摊。因此，在错过工伤认定的情况下，劳动者客观上并不能有效通过工伤保险制度获得救济，基于公平正义考虑，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷提起侵权赔偿之诉，判令用人单位承担雇主责任。笔者认为，如果仅是超过申请期限劳动保障行政部门不予受理，就否认事实上的工伤，是一种机械认识，将工伤认定理解为用人单位承担工伤赔偿责任的前提，无形中给受伤职工的诉权设置程序障碍，不利于保护劳动者的合法权益，违反公平正义原则。故，这种观点是不妥当的。第二种观点虽然不影响受伤职工的赔偿权利，甚至于在某些情况下获得的赔偿高于工伤赔偿，因此，审判实践中，持这种观点的人不在少数。但笔者对此持不同意见。劳动与雇佣是两种不同的法律关系，法律适用也不同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。可见，在现行法律框架下，工伤赔偿与侵权赔偿实行"并行模式"。第二种观点实际上是采用"补充模式"，即允许错过工伤认定的劳动者主张侵权行为法上的赔偿救济，与现行法律规定不符，将劳动保障行政部门是否受理工伤认定申请作为法律适用的转化条件，依侵权法确定用人单位的赔偿责任，显然也是不妥的。笔者认为，工伤认定是劳动保障行政部门的具体行政行为，当事人不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。因此，工伤认定结论对民事裁判不具既判力，不是用人单位承担工伤赔偿责任的前提，只是一个依据，法院对是否构成工伤有权进行审查，并作出维持或撤销认定结论的判决。以此推论，对于当事人错过工伤认定的情形，在履行了劳动仲裁前置程序后，受伤职工或工亡职工亲属向法院提起工伤赔偿诉讼的，法院当然也有权对是否符合工伤认定情形进行实体审查和认定。其次，从《工伤保险条例》第十七条的文义上理解，对于用人单位，法律设定的是强制性义务，即"应当"提出申请，而对于工伤职工，法律设定的是选择性义务，即"可以"提出工伤认定申请。从法律设定不同的义务分析，立法目的是侧重于保护工伤职工的利益。由此出发，当用人单位和受伤职工都不履行义务时，当然要优先保护劳动者一方的权益。《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。此款针对用人单位违反工伤认定申请的法定义务作出了惩罚性规定，强调了用人单位对申请工伤认定程序的重要性和不依法申请的法律后果。综上分析，笔者认为，对于工伤职工一方来说，提出工伤认定申请和按条例规定享受工伤保险待遇是其法定权利，用人单位逾期不申请或者因职工一方未在规定时限内申请工伤认定的，不再适用工伤认定的行政程序，但职工享有的工伤待遇权利并不因此被剥夺，即用人单位未按规定向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，导致劳动保障行政部门因职工工伤认定申请超过时限而不予受理的，用人单位应当承担由此而给职工造成工伤待遇损失的赔偿责任。工伤职工在履行劳动仲裁前置程序后，可以向法院起诉，法院应予受理，并依照《工伤保险条例》审查及认定劳动者是否符合工伤或视同工伤的情形。本案，虽然死者包中福的近亲属即刘某等原告未在规定的期限内提出工伤认定申请，但已在事故发生后一年内循法律途径向富成达货运公司提出赔偿要求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，仲裁时效中断。在生效民事裁定认定包中福与富成达货运公司系劳动关系后，刘某等原告已向劳动争议仲裁机构提出仲裁申请，因仲裁机构不予受理，又向法院起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。因此，刘某等原告的起诉程序合法，应予以受理。包中福在执行富成达货运公司运输任务途中因心肌梗塞当场死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤的情形。因富成达货运公司并未在条例规定的时限内申请工伤认定，也未为包中福缴纳社会保险，违反法定义务，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，富成达货运公司应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准承担工伤待遇的给付义务。
应注意两方面的问题：一、工伤认定系劳动保障行政部门的职权范围。为避免司法权与行政权的冲突，对未取得工伤认定结论的受伤职工或工亡职工亲属提起工伤赔偿之诉的，应审查其是否已向劳动保障行政部门申请工伤认定，如未申请的，应告知其先向劳动保障行政部门提出申请；如劳动保障行政部门受理申请的，应告知待工伤认定后再行申请仲裁，已受理的，应驳回起诉；如劳动保障行政部门以申请超过法定时限不予受理的，法院应予以受理。二、《工伤保险条例》第十九条第二款规定了劳动保障行政部门在认定工伤时的举证责任分配原则，即职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这一原则不仅适用于劳动保障行政部门的工伤认定程序，也应当适用于法院在审理因超出申请时限劳动者迳行起诉工伤赔偿的案件中。
（姚亮）