裁判要点： 本案是2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施后受理的企业申请撤销劳动仲裁裁决案件。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七、四十八、四十九条的规定，凡涉及属于终局裁决的劳动争议，劳动仲裁裁决书作出后劳动者不服的，可向基层人民法院起诉，对一审法院判决不服的还可以上诉；而用人单位不服的，则不能向基层人民法院起诉，只能向中级人民法院申请撤销。 本案中，宏昌公司根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条向法院提出了申请撤销劳动仲裁裁决的申请。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项之规定，向用人单位追索劳动报酬、经济补偿金或赔偿金不超过当地最低月工资标准12个月金额的争议仲裁裁决为终局裁决。上述规定指的是仲裁请求涉及上述各项时，分项计算数额不超过当地最低月工资标准12个月金额的仲裁裁决为终局裁决，用人单位可以向中级人民法院申请撤销。但本案互助县仲裁委互劳仲案字[2008]第8号仲裁裁决第一项为：宏昌公司支付李某解除劳动关系经济补偿金6000元。因双方发生劳动争议时的当地月最低工资标准为440元，按该标准计算，12个月的最低工资金额为5280元，该项裁决书决定的经济补偿金数额已超过了当地月最低工资标准的12个月数额，不属于终局裁决。据此，宏昌公司的申请不属于申请撤销仲裁裁决的争议范围，法院依法驳回申请人撤销该劳动仲裁裁决的申请正确。

裁判要点： 本案的关键点在于对原、被告双方是否为全日制用工关系的认定。原审法院认为原、被告双方存在的是非全日制用工关系，二审法院认为其存在的是全日制用工关系。 1.对非全日制用工的理解 根据《劳动合同法》第68条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。它与集体合同、劳务派遣被称为我国三类特殊的劳动合同。相对于全日制用工，非全日制用工具有以下特点： （1）非全日制用工是劳动关系而非劳务关系，劳动者在劳动过程中的行为受到用人单位的管理，双方当事人的权利和义务适用劳动合同法的调整。而实践中，一些看似为非全日制用工的，如家庭雇佣的“钟点工”，双方实为劳务关系，其并不适用《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。 （2）非全日制用工的实质标准，强调“平均每日工作时间”与“每周累计工作时间”两个条件的同时满足性，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，且每周工作时间累计不超过24小时。举例说明，如果劳动者每日工作时间不超过4小时，但每周累计工作时间超过24小时的，将不再是非全日制用工关系。 （3）非全日制用工可以订立口头协议，所以劳动者以用人单位拒不与其签订劳动合同为由诉请支付双倍工资的，缺乏法律依据。 （4）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，不需要遵守任何法定条件或程序，且终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。企业和劳动者在该用工形式下，均获得了极高的自主权。 （5）非全日制用工采用的是以小时计酬为主、劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日的工资支付方式。实际生活中，双方在长期合作中，为避免每次结算的烦琐往往会选择定期结算，但容易产生纠纷。 2.本案判决的关键问题 关于对证据的审核认定：本案中，一审判决与二审判决作出不同定性判决的关键即在于对工作时间证据分析、认定的不同。一审法院根据《考勤表》记载，认为符某每周累计工作时间大部分未超过24小时，每天工作时间平均4小时左右，由此认定路桥公司与符某建立非全日制用工关系。二审法院也根据《考勤表》，把符某每天工作时间具体计算出来，通过统计、分析得出：2008年5月至2008年8月期间，日工作时间超过4小时的分别为14天、9天、7天、13天；2008年10月期间，日工作时间超过4小时的有8天；2008年12月上半月，日工作时间超过4小时的有6天；2009年1月至2月期间，日工作时间超过4小时的各有13天；2009年3月至9月期间，符某的上班时间为上午7：00至9：10，下午15：10分至18：00；2009年10月至2010年4月，符某的上班时间为上午7：00至9：00，下午15：00至17：30。由以上分析，符某2008年5月以后大部分工作日的工作时间超过4小时，且相关考勤记录并未记载超过4小时部分属于超时加班或其他延长工时的情形，故从2008年5月至双方劳动关系终止时，路桥公司对符某的用工形式并不符合《劳动合同法》所规定的非全日制用工形式。本案中，一、二审法院对非全日制用工的理解并无不同，不同的是对证据分析方面，二审法院更为全面具体和严谨，能够进行综合审查判断，故更能发现问题实质。 关于劳动争议诉讼时效。根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。实际生活中，由于劳动者或缺乏相关法律知识，或维权意识不高，往往在与用人单位发生纠纷时才提起该诉求，但经常因为诉讼时效问题得不到支持。该2倍工资中，其中一倍是劳动报酬，可自劳动关系终止之日起一年内提出；而另一倍对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚，应自用人单位不与劳动者签订书面劳动合同满一年的当天开始计算时效，自此超过一年的，用人单位提出时效抗辩的，劳动者的诉讼请求一般得不到支持。 3.由本案延伸的问题探讨 如上所述，本案的核心即围绕着非全日制用工这一特殊劳动合同。非全日制用工最大的特点是“灵活性”，其赋予劳动者和用人单位更大的自主选择权，可有力促进下岗职工和失业人员再就业，减少失业现象。然而，也恰恰是这种“灵活性”给劳动者的合法权益保护带来了隐患，如有的企业就利用非全日制用工可随时终止用工而不必支付经济补偿金的特点来逃避劳动责任，减少用工风险和成本，从而损害劳动者的合法权益，加剧劳动关系的不稳定等。 关于非全日制用工的主体、用工范围。当前法律对非全日制用工的主体及范围规定不明确，一些用人单位为故意逃避法定的责任而选择非全日制用工关系，存在着严重的滥用非全日制用工现象，严重损害劳动者的合法权益，也扰乱劳动用工市场。建议完善相关法律，明确规定非全日制用工的主体及范围。 关于非全日制用工加班制度。在劳动合同法及其实施条例中，没有对非全日制用工的劳动者是否存在加班费及如何支付加班费的明确规定，对非全日制用工规定用工时间之外的工作时间，用人单位往往依然按照正常每小时的报酬支付给劳动者，而不是按照《劳动合同法》第44条的规定，按照高于劳动者正常工作时间工资支付报酬，同工不同酬问题严重存在，非全日制用工的劳动者没有受到劳动法平等的保护。 关于非全日制用工的社会保险。根据目前已有的法律法规，非全日制用工的用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费，而对于基本养老保险、基本医疗保险等，法律没有作出强制性规定，只规定劳动者“可以以个人身份参加”，这在一定程度上损害了劳动者的合法权益。当前，我国非全日制用工劳动者以农民工、下岗职工居多，他们经济上负担重，对社会保险认识不足等，这让他们很难会主动以个人名义去缴纳相关社会保险费；而在没有法律强制规定下，用人单位也不会主动为劳动者缴纳这些费用，所以对于这项空白，建议也由用人单位统一为劳动者办理和缴纳。

裁判要点： 休息权是宪法赋予劳动者的一项基本权利，包括劳动者依法享有休整权、休假权、休闲权、安宁权等内容，带薪年休假正是保障劳动者休息权的一项重要内容。《中华人民共和国劳动法》明确规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”，这对带薪年休假制度作了原则性的规定。2008年1月1日开始施行的《职工带薪年休假条例》则从休假时间、具体操作办法等方面详细对带薪年休假制度作出了规定，可以说，至此，劳动者的带薪年休假权利有了真正意义上的法律保障。2008年9月18日，国家人力资源和社会保障部公布了《企业职工带薪年休假实施办法》，作为配套规则对《职工带薪年休假条例》的相关规定进行了进一步解释和细化。 《职工带薪年休假条例》明确规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。由此可以看出，带薪年休假制度普遍适用于我国境内的各种用人单位，劳动者连续工作满12个月即可享受带薪年休假。在邢某与北京中视天阳传媒科技有限公司劳动争议纠纷一案中，一、二审法院正是以劳动合同约定以及邢某实际连续工作不满一年、工作过程中存在待岗情形为由，驳回了邢某要求北京中视天阳传媒科技有限公司支付年休假工资的诉讼请求。但该案引起笔者思考的问题是在劳动合同约定的劳动期限在一年以上的前提下，用人单位安排劳动者待岗，劳动者是否还享有带薪年休假的权利。 要解决这一疑问，笔者认为核心在于弄清楚带薪年休假的本质或者说劳动者享受带薪年休假权利的实质要件。正如上文所述，带薪年休假是为保障劳动者休息权的一项具体制度，根据《法学词典》的解释，休息权是公民的基本权利之一，劳动者为保护身体健康和提高劳动效率而休息和休养的权利。其目的是保证劳动者的疲劳得以解除，体力和精神得以恢复和发展；保证劳动者有条件进行业余进修，不断提高自己的业务水平和文化水平；保证劳动者有一定的时间料理家庭和个人的事务，丰富自己的家庭生活。通俗来讲，休息权就是劳动者在劳动中经过一定的体力和脑力的消耗以后，依法享有获得恢复体力、脑力以及用于娱乐和自己支配的必要时间的权利。带薪年休假作为休息的一部分，其本质之一即为劳动者经过一段时间工作后进行体力和脑力的休息，在年休假期间不向单位提供劳动。从这一本质特点上来讲，带薪年休假与法定节假日、休息日等假期具有相同性质，而为充分保障劳动者的休息权，《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》同时还规定国家法定休假日、休息日、职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入带薪年休假假期。在保障劳动者充分享有休息权的同时，还应当注意到的问题是保证用人单位的正常生产经营活动，一些具有特殊情况的劳动者不能无限制地享有带薪年休假，也就是说，带薪年休假的享有既要满足积极要件，即连续工作满12个月，同时还要满足一定的消极要件，即不能具有阻却情形的发生。对此，《职工带薪年休假条例》第4条作出了明确限制，即职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。此外，与一般休息休假相比，带薪年休假的另外一个本质特征当然就体现在“带薪”之上，《职工带薪年休假条例》对此也有明确规定，“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。 综上，对于企业安排职工待岗这一情况下劳动者是否仍然享有带薪年休假就应当从两个方面分析，一是劳动者是否提供劳动，二是劳动者是否享有正常的工资待遇。待岗，顾名思义是指劳动者等待用人单位安排工作的状态，在待岗期间劳动者无须向用人单位提供劳动。需要指出的是，本文所探讨的待岗是指确因用人单位生产经营暂时困难等原因安排劳动者的短期待岗，而不包括用人单位无故或规避法律而故意不给劳动者安排工作导致的长期待岗以及长期两不找等劳动者长期不为用人单位提供劳动的情形。待岗的含义以及职工待岗的实际状态均表明，在企业安排职工待岗期间，劳动者无须向用人单位提供劳动，劳动者的实际状况等同于休息休假期间的状况。在这种情形下，待岗是否等同于带薪年休假就需要考虑另一个因素，即是否“带薪”。而待岗期间的工资待遇，根据《北京市工资支付规定》，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。而在带薪年休假期间，劳动者享受与正常工作期间相同的工资收入。因此，笔者认为，在企业安排劳动者短期待岗并依法全额向劳动者支付待岗期间工资的，这种待岗情形就已经符合带薪年休假的两个实质要件，用人单位可以不再安排劳动者带薪年休假，劳动者也不能因此主张用人单位向其支付未休年休假的工资。但目前司法实践中普遍存在的现象是，企业安排劳动者待岗却不向劳动者支付任何报酬或只支付最低生活费，在这种情形下，笔者以为这种待岗状态不符合带薪年休假的第二个本质要求，劳动者以未休年休假为由要求用人单位支付300%的带薪年休假工资的，应当予以支持。但如果用人单位长期安排劳动者待岗，劳动者长期未向用人单位提供劳动的，这种长期待岗导致劳动者连续工作不满12个月，也不能向用人单位主张未休年休假的工资。

裁判要点： 1.现行法律关于双重劳动关系的规定及其解读 双重（或多重）劳动关系，通常意义上指劳动者在同一时期和两个（或多个）用人单位建立劳动关系。我国现行法律对于双重劳动关系是否允许存在、何种情况下可以存在并无明晰的规定，而是采取一种虽不禁止但不提倡的态度，试图通过限制性的立法予以引导。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。同时，《劳动合同法》第六十九条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。从上述法条中不难看出立法者对于双重劳动关系的矛盾心态：一方面，法律不提倡双重劳动关系，尤其是全日制双重劳动关系。由于劳动关系具有很强的人身隶属性，且国家和用人单位在社会保险费上所承担的补偿义务等原因，若认可双重劳动关系，难免带来劳动力市场的管理混乱。另一方面，法律并未否认双重劳动关系。由于双重劳动关系在劳动力市场中的客观存在，诸如在非全日制用工、灵活就业等情况下形成的双重劳动关系。因此，现行法律采取了这样一种限制性的立法，试图对其加以规制和引导。 2.本案劳动关系的归属与劳动者行为的评价 本案中，姚某在向原用人单位兴马公司请病假的同时，又与案外人建立了为期一个半月的劳动关系。现有证据表明兴马公司对此并不知情，仍每月向姚某支付病假工资。在该期间，姚某与兴马公司和安洋木业公司同时存有劳动关系。需要指出的是，劳动者与新用人单位建立劳动关系并不意味着与原用人单位的劳动关系自然终结。解除劳动合同作为一种法律行为，必须有明确的意思表示，而本案中无论是姚某抑或兴马公司均无解除劳动合同的意思表示。此外，法律也并未就双重劳动关系的存在作出禁止性规定。因此，姚某与公司建立劳动关系，并不代表其与兴马公司的劳动关系随之终结。 尽管劳动法律法规未禁止双重劳动关系的存在，然本案中劳动者在向原用人单位请病假的同时与新用人单位建立劳动关系的行为，无疑应当受到法律上的否定性评价。首先，劳动者的这一行为违背了诚实信用原则。原用人单位在劳动者病假期间仍需承担支付病假工资、缴纳社会保险费等义务，但劳动者却隐瞒身体已经康复、能够提供劳动的事实，与新用人单位建立劳动关系，向新用人单位提供劳动，无疑与诚实信用这一法律的基本原则相悖。其次，根据现行法律，原用人单位对劳动者与其他用人单位同时建立劳动关系的行为理应享有知情权和选择权。在劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系时，《劳动合同法》第三十九条第（四）项赋予了原用人单位这样三种权利：一是有权要求劳动者保证本单位的工作任务的完成，二是有权拒绝劳动者同时向其他用人单位提供劳动，三是有权在对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经提出拒不改正的情况下与该劳动者解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。而用人单位享受这三种权利的前提是对劳动者再次建立劳动关系享有知情权。本案中，劳动者并未履行向原用人单位的告知义务，造成原用人单位选择权的丧失，导致对原用人单位的不公。 3.用人单位的救济路径及劳动者的责任承担 本案中，一审法院判决劳动者向原用人单位返还病假期间的工资。然，一审判决返还工资的前提是认定劳动者在与新用人单位建立劳动关系时与原用人单位的劳动关系随之解除，但根据前文该前提并不存在。因此，判决返还病假工资缺乏相应的法律依据。 《上海市劳动合同条例》第五十五条规定：劳动合同当事人违反劳动合同的，应当承担相应的责任；给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。该条之规定是合同法违约损害赔偿这一基本原理在劳动法领域的体现，与《劳动合同法》的规定亦不冲突。损害赔偿是因合同一方当事人不履行或不适当履行合同义务而产生的一种民事责任，目的在于填补受损害方因违约行为所遭受的损害。在劳动关系中，用人单位负有向劳动者提供工作条件、劳动保护和劳动报酬等义务；与此同时，劳动者应接受用人单位的劳动管理并正常出勤提供劳动，这是劳动者应尽的忠实、勤勉义务。劳动合同双方当事人都应重视履行自身的基本合同义务，如有违反，应就其违约行为向对方承担相应的赔偿责任。本案中，劳动者在向原用人单位请病假期间，至新用人单位工作，显然违背了劳动者应尽的基本合同义务，理应向原用人单位承担赔偿责任。由于劳动者至新用人单位工作期间，原用人单位仍继续向劳动者支付病假工资等，因此，损害赔偿的数额可以参照原用人单位在该期间向劳动者发放的病假工资数额等而定。本案中原用人单位的诉请虽然为返还病假工资，但从保障当事人诉权和避免诉累相衡平的角度，二审法院直接依据违约损害赔偿请求权就本案所涉病假期间工资之纷争进行了处理。

裁判要点： 一般而言，，从而产生劳动争议。而本案却是两个自然人之间的劳动争议，其核心问题在于个体工商户注销后用工主体责任的承担。 根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，个体经济组织属于劳动法调整下的用人单位。而原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条进一步明确了“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。个体工商户因雇工而成为了个体经济组织，其也因此具有用人单位的性质。由此，个体工商户雇佣劳动者从事其业务范围内的劳动，并对劳动者进行管理，双方建立的是劳动关系而非劳务关系。本案原告受厦门市湖里区XX家具店的经营者即被告雇佣在厦门市湖里区XX家具店内从事家具销售工作，应当认定原告与厦门市湖里区XX家具店建立劳动关系。 应当注意的是，本案中，厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会以杨某提出仲裁申请的被申请人主体不存在或不适格为由，决定不予受理其劳动争议仲裁申请。由此提出了吴某是否为本案的适格被告的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》对劳动争议当事人的罗列作出了特别规定，即劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。这有别于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第41条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条关于在民事诉讼中将个体工商户的业主即经营者列为诉讼当事人的一般规定。这一区别的原因在于个体工商户通过雇工成为了个体经济组织后具备了两种属性：一是作为用人单位的经济组织属性，二是其经营者作为法律责任承担者的自然人属性。在一般民事纠纷中，所强调的是个体工商户经营者承担法律责任的自然人属性。而在劳动争议中，相对争议另一方的劳动者而言，需突出体现个体工商户作为用人单位的经济组织属性。个体工商户注销后，其经济组织属性随之消灭，但其经营者依然要承担个体工商户的债务。此种情形下，劳动争议诉讼中，特别规定已无法适用，故应当回归一般规定，将个体工商户的经营者列为当事人。 综上，个体工商户注销后，用人单位的主体身份消灭，其与劳动者的劳动关系随即终止。同时，个体工商户的经营者应当承担相应的用工主体责任，继受个体工商户在劳动关系存续期间和劳动关系终止时形成的债务。本案，厦门市湖里区XX家具店注销后，吴某应承担相应的用工主体责任，向杨某支付经济补偿金。

裁判要点： 随着我国市场经济体制的建立，我国的劳动关系也逐步实现了市场化。劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。相应地，涉及劳动合同解除的案件在劳动纠纷案件中占了很大比例，其中最常见的情形之一是劳动者要求用人单位给付经济补偿金。本案就是一起劳动者以“另谋发展”为由向用人单位提出解约，双方协商一致解除合同，用人单位是否仍需支付经济补偿金的劳动争议。 经济补偿金是用人单位在非劳动者主观过错的情况下解除劳动合同时，为满足劳动者在离职一段时期内的生活，依法一次性支付给劳动者的费用。它既不是赔偿金，也不是违约金，而是劳动合同解除时特有的一种费用，其实质是用人单位依法履行对劳动者给予必要的社会保障义务。 根据劳动法的规定，经济补偿金的支付包括下列4种情形：(1)经双方当事人协商一致，由用人单位提出解除劳动合同的；(2)因劳动者的客观原因(非主观原因)，被用人单位解除劳动合同的，包括：1)劳动者因患病或非因工伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。(3)因用人单位自身的原因，解除劳动合同的，包括：1)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；2)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员，用人单位解除劳动合同的；3)劳动合同期内用人单位破产或者解散的。(4)用人单位存在违法情形，迫使劳动者提出解除劳动合同的，主要包括：1)以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；3)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；4)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。(5)法律、行政法规规定的其他情形。 从上述规定可以看出，有权享受社会保障的劳动者，必须是非自愿性失业者，并且是客观上无过错者。用人单位也不是向所有的被解除劳动合同的劳动者支付经济补偿金，而是只向被动地提前结束劳动关系的劳动者提供。 本案中，原告庄某于2009年2月27日，以“另谋发展”为由向公司提出离职申请，并获公司同意。在这种双方协商解除合同的情况下，用人单位是否需要支付经济补偿金？在这种情况下，劳动合同并非厦门金鹏人造花有限公司提出或因厦门金鹏人造花有限公司违法而解除，因此不需要支付经济补偿金。从立法上看，《劳动法》第二十四条、第二十八条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当按照国家有关规定给予经济补偿。但是《劳动合同法》出台后，较《劳动法》，在双方协商一致解除劳动合同的情况下用人单位支付经济补偿金的范围有所缩小。考虑到有的情况下，劳动者主动跳槽，与用人单位协商解除劳动合同，此时劳动者一般不会失业，并且对失业早有准备，如果要求用人单位支付经济补偿金不太合理，因此《劳动合同法》对协商解除的情形下给予经济补偿金的条件作了一定限制，即协商解除劳动合同时用人单位需支付经济补偿金的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出解除劳动合同，劳动者主动要求辞职，则用人单位可不支付经济补偿金。本案属于此种情形，即劳动者主动以“另谋发展”为由提出解除合同，并与用人单位进行协商，双方合意解除合同，在该合同的解除中劳动者并非被动地提前结束劳动关系的，而是主动提出解除合同，且用人单位厦门金鹏人造花有限公司也没有存在违法情形，因此不适用经济补偿金的相关规定。

裁判要点： 本案的关键问题是徐某主张权利是否超出诉讼时效期间，兹分两点论述。 1.徐某提起诉讼已超出20年的最长诉讼时效期间。 先后规定劳动争议的普通仲裁（诉讼）时效期间为60日和1年，但并未规定劳动争议的最长诉讼时效。劳动关系属于民事法律关系的一种，部门法如无特别规定，仍应适用民法的一般规定，故关于“二十年”最长诉讼时效的规定应当适用于劳动争议案件。依据该法之规定，最长诉讼时效从“权利被侵害之日”（即权利被侵害的客观事实发生之日）起算，而不考虑权利人主观上是否“知道”这一事实；该时效“有特殊情况”才可以延长。另外，规定，民法通则实施前，民事权利被侵害超过20年，民法通则实施后，权利人向人民法院请求保护的诉讼时效期间，分别为民法通则第一百三十五条规定的2年或者第一百三十六条规定的1年，从1987年1月1日起算；第一百六十九条规定，权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”；第一百七十五条第二款规定，民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。 具体到本案，徐某于1962年被精简，北汽摩公司当时即应妥善处置徐某的档案；现该公司称其已将档案移转，但并无证据佐证，故其侵害徐某权利的事实于1962年即已发生。徐某迟至2013年才首次申请仲裁，此前并无妨碍其行使权利的“客观的障碍”，故其请求权早已超出“二十年”的最长诉讼时效期间。 2.即使不考虑最长诉讼时效，徐某主张权利也已超出劳动争议的法定仲裁（诉讼）时效期间。 根据徐某的陈述，至2005年“北汽摩公司补办的档案不被行政部门接受”之时，其也“应当知道”自身权利被侵害的事实；但其直至2013年才申请仲裁，且无证据证明其在2005年至2013年期间持续主张权利的事实，故60日或1年的仲裁（诉讼）时效期间也已届满。徐某主张其至2014年才确定知道“档案已丢失”，与其在2013年即要求赔偿“丢失档案损失”的事实相矛盾；而且权利人主观上是否“知道”并不影响法院根据客观事实认定其“应当知道”。 另外，徐某的赔偿请求权系基于其对档案享有的原始权利被侵害而衍生的，该请求权的普通诉讼时效期间仍应从知道或者应当知道原始权利被侵害之日、最长诉讼时效仍应从原始权利被侵害之日起算，而不应从其主张赔偿请求权之日起算。 综上，一、二审法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案处理的焦点问题在于：，均存在争议。该案具有劳动争议纠纷当事人双方诉求多，有关事实要依靠举证责任分配、法律推理来认定的典型特点。 第一，关于劳动合同解除原因的认定。双方均有责任提供证据用以证明自己的主张，否则将承担举证不能的后果。划时代公司主张秦某因窃取公司商业机密，没有领取工资，自行提出离职，但未提供充分有效的证据予以证实。秦某主张因划时代公司不支付工资、不提供劳动条件而被迫提出解除劳动合同，对此秦某提供了其与划时代公司法定代表人李某的谈话录音，划时代公司对录音的真实性予以认可。该份录音内容表明秦某曾就休年假、结算工资及工作交接等问题与公司法定代表人李某发生争议，协商未果并提出离职，结合划时代公司承认未向秦某支付2011年4月浮动工资，秦某休假前与公司进行工作交接、休假期间公司将其办公桌贴上封条等事实，秦某此项主张有相关证据、事实印证，据此，划时代公司应支付秦某解除劳动关系的经济补偿金。 第二，关于秦某主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。解决该问题的前提是对争议双方劳动合同的签订过程作出认定。本案中双方对于秦某于2006年7月16日入职划时代公司，后经两次续签，劳动合同至2009年7月16日期满并无争议，产生分歧的是2009年7月17日以后双方之间的劳动关系是事实劳动关系，还是劳动合同关系。对此，划时代公司主张2010年3月1日双方签有期限为自2010年3月1日至2011年2月28日的书面劳动合同，并出示了有秦某签名的劳动合同，秦某作为完全民事行为能力人，应当预见并认可该签字行为的后果。且其后双方亦是按照该合同内容实际履行，表明双方均认可该合同的效力。秦某虽主张合同期限等内容为划时代公司后来添加，并申请对合同期限等合同内容部分进行鉴定，但因形成先后仅有一年的文字新鲜度不具备鉴定条件，故对其申请不予支持。鉴于秦某未就其上述主张提供充分证据予以证明，故法院最后采信了划时代公司的主张，也即自2009年7月17日至2010年2月28日期间双方形成事实劳动关系，但秦某于2011年5月向仲裁机关申请上述期间未签订劳动合同二倍工资差额时，已超过1年的法定仲裁时效，原审判决划时代公司支付秦某上述期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额有误，再审予以纠正。自2011年3月1日劳动合同期满后，双方至2011年5月5日期间未再签订书面劳动合同，其间成立事实劳动关系，故划时代公司应向秦某支付此期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 第三，关于划时代公司主张的秦某于任职期间侵占公司资源，以高科技手段使公司网络瘫痪，给公司造成了巨大损失，要求秦某赔偿经济损失的问题。划时代公司为证明该项主张，提交了《司法鉴定报告》，根据报告记载，鉴定委托事项为划时代公司“2011年5月1日至2011年9月30日网络系统受到破坏的损失”，送审材料为该公司“2009年至2011年9月财务报表、记账凭证、账簿；该期间的发货记录；网络公证书等”，鉴定过程是由该公司法人李某介绍案件相关情况，由该公司聘请的网络专家田先生、廖先生、顾先生对网络系统进行诊断，得出结论。通过对该份鉴定的审查，再审认为：首先，该鉴定为划时代公司单方委托，且检材也为该公司单方提供，未经过庭审质证，鉴定程序不符合有关规定。其次，依据庭审查明的事实，2011年4月15日秦某开始休带薪年假，于2011年5月5日停止工作，其在休年假前已经与划时代公司进行了交接，对此秦某提供了交接清单、收文登记表及短信记录予以证明，交接清单显示秦某已于2011年4月15日办理了交接并经划时代公司法定代表人李某签字确认。划时代公司虽对短信记录不予认可，但承认曾与秦某办理交接，主张为休年假前的工作交接。综合交接清单及收文登记表内容，可证实秦某在2011年4月15日已经就QQ号、公司邮箱、百度后台、搜狗后台、网络传真等内容与划时代公司办理了交接，故划时代公司申请鉴定的委托事项期间系秦某离职后的期间，与秦某无关，即使划时代公司在该时间段内存在经济损失，该份鉴定报告也难以证实该损失的产生与秦某在任职期间的职务行为存在因果关系，故本院未予采信划时代公司的该项主张。 综上，本案在正确分配争议双方举证责任基础上，综合争议双方的举证情况，运用法律逻辑推理，以事实为依据，正确适用法律及司法解释，对原审认定的划时代公司应支付给秦某的未签订书面劳动合同的二倍工资差额进行调整，同时也对当事人的其他争议焦点进行了认定，有理有据，从而作出了再审判决。判决生效后，双方均未向检察机关申请检察监督。

裁判要点： 本案是一起《劳动争议司法解释（三）》施行后受理的案件，案件在处理中涉及以下几个问题： 1.下岗人员与新的用人单位之间关系的认定：是特殊劳动关系还是劳动关系？ 沪劳保关发[2003]24号《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》（以下简称《关于特殊劳动关系有关问题的通知》）和沪高法民一（2003）38号均规定，协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳动公司输出人员、退休人员、未经批准使用的外来从业人员等再就业，与新的用人单位形成的是特殊劳动关系。特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行工作时间、劳动保护和最低工资这三个劳动标准。一直以来，上海法院的审判实践中均按此规定操作的。2010年9月14日施行的《劳动争议司法解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。由此可见，司法解释改变了上海法院之前的处理规定，承认上述人员与原用人单位、新用人单位存在双重劳动关系。对于《劳动争议司法解释（三）》的溯及力问题，上海高院在2012年2月的《法律适用问答》认为：根据法不溯及既往的原则，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态的，则按《关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关精神执行，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。对于2010年9月14日之后上述人员与新用人单位签订新的劳动合同或新建立劳动关系的，应适用《劳动争议司法解释（三）》第八条的规定，即上述人员与原用人单位和新用人单位形成双重劳动关系，相关权利义务可依照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定执行。具体如何处理，我们与相关部门沟通协调后，另行制定规范意见。本案审理过程中，上海高院尚未出台上述统一意见，在下岗人员与新的用人单位关系的认定上，一审法院遵照《劳动争议司法解释（三）》的规定，结合双方签订的《劳动合同书》中对于权利义务的约定和实际履行情况，认定双方形成劳动关系。 2.先后受两次工伤的劳动者在解除劳动关系时如何享受的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金？ 根据相关规定，本市从业人员于2011年1月1日前被认定为工伤的，按《上海市工伤保险实施办法》（以下简称"《实施办法》"）执行。《实施办法》规定，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和就业补助金。对于先后发生两次工伤的劳动者应享受的工伤保险待遇，《工伤保险条例》第四十五条规定，职工再次发生工伤，按照规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇，除此之外，现行法律法规并无规定，司法实践认识不一。本案中，原告诉请的是一次性工伤医疗补助金和就业补助金，和伤残津贴看似并无关联。但从该条规定，可解读出立法上并不因劳动者发生两次工伤而提倡享受两次伤残津贴。若对该规定作扩大解释，先后受两次工伤的劳动者的一次性工伤医疗补助金和就业补助金应就新认定的伤残等级享受，然这样的处理方法在前一次伤残等级高于后一次性的情况下是不尽合理的，从合理和保护劳动者的角度来说，劳动者应就高享受一次性工伤医疗补助金和就业补助金，二审法院对此作出了进一步的阐释，对司法实践具有一定的指导意义。

裁判要点： 《中华人民共和国劳动法》第三条规定："劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利......"，第六十六条规定："国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。"第六十八条第二款规定："从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。"原劳动部《关于贯彻实施〈劳动法〉的意见》的职业培训中指出："要积极开辟经费来源，增加对职业技能开发的经费投入。贯彻谁受益、谁投资的原则，实现国家、地方、企业和个人分担费用。"原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第23条规定："用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定......。"《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定："用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。"《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条规定："劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。" 可见，对员工进行培训是用人单位对员工进行管理的一项重要手段，在某些情况下也是用人单位的一项法定义务，或是提供给员工的一种福利待遇。在人事管理的实践中，对员工依法进行培训，区分培训的种类及形式，保证培训符合法律所要求的特定条件具有十分重要的意义，尤其是在保障用人单位相关合法权益方面，有时会起到非常关键的作用。 在《劳动合同法》实施之前，尽管我国劳动法律法规对服务期本身缺乏相应的规定，但由于服务期本身作为用人单位和劳动者意思自治的结果，对双方均产生约束力。服务期是因用人单位给劳动者提供特殊待遇（如为劳动者出资进行专项培训），劳动者接受或享受上述待遇后，承诺在用人单位必须服务的期限。在此，应当指出的是，服务期对劳动者而言，更多地体现为一种义务，对于用人单位而言，则更多地体现为一种权利。 实践中，遇到服务期纠纷，一般都是根据当事人的约定来处理的，当然也包括违约责任的追究。但毕竟由于劳动者与用人单位在劳动关系中强势地位的不同，关于服务期的约定，特别是关于违约责任的规定，常常损害劳动者的合法权益。因此，我国《劳动合同法》在立法时对服务期的相关事项进行了相应的限制性规定，使服务期有法可依，更好地平衡劳动者和用人单位的利益。 下面，根据《劳动合同法》的服务期规定，以及相关学者的论述，在此提醒劳动者在订立服务期，以及因服务期产生纠纷时，应注意以下几点： 1.关于服务期适用范围的限制 服务期是在用人单位为劳动者提供专业(或专项)技术培训后，劳动者承诺在用人单位必须服务的期限，用人单位与劳动者约定服务期的前提是，用人单位已经为劳动者提供了专业技术培训的特殊待遇，并不是说用人单位对其任何招用人员均可以约定服务期的。《劳动合同法》第二十二条明确规定："用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。"否则，依照《劳动合同法》第二十五条"除本法第二十二条和第二十三条(即保密条款)规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金" 的规定，该服务期的约定就是违法无效的。 2.关于服务期违约金数额的限制 根据民法的公平原则、等价有偿以及意思自治原则，服务期作为用人单位与劳动者意思自治的结果，在用人单位提供了相应的专业培训，并支付了相关费用后，劳动者就应该按照双方约定的期限，为用人单位提供服务，为防止劳动者在享受培训后，拒不提供服务，应当允许用人单位与劳动者约定违反服务期的法律责任。因此，用人单位与劳动者关于服务期违约金的约定应是受到法律保护的。 但相对于劳动者而言，毕竟用人单位处于强势地位，为保证双方权利义务的公平、平等，有必要对双方约定的违约金进行必要的限制，不能超过一定得数额。《劳动合同法》第二十二条第二款规定"违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。"需要注意的是，劳动者如果在提供了一定年限的服务后，违反服务期约定的，在计算违约金时，应扣除已经履行年限应分摊的违约金数额。 3.服务期期限超过劳动合同期限时，劳动合同期限应顺延至服务期届满 劳动合同期限是劳动合同确定的，用人单位与劳动者享有、履行各自劳动权利义务关系的期限，劳动合同期限作为劳动合同的法定内容之一，在该期限内，用人单位与劳动者双方的权利义务关系一般是明确的、具体的，在劳动合同期限内，劳动者可以按照法律规定，依法解除劳动合同，且不需要承担违约责任。 而服务期限主要是劳动者应当为用人单位提供服务的期限，其重点是保证劳动者在用人单位提供服务需达到约定年限，保证用人单位能收回其对劳动者的投资，在服务期内，劳动者与用人单位的权利义务，一般是按照双方劳动合同的约定来确定的。且服务期的期限利益是属于用人单位的，劳动者是不能任意解除、终止服务期的。 当服务期短于或等于劳动合同期限时，服务期被劳动合同期限所吸收，用人单位与劳动者关于劳动合同和服务期的双方权利义务同时归于消灭。但当服务期限长于劳动合同期限时，劳动合同所确定的双方权利义务关系就会提前终止，这种情况就涉及到服务期限是否需要继续履行的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条的规定："劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。"因此，除非当事人另有约定，否则，劳动合同期限应顺延至服务期满。 4.专项培训费用的标准问题 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条规定："劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。"在此，提醒用人单位即使已提供了上述培训费用的凭证，也应注意保留相关的培训方案、讲义、记录及考评等，以进一步证明培训行为的实际发生。 5.非因劳动者原因，用人单位单方解除劳动合同时，不应再适用服务期违约金条款 在劳动合同履行过程中，因用人单位的原因，单方解除与劳动者的劳动合同的，用人单位单方解除劳动合同的行为，应视为其放弃要求劳动者履行服务期约定权利的意思表示，其不得再向劳动者主张服务期的违约金或要求劳动者返还相应的培训费用。而且，如果用人单位是违法解除劳动合同的，劳动者仍有权追究用人单位的法律责任。

裁判要点： 本案的关键点在于对原、被告双方是否为非全日制用工关系的认定。原审法院认为原、被告双方存在的是非全日制用工关系，二审法院认为其存在的是全日制用工关系。 一、对非全日制用工的理解 根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。它与集体合同、劳务派遣被称为我国三类特殊的劳动合同。相对于全日制用工，非全日制用工具有以下特点： 1、非全日制用工是劳动关系而非劳务关系，劳动者在劳动过程中的行为受到用人单位的管理，双方当事人的权力和义务适用劳动合同法的调整。而实践中，一些看似为非全日制用工的，如家庭雇佣的“钟点工”，双方实为劳务关系，其并不适用《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。 2、非全日制用工的实质标准，强调“平均每日工作时间”与“每周累计工作时间”两个条件的同时满足性，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，且每周工作时间累计不超过二十四小时。举例说明，如果劳动者每日工作时间不超过4小时，但每周累计工作时间超过24小时的，将不再是非全日制用工关系。 3、非全日制用工可以订立口头协议，所以劳动者以用人单位拒不与其签订劳动合同为由诉请支付双倍工资的，缺乏法律依据。 4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，不需要遵守任何法定条件或程序，且终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。企业和劳动者在该用工形式下，均获得了极高的自主权。 5、非全日制用工采用的是以小时计酬为主、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的工资支付方式。实际生活中，双方在长期合作中，为避免每次结算的繁琐往往会选择定期结算，但其容易产生纠纷。 二、本案判决的关键问题 关于对证据的审核认定：本案中,一审判决与二审判决作出不同定性判决的关键即在于对工作时间证据分析、认定的不同。一审法院根据《考勤表》记载，认为符某每周累计工作时间大部分未超过24小时，每天工作时间平均4小时左右，由此认定路桥公司与符某建立非全日制用工关系。二审法院也根据《考勤表》，把符某每天工作时间具体计算出来，通过统计、分析得出：2008年5月至2008年8月期间，日工作时间超过4小时的分别为14天、9天、7天、13天；2008年10月期间，日工作时间超过4小时的有8天；2008年12月上半月，日工作时间超过4小时的有6天；2009年1月至2月期间，日工作时间超过4小时的各有13天；2009年3月至9月期间，符某的上班时间为上午7：00至9：10，下午15：10分至18：00；2009年10月至2010年4月，符某的上班时间为上午7：00至9：00，下午15：00至17：30。由以上分析，符某2008年5月以后大部分工作日的工作时间超过4小时，且相关考勤记录并未记载超过4小时部分属于超时加班或其他延长工时的情形，故从2008年5月至双方劳动关系终止时，路桥公司对符某的用工形式并不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的非全日制用工形式。本案中，一、二审法院对非全日制用工的理解并无不同，不同的是对证据分析方面，二审法院更为全面具体和严谨，能够进行综合审查判断，故更能发现问题实质。 关于劳动争议诉讼时效：根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实际生活中，由于劳动者或缺乏相关法律知识，或维权意识不高，往往在与用人单位发生纠纷时才提起该诉求，但经常因为诉讼时效问题得不到支持。该二倍工资中，其中一倍是劳动报酬，可自劳动关系终止之日起一年内提出；而另一倍对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚，应自用人单位不与劳动者签订书面劳动合同满一年的当天开始计算时效，自此超过一年的，用人单位提出时效抗辩的，劳动者的诉讼请求一般得不到支持。 三、由本案延伸的问题探讨 如上所述，本案的核心即围绕着非全日制用工这一特殊劳动合同。非全日制用工最大都特点是“灵活性”，其赋予劳动者和用人单位更大的自主选择权，可有力促进下岗职工和失业人员再就业，减少失业现象。然而，也恰恰是这种“灵活性”给劳动者的合法权益保护带来了隐患，如有的企业就利用非全日制用工可随时终止用工而不必支付经济补偿金的特点来逃避劳动责任，减少用工风险和成本，从而损害劳动者的合法权益，加剧劳动关系的不稳定等。 关于非全日制用工的主体、用工范围：当前法律对非全日制用工的主体及范围规定不明确，一些用人单位为故意逃避法定的责任而选择非全日制用工关系，存在着严重的滥用非全日制用工现象，严重损害劳动者的合法权益，也扰乱劳动用工市场。建议完善相关法律，明确规定非全日制用工的主体及范围。 关于非全日制用工加班制度：在劳动合同法及其实施条例中，没有对非全日制用工的劳动者是否存在加班费及如何支付加班费的明确规定，对非全日制用工规定用工时间之外的工作时间，用人单位往往依然按照正常每小时的报酬支付给劳动者，而不是按照《劳动合同法》第44条的规定，按照高于劳动者正常工作时间工资支付报酬，同工不同酬问题严重存在，非全日制用工的劳动者没有受到劳动法平等的保护。 关于非全日制用工的社会保险：根据目前已有的法律法规，非全日制用工的用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费，而对于基本养老保险、基本医疗保险等，法律没有作出强制性规定，只规定劳动者“可以以个人身份参加”，这一定程度上损害了劳动者的合法权益。当前，我国非全日制用工劳动者以农民工、下岗职工居多，他们经济上负担重，对社会保险认识不足等，这让他们很难会主动以个人名义去缴纳相关社会保险费；而在没有法律强制规定下，用人单位也不会主动为劳动者缴纳这些费用，所以对于这项空白，建议也由用人单位统一为劳动者办理和缴纳。

裁判要点： 笔者认为，是劳动争议案件在审判中的难点问题。在劳动法领域中，申请仲裁时效如何掌握，除了主要考虑保护处于弱势地位的劳动者之外，也不能违背时效制度的本意，应当根据具体纠纷情况在劳动者与用人单位之间寻求一种最佳的平衡点。 根据我国民法规定的时效制度的原理，诉讼时效期间完成后所产生的法律后果只是消灭当事人的胜诉权而不能消灭当事人的起诉权，因此，虽然劳动仲裁时效期间届满，当事人仍然应当享有提起劳动仲裁的权利，劳动仲裁时效是否已过应该经过劳动仲裁委员会启动劳动仲裁程序审理之后才能得出结论。按这种观点的理解，劳动仲裁委员会对当事人在超过劳动仲裁时效后提出的劳动仲裁申请仍然应当受理，但劳动仲裁程序开始后，劳动仲裁委员会经调查确认劳动仲裁时效已经届满的，可以裁决驳回当事人的请求。当事人若是对劳动仲裁裁决不服的可以到法院提起诉讼，进入诉讼救济渠道。但是，在审判实践中，关于如何对劳动争议案件仲裁时效时间起算的认定，这是处理案件的关键点。 从劳动争议仲裁时效的法律性质理解：《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”对于该条款所涉及到60日申请仲裁期限的法律性质，主要有四种观点： 第一种观点认为相当于诉讼时效。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日为由，做出不予受理的书面裁定、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”因此，可以将60日期限理解为诉讼时效。 第二种观点认为60日期间仅为仲裁时效，而非诉讼时效。我国劳动法并没有对劳动争议案件的诉讼时效作出规定，当事人申请仲裁的60日期限是针对仲裁程序规定的，故只适用于仲裁程序，法院审理劳动争议案件应当适用民事诉讼时效。 第三种观点认为应为除斥期间。劳动法对于60日明确使用了仲裁期限的的用语。期限主要是指法律为当事人行使诉讼权利规定的一个时间段，超过该时间段，当事人就不能行使该权利。劳动法没有规定60日期限在诉讼中的效力以及超过该期限会在诉讼中产生什么法律后果，因此不应当在诉讼中以该期限作为对于当事人权利进行保护的限制，而是应当适用民法通则关于诉讼时效的规定。 第四种观点认为应为程序性规定。60日的性质应为程序法上之期间，其效力为对超过60日期间者，丧失要求仲裁保护的程序性权利。对超过仲裁期间者仅丧失申请仲裁的权利，并未丧失诉讼的权利与实体权利，即只要经过仲裁程序，不论该程序是否尽到了实体审查任务，均可以因此获得向法院请求实体审理的权利。 笔者认为，劳动法虽然没有明确规定申请仲裁期限的性质，但是国务院和劳动部关于处理劳动争议案件的相关规定对申请仲裁期限的性质进行了解释。如《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条规定，当事人因不可抗力或者其他正当理由超过申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。《劳动争议仲裁委员会办案规则》（1993年10月18日劳动部发布）第46条规定，当事人因不可抗拒的事由，或其他正当理由超过申诉时效的劳动争议，仲裁委员会应当受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称：司法解释二）对申请仲裁期间的中止、中断制度作出了明确的规定。因此，从这些内容看，我们认为，申请仲裁期间从本质上讲是一种时效。由于劳动法是一部独立的法律，劳动争议的处理也不同于一般民事纠纷，法院审理劳动争议案件时应当优先适用劳动法。由于劳动法是特别法，因此申请仲裁期间也就成了一种特别时效。仲裁时效届满的法律后果以及中止、中断，都可以参照民法中诉讼时效的法律原理进行理解。 从申请仲裁期间起算的认定（劳动争议发生之日的理解）看：劳动法第82条规定，当事人申请劳动仲裁的期限是60日，自劳动争议发生之日起算。劳动仲裁时效的起算，是指申请劳动仲裁开始的时间，就是《劳动法》规定的“劳动争议发生之日”。它的确定直接关系到当事人的合法权益能否得到保护。 我国《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害起计算。这就是一般诉讼时效起算的原则。那么对于劳动争议发生之日应当如何理解？ 实践中主要有两种意见：第一种意见认为，劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。第二种意见认为，劳动争议发生之日是指一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议之日。 笔者认为，一是从法律适用的角度。劳动法与民法的关系，应当是特别法与普通法的关系。根据特别法优于普通法的法律适用原则，劳动仲裁时效的起算首先要适用劳动法的规定，而不是民法的一般规定。即劳动仲裁时效的起算，首先是指劳动争议发生之日起算，而不是从知道或者应当知道权利被侵害起计算。 二是从保护劳动者的角度。在现实生活中，用人单位与劳动者事实上存在着不平等的隶属关系，劳动者往往处于劣势地位，虽然知道其权利正在受到用人单位的侵害，但往往为了工作，不敢也不愿意与用人单位发生争议。立法者正是考虑到这种情况，给劳动者以特别保护。劳动法才规定，劳动仲裁时效从劳动争议发生之日开始计算，而没有将当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日作为劳动仲裁时效的起算点。因此，我们认为，第二种意见是正确的。 劳动争议发生之日，从字面意思理解，核心文字为“争议发生”。何为“争议发生”？一方当事人就某一事项作出一种意思表示的同时或者以后，另一方当事人作出相反意思表示的，即发生了争议。只有当一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议时，争议才算发生，劳动仲裁时效才开始起算。 根据司法解释二第一条的规定，下列三种情况，视为“劳动争议发生之日”： 1、在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 2、因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 3、劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 笔者认为，在确定劳动者是否完成对用人单位承诺支付工资这节事实的举证后，何时为劳动争议发生之日的问题即迎刃而解。对于能够举证证明的，用人单位承诺支付的具体日期即为劳动争议发生之日。不能举证证明的，则解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。由于我国劳动法对于申请仲裁期限规定过短，仲裁时效一般宜从宽掌握。对于发生争议而表示的异议必须是明示的，且有书面证据可以证明，举证责任也分配给用人单位。这样的法律设置，就是为了更大限度地保护处于弱势地位的劳动者。 如何认定起算问题？即争议发生之日。我们认为，应当把握好三个方面：一是明确前提条件，二是异议必须明示，三是举证责任倒置。 一是明确前提条件。要确认劳动者提起仲裁时双方劳动关系处于哪个阶段、发生争议的原由是什么。劳动争议案件的基础事实是双方当事人是否存在劳动关系，是事实劳动关系还是劳动合同关系？双方劳动关系已经履行结束还是在履行中？双方发生争议的原由是追索工资还是解除劳动关系？上述内容必须是法官首先要考虑的问题。 二是异议必须明示。双方当事人对于各自的主张肯定有许多异议，我们这里讲的异议，是指发生争议而表示的异议，确切地说就是用人单位拒绝劳动者系争主张的意思表示。这种拒绝必须是明示的，且有书面证据可以证明的。当然异议的范围主要是针对劳动者的系争主张而言，具体说来，如拒付工资、承诺支付工资、解除劳动关系等等。 三是举证责任倒置。用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的管理权和奖惩权，劳动者只是劳动力的控制者，相对于用人单位是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯。如果在支付工资、解除劳动关系等争议中，还是适用一般的举证责任规则由劳动者举证，那么劳动者将面临种种困难，不利于保护劳动者，因此，对于上述异议的举证责任应当分配给用人单位。如果对于异议，用人单位不能举证予以证明的，则应当承担不利后果。这个不利后果就是以劳动者的主张作为法官认定事实的依据。因此，从这个意义上讲，用人单位应当按照劳动法的规定妥善保管对于工资、处理劳动关系等方面的书面材料，否则就要承担相应的风险。 综合本案笔者认为，劳动关系解除或终止时，用人单位与劳动者应及时对双方权利义务作全面清理，若一方持有异议的，应及时提出，沟通协商不成的，持有异议的一方应通过法律所规定的途径在法定期限内积极主张权利。结合本案，杜某2007年12月底离开坪坝烟草站，被上诉人不再安排杜某工作、不再发放任何费用，在其向法院提供的材料中，清楚地表明了希望“优先录用”，以上事实可以证明至少在2008年5月底杜某知道自己与被上诉人没有劳动关系而希望重新建立劳动关系，应视为2008年5月底为双方劳动争议之日。现杜某提出由于没有收到解除劳动关系书面通知，自己处于放假或者等待安排工作的状态，不承认劳动关系已终止，劳动争议之日应该是自己主张权利即仲裁之日理由并不成立。上诉人一直到2009年12月才向仲裁机关提起仲裁，其请求已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的时效期间，又未向本院提供时效中断或中止的证据，因此，认定上诉人超过了仲裁时效是正确。

裁判要点： 笔者认为，是劳动争议案件在审判中的难点问题。在劳动法领域中，申请仲裁时效如何掌握，除了主要考虑保护处于弱势地位的劳动者之外，也不能违背时效制度的本意，应当根据具体纠纷情况在劳动者与用人单位之间寻求一种最佳的平衡点。 根据我国民法规定的时效制度的原理，诉讼时效期间完成后所产生的法律后果只是消灭当事人的胜诉权而不能消灭当事人的起诉权，因此，虽然劳动仲裁时效期间届满，当事人仍然应当享有提起劳动仲裁的权利，劳动仲裁时效是否已过应该经过劳动仲裁委员会启动劳动仲裁程序审理之后才能得出结论。按这种观点的理解，劳动仲裁委员会对当事人在超过劳动仲裁时效后提出的劳动仲裁申请仍然应当受理，但劳动仲裁程序开始后，劳动仲裁委员会经调查确认劳动仲裁时效已经届满的，可以裁决驳回当事人的请求。当事人若是对劳动仲裁裁决不服的可以到法院提起诉讼，进入诉讼救济渠道。但是，在审判实践中，关于如何对劳动争议案件仲裁时效时间起算的认定，这是处理案件的关键点。 从劳动争议仲裁时效的法律性质理解：《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”对于该条款所涉及到60日申请仲裁期限的法律性质，主要有四种观点： 第一种观点认为相当于诉讼时效。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日为由，做出不予受理的书面裁定、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”因此，可以将60日期限理解为诉讼时效。 第二种观点认为60日期间仅为仲裁时效，而非诉讼时效。我国劳动法并没有对劳动争议案件的诉讼时效作出规定，当事人申请仲裁的60日期限是针对仲裁程序规定的，故只适用于仲裁程序，法院审理劳动争议案件应当适用民事诉讼时效。 第三种观点认为应为除斥期间。劳动法对于60日明确使用了仲裁期限的的用语。期限主要是指法律为当事人行使诉讼权利规定的一个时间段，超过该时间段，当事人就不能行使该权利。劳动法没有规定60日期限在诉讼中的效力以及超过该期限会在诉讼中产生什么法律后果，因此不应当在诉讼中以该期限作为对于当事人权利进行保护的限制，而是应当适用民法通则关于诉讼时效的规定。 第四种观点认为应为程序性规定。60日的性质应为程序法上之期间，其效力为对超过60日期间者，丧失要求仲裁保护的程序性权利。对超过仲裁期间者仅丧失申请仲裁的权利，并未丧失诉讼的权利与实体权利，即只要经过仲裁程序，不论该程序是否尽到了实体审查任务，均可以因此获得向法院请求实体审理的权利。 笔者认为，劳动法虽然没有明确规定申请仲裁期限的性质，但是国务院和劳动部关于处理劳动争议案件的相关规定对申请仲裁期限的性质进行了解释。如《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条规定，当事人因不可抗力或者其他正当理由超过申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。《劳动争议仲裁委员会办案规则》（1993年10月18日劳动部发布）第46条规定，当事人因不可抗拒的事由，或其他正当理由超过申诉时效的劳动争议，仲裁委员会应当受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称：司法解释二）对申请仲裁期间的中止、中断制度作出了明确的规定。因此，从这些内容看，我们认为，申请仲裁期间从本质上讲是一种时效。由于劳动法是一部独立的法律，劳动争议的处理也不同于一般民事纠纷，法院审理劳动争议案件时应当优先适用劳动法。由于劳动法是特别法，因此申请仲裁期间也就成了一种特别时效。仲裁时效届满的法律后果以及中止、中断，都可以参照民法中诉讼时效的法律原理进行理解。 从申请仲裁期间起算的认定（劳动争议发生之日的理解）看：劳动法第82条规定，当事人申请劳动仲裁的期限是60日，自劳动争议发生之日起算。劳动仲裁时效的起算，是指申请劳动仲裁开始的时间，就是《劳动法》规定的“劳动争议发生之日”。它的确定直接关系到当事人的合法权益能否得到保护。 我国《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害起计算。这就是一般诉讼时效起算的原则。那么对于劳动争议发生之日应当如何理解？ 实践中主要有两种意见：第一种意见认为，劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。第二种意见认为，劳动争议发生之日是指一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议之日。 笔者认为，一是从法律适用的角度。劳动法与民法的关系，应当是特别法与普通法的关系。根据特别法优于普通法的法律适用原则，劳动仲裁时效的起算首先要适用劳动法的规定，而不是民法的一般规定。即劳动仲裁时效的起算，首先是指劳动争议发生之日起算，而不是从知道或者应当知道权利被侵害起计算。 二是从保护劳动者的角度。在现实生活中，用人单位与劳动者事实上存在着不平等的隶属关系，劳动者往往处于劣势地位，虽然知道其权利正在受到用人单位的侵害，但往往为了工作，不敢也不愿意与用人单位发生争议。立法者正是考虑到这种情况，给劳动者以特别保护。劳动法才规定，劳动仲裁时效从劳动争议发生之日开始计算，而没有将当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日作为劳动仲裁时效的起算点。因此，我们认为，第二种意见是正确的。 劳动争议发生之日，从字面意思理解，核心文字为“争议发生”。何为“争议发生”？一方当事人就某一事项作出一种意思表示的同时或者以后，另一方当事人作出相反意思表示的，即发生了争议。只有当一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议时，争议才算发生，劳动仲裁时效才开始起算。 根据司法解释二第一条的规定，下列三种情况，视为“劳动争议发生之日”： 1、在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 2、因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 3、劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 笔者认为，在确定劳动者是否完成对用人单位承诺支付工资这节事实的举证后，何时为劳动争议发生之日的问题即迎刃而解。对于能够举证证明的，用人单位承诺支付的具体日期即为劳动争议发生之日。不能举证证明的，则解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。由于我国劳动法对于申请仲裁期限规定过短，仲裁时效一般宜从宽掌握。对于发生争议而表示的异议必须是明示的，且有书面证据可以证明，举证责任也分配给用人单位。这样的法律设置，就是为了更大限度地保护处于弱势地位的劳动者。 如何认定起算问题？即争议发生之日。我们认为，应当把握好三个方面：一是明确前提条件，二是异议必须明示，三是举证责任倒置。 一是明确前提条件。要确认劳动者提起仲裁时双方劳动关系处于哪个阶段、发生争议的原由是什么。劳动争议案件的基础事实是双方当事人是否存在劳动关系，是事实劳动关系还是劳动合同关系？双方劳动关系已经履行结束还是在履行中？双方发生争议的原由是追索工资还是解除劳动关系？上述内容必须是法官首先要考虑的问题。 二是异议必须明示。双方当事人对于各自的主张肯定有许多异议，我们这里讲的异议，是指发生争议而表示的异议，确切地说就是用人单位拒绝劳动者系争主张的意思表示。这种拒绝必须是明示的，且有书面证据可以证明的。当然异议的范围主要是针对劳动者的系争主张而言，具体说来，如拒付工资、承诺支付工资、解除劳动关系等等。 三是举证责任倒置。用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的管理权和奖惩权，劳动者只是劳动力的控制者，相对于用人单位是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯。如果在支付工资、解除劳动关系等争议中，还是适用一般的举证责任规则由劳动者举证，那么劳动者将面临种种困难，不利于保护劳动者，因此，对于上述异议的举证责任应当分配给用人单位。如果对于异议，用人单位不能举证予以证明的，则应当承担不利后果。这个不利后果就是以劳动者的主张作为法官认定事实的依据。因此，从这个意义上讲，用人单位应当按照劳动法的规定妥善保管对于工资、处理劳动关系等方面的书面材料，否则就要承担相应的风险。 综合本案笔者认为，劳动关系解除或终止时，用人单位与劳动者应及时对双方权利义务作全面清理，若一方持有异议的，应及时提出，沟通协商不成的，持有异议的一方应通过法律所规定的途径在法定期限内积极主张权利。结合本案，杜某2007年12月底离开坪坝烟草站，被上诉人不再安排杜某工作、不再发放任何费用，在其向法院提供的材料中，清楚地表明了希望“优先录用”，以上事实可以证明至少在2008年5月底杜某知道自己与被上诉人没有劳动关系而希望重新建立劳动关系，应视为2008年5月底为双方劳动争议之日。现杜某提出由于没有收到解除劳动关系书面通知，自己处于放假或者等待安排工作的状态，不承认劳动关系已终止，劳动争议之日应该是自己主张权利即仲裁之日理由并不成立。上诉人一直到2009年12月才向仲裁机关提起仲裁，其请求已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的时效期间，又未向本院提供时效中断或中止的证据，因此，认定上诉人超过了仲裁时效是正确。

裁判要点： 笔者认为，是劳动争议案件在审判中的难点问题。在劳动法领域中，申请仲裁时效如何掌握，除了主要考虑保护处于弱势地位的劳动者之外，也不能违背时效制度的本意，应当根据具体纠纷情况在劳动者与用人单位之间寻求一种最佳的平衡点。 根据我国民法规定的时效制度的原理，诉讼时效期间完成后所产生的法律后果只是消灭当事人的胜诉权而不能消灭当事人的起诉权，因此，虽然劳动仲裁时效期间届满，当事人仍然应当享有提起劳动仲裁的权利，劳动仲裁时效是否已过应该经过劳动仲裁委员会启动劳动仲裁程序审理之后才能得出结论。按这种观点的理解，劳动仲裁委员会对当事人在超过劳动仲裁时效后提出的劳动仲裁申请仍然应当受理，但劳动仲裁程序开始后，劳动仲裁委员会经调查确认劳动仲裁时效已经届满的，可以裁决驳回当事人的请求。当事人若是对劳动仲裁裁决不服的可以到法院提起诉讼，进入诉讼救济渠道。但是，在审判实践中，关于如何对劳动争议案件仲裁时效时间起算的认定，这是处理案件的关键点。 从劳动争议仲裁时效的法律性质理解：《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”对于该条款所涉及到60日申请仲裁期限的法律性质，主要有四种观点： 第一种观点认为相当于诉讼时效。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日为由，做出不予受理的书面裁定、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”因此，可以将60日期限理解为诉讼时效。 第二种观点认为60日期间仅为仲裁时效，而非诉讼时效。我国劳动法并没有对劳动争议案件的诉讼时效作出规定，当事人申请仲裁的60日期限是针对仲裁程序规定的，故只适用于仲裁程序，法院审理劳动争议案件应当适用民事诉讼时效。 第三种观点认为应为除斥期间。劳动法对于60日明确使用了仲裁期限的的用语。期限主要是指法律为当事人行使诉讼权利规定的一个时间段，超过该时间段，当事人就不能行使该权利。劳动法没有规定60日期限在诉讼中的效力以及超过该期限会在诉讼中产生什么法律后果，因此不应当在诉讼中以该期限作为对于当事人权利进行保护的限制，而是应当适用民法通则关于诉讼时效的规定。 第四种观点认为应为程序性规定。60日的性质应为程序法上之期间，其效力为对超过60日期间者，丧失要求仲裁保护的程序性权利。对超过仲裁期间者仅丧失申请仲裁的权利，并未丧失诉讼的权利与实体权利，即只要经过仲裁程序，不论该程序是否尽到了实体审查任务，均可以因此获得向法院请求实体审理的权利。 笔者认为，劳动法虽然没有明确规定申请仲裁期限的性质，但是国务院和劳动部关于处理劳动争议案件的相关规定对申请仲裁期限的性质进行了解释。如《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条规定，当事人因不可抗力或者其他正当理由超过申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。《劳动争议仲裁委员会办案规则》（1993年10月18日劳动部发布）第46条规定，当事人因不可抗拒的事由，或其他正当理由超过申诉时效的劳动争议，仲裁委员会应当受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称：司法解释二）对申请仲裁期间的中止、中断制度作出了明确的规定。因此，从这些内容看，我们认为，申请仲裁期间从本质上讲是一种时效。由于劳动法是一部独立的法律，劳动争议的处理也不同于一般民事纠纷，法院审理劳动争议案件时应当优先适用劳动法。由于劳动法是特别法，因此申请仲裁期间也就成了一种特别时效。仲裁时效届满的法律后果以及中止、中断，都可以参照民法中诉讼时效的法律原理进行理解。 从申请仲裁期间起算的认定（劳动争议发生之日的理解）看：劳动法第82条规定，当事人申请劳动仲裁的期限是60日，自劳动争议发生之日起算。劳动仲裁时效的起算，是指申请劳动仲裁开始的时间，就是《劳动法》规定的“劳动争议发生之日”。它的确定直接关系到当事人的合法权益能否得到保护。 我国《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害起计算。这就是一般诉讼时效起算的原则。那么对于劳动争议发生之日应当如何理解？ 实践中主要有两种意见：第一种意见认为，劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。第二种意见认为，劳动争议发生之日是指一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议之日。 笔者认为，一是从法律适用的角度。劳动法与民法的关系，应当是特别法与普通法的关系。根据特别法优于普通法的法律适用原则，劳动仲裁时效的起算首先要适用劳动法的规定，而不是民法的一般规定。即劳动仲裁时效的起算，首先是指劳动争议发生之日起算，而不是从知道或者应当知道权利被侵害起计算。 二是从保护劳动者的角度。在现实生活中，用人单位与劳动者事实上存在着不平等的隶属关系，劳动者往往处于劣势地位，虽然知道其权利正在受到用人单位的侵害，但往往为了工作，不敢也不愿意与用人单位发生争议。立法者正是考虑到这种情况，给劳动者以特别保护。劳动法才规定，劳动仲裁时效从劳动争议发生之日开始计算，而没有将当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日作为劳动仲裁时效的起算点。因此，我们认为，第二种意见是正确的。 劳动争议发生之日，从字面意思理解，核心文字为“争议发生”。何为“争议发生”？一方当事人就某一事项作出一种意思表示的同时或者以后，另一方当事人作出相反意思表示的，即发生了争议。只有当一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议时，争议才算发生，劳动仲裁时效才开始起算。 根据司法解释二第一条的规定，下列三种情况，视为“劳动争议发生之日”： 1、在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 2、因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 3、劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 笔者认为，在确定劳动者是否完成对用人单位承诺支付工资这节事实的举证后，何时为劳动争议发生之日的问题即迎刃而解。对于能够举证证明的，用人单位承诺支付的具体日期即为劳动争议发生之日。不能举证证明的，则解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。由于我国劳动法对于申请仲裁期限规定过短，仲裁时效一般宜从宽掌握。对于发生争议而表示的异议必须是明示的，且有书面证据可以证明，举证责任也分配给用人单位。这样的法律设置，就是为了更大限度地保护处于弱势地位的劳动者。 如何认定起算问题？即争议发生之日。我们认为，应当把握好三个方面：一是明确前提条件，二是异议必须明示，三是举证责任倒置。 一是明确前提条件。要确认劳动者提起仲裁时双方劳动关系处于哪个阶段、发生争议的原由是什么。劳动争议案件的基础事实是双方当事人是否存在劳动关系，是事实劳动关系还是劳动合同关系？双方劳动关系已经履行结束还是在履行中？双方发生争议的原由是追索工资还是解除劳动关系？上述内容必须是法官首先要考虑的问题。 二是异议必须明示。双方当事人对于各自的主张肯定有许多异议，我们这里讲的异议，是指发生争议而表示的异议，确切地说就是用人单位拒绝劳动者系争主张的意思表示。这种拒绝必须是明示的，且有书面证据可以证明的。当然异议的范围主要是针对劳动者的系争主张而言，具体说来，如拒付工资、承诺支付工资、解除劳动关系等等。 三是举证责任倒置。用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的管理权和奖惩权，劳动者只是劳动力的控制者，相对于用人单位是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯。如果在支付工资、解除劳动关系等争议中，还是适用一般的举证责任规则由劳动者举证，那么劳动者将面临种种困难，不利于保护劳动者，因此，对于上述异议的举证责任应当分配给用人单位。如果对于异议，用人单位不能举证予以证明的，则应当承担不利后果。这个不利后果就是以劳动者的主张作为法官认定事实的依据。因此，从这个意义上讲，用人单位应当按照劳动法的规定妥善保管对于工资、处理劳动关系等方面的书面材料，否则就要承担相应的风险。 综合本案笔者认为，劳动关系解除或终止时，用人单位与劳动者应及时对双方权利义务作全面清理，若一方持有异议的，应及时提出，沟通协商不成的，持有异议的一方应通过法律所规定的途径在法定期限内积极主张权利。结合本案，杜某2007年12月底离开坪坝烟草站，被上诉人不再安排杜某工作、不再发放任何费用，在其向法院提供的材料中，清楚地表明了希望“优先录用”，以上事实可以证明至少在2008年5月底杜某知道自己与被上诉人没有劳动关系而希望重新建立劳动关系，应视为2008年5月底为双方劳动争议之日。现杜某提出由于没有收到解除劳动关系书面通知，自己处于放假或者等待安排工作的状态，不承认劳动关系已终止，劳动争议之日应该是自己主张权利即仲裁之日理由并不成立。上诉人一直到2009年12月才向仲裁机关提起仲裁，其请求已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的时效期间，又未向本院提供时效中断或中止的证据，因此，认定上诉人超过了仲裁时效是正确。

裁判要点： 笔者认为，是劳动争议案件在审判中的难点问题。在劳动法领域中，申请仲裁时效如何掌握，除了主要考虑保护处于弱势地位的劳动者之外，也不能违背时效制度的本意，应当根据具体纠纷情况在劳动者与用人单位之间寻求一种最佳的平衡点。 根据我国民法规定的时效制度的原理，诉讼时效期间完成后所产生的法律后果只是消灭当事人的胜诉权而不能消灭当事人的起诉权，因此，虽然劳动仲裁时效期间届满，当事人仍然应当享有提起劳动仲裁的权利，劳动仲裁时效是否已过应该经过劳动仲裁委员会启动劳动仲裁程序审理之后才能得出结论。按这种观点的理解，劳动仲裁委员会对当事人在超过劳动仲裁时效后提出的劳动仲裁申请仍然应当受理，但劳动仲裁程序开始后，劳动仲裁委员会经调查确认劳动仲裁时效已经届满的，可以裁决驳回当事人的请求。当事人若是对劳动仲裁裁决不服的可以到法院提起诉讼，进入诉讼救济渠道。但是，在审判实践中，关于如何对劳动争议案件仲裁时效时间起算的认定，这是处理案件的关键点。 从劳动争议仲裁时效的法律性质理解：《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”对于该条款所涉及到60日申请仲裁期限的法律性质，主要有四种观点： 第一种观点认为相当于诉讼时效。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日为由，做出不予受理的书面裁定、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”因此，可以将60日期限理解为诉讼时效。 第二种观点认为60日期间仅为仲裁时效，而非诉讼时效。我国劳动法并没有对劳动争议案件的诉讼时效作出规定，当事人申请仲裁的60日期限是针对仲裁程序规定的，故只适用于仲裁程序，法院审理劳动争议案件应当适用民事诉讼时效。 第三种观点认为应为除斥期间。劳动法对于60日明确使用了仲裁期限的的用语。期限主要是指法律为当事人行使诉讼权利规定的一个时间段，超过该时间段，当事人就不能行使该权利。劳动法没有规定60日期限在诉讼中的效力以及超过该期限会在诉讼中产生什么法律后果，因此不应当在诉讼中以该期限作为对于当事人权利进行保护的限制，而是应当适用民法通则关于诉讼时效的规定。 第四种观点认为应为程序性规定。60日的性质应为程序法上之期间，其效力为对超过60日期间者，丧失要求仲裁保护的程序性权利。对超过仲裁期间者仅丧失申请仲裁的权利，并未丧失诉讼的权利与实体权利，即只要经过仲裁程序，不论该程序是否尽到了实体审查任务，均可以因此获得向法院请求实体审理的权利。 笔者认为，劳动法虽然没有明确规定申请仲裁期限的性质，但是国务院和劳动部关于处理劳动争议案件的相关规定对申请仲裁期限的性质进行了解释。如《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条规定，当事人因不可抗力或者其他正当理由超过申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。《劳动争议仲裁委员会办案规则》（1993年10月18日劳动部发布）第46条规定，当事人因不可抗拒的事由，或其他正当理由超过申诉时效的劳动争议，仲裁委员会应当受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称：司法解释二）对申请仲裁期间的中止、中断制度作出了明确的规定。因此，从这些内容看，我们认为，申请仲裁期间从本质上讲是一种时效。由于劳动法是一部独立的法律，劳动争议的处理也不同于一般民事纠纷，法院审理劳动争议案件时应当优先适用劳动法。由于劳动法是特别法，因此申请仲裁期间也就成了一种特别时效。仲裁时效届满的法律后果以及中止、中断，都可以参照民法中诉讼时效的法律原理进行理解。 从申请仲裁期间起算的认定（劳动争议发生之日的理解）看：劳动法第82条规定，当事人申请劳动仲裁的期限是60日，自劳动争议发生之日起算。劳动仲裁时效的起算，是指申请劳动仲裁开始的时间，就是《劳动法》规定的“劳动争议发生之日”。它的确定直接关系到当事人的合法权益能否得到保护。 我国《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害起计算。这就是一般诉讼时效起算的原则。那么对于劳动争议发生之日应当如何理解？ 实践中主要有两种意见：第一种意见认为，劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。第二种意见认为，劳动争议发生之日是指一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议之日。 笔者认为，一是从法律适用的角度。劳动法与民法的关系，应当是特别法与普通法的关系。根据特别法优于普通法的法律适用原则，劳动仲裁时效的起算首先要适用劳动法的规定，而不是民法的一般规定。即劳动仲裁时效的起算，首先是指劳动争议发生之日起算，而不是从知道或者应当知道权利被侵害起计算。 二是从保护劳动者的角度。在现实生活中，用人单位与劳动者事实上存在着不平等的隶属关系，劳动者往往处于劣势地位，虽然知道其权利正在受到用人单位的侵害，但往往为了工作，不敢也不愿意与用人单位发生争议。立法者正是考虑到这种情况，给劳动者以特别保护。劳动法才规定，劳动仲裁时效从劳动争议发生之日开始计算，而没有将当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日作为劳动仲裁时效的起算点。因此，我们认为，第二种意见是正确的。 劳动争议发生之日，从字面意思理解，核心文字为“争议发生”。何为“争议发生”？一方当事人就某一事项作出一种意思表示的同时或者以后，另一方当事人作出相反意思表示的，即发生了争议。只有当一方当事人对另一方当事人的意思表示明确表示异议时，争议才算发生，劳动仲裁时效才开始起算。 根据司法解释二第一条的规定，下列三种情况，视为“劳动争议发生之日”： 1、在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 2、因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 3、劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 笔者认为，在确定劳动者是否完成对用人单位承诺支付工资这节事实的举证后，何时为劳动争议发生之日的问题即迎刃而解。对于能够举证证明的，用人单位承诺支付的具体日期即为劳动争议发生之日。不能举证证明的，则解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。由于我国劳动法对于申请仲裁期限规定过短，仲裁时效一般宜从宽掌握。对于发生争议而表示的异议必须是明示的，且有书面证据可以证明，举证责任也分配给用人单位。这样的法律设置，就是为了更大限度地保护处于弱势地位的劳动者。 如何认定起算问题？即争议发生之日。我们认为，应当把握好三个方面：一是明确前提条件，二是异议必须明示，三是举证责任倒置。 一是明确前提条件。要确认劳动者提起仲裁时双方劳动关系处于哪个阶段、发生争议的原由是什么。劳动争议案件的基础事实是双方当事人是否存在劳动关系，是事实劳动关系还是劳动合同关系？双方劳动关系已经履行结束还是在履行中？双方发生争议的原由是追索工资还是解除劳动关系？上述内容必须是法官首先要考虑的问题。 二是异议必须明示。双方当事人对于各自的主张肯定有许多异议，我们这里讲的异议，是指发生争议而表示的异议，确切地说就是用人单位拒绝劳动者系争主张的意思表示。这种拒绝必须是明示的，且有书面证据可以证明的。当然异议的范围主要是针对劳动者的系争主张而言，具体说来，如拒付工资、承诺支付工资、解除劳动关系等等。 三是举证责任倒置。用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的管理权和奖惩权，劳动者只是劳动力的控制者，相对于用人单位是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯。如果在支付工资、解除劳动关系等争议中，还是适用一般的举证责任规则由劳动者举证，那么劳动者将面临种种困难，不利于保护劳动者，因此，对于上述异议的举证责任应当分配给用人单位。如果对于异议，用人单位不能举证予以证明的，则应当承担不利后果。这个不利后果就是以劳动者的主张作为法官认定事实的依据。因此，从这个意义上讲，用人单位应当按照劳动法的规定妥善保管对于工资、处理劳动关系等方面的书面材料，否则就要承担相应的风险。 综合本案笔者认为，劳动关系解除或终止时，用人单位与劳动者应及时对双方权利义务作全面清理，若一方持有异议的，应及时提出，沟通协商不成的，持有异议的一方应通过法律所规定的途径在法定期限内积极主张权利。结合本案，杜某2007年12月底离开坪坝烟草站，被上诉人不再安排杜某工作、不再发放任何费用，在其向法院提供的材料中，清楚地表明了希望“优先录用”，以上事实可以证明至少在2008年5月底杜某知道自己与被上诉人没有劳动关系而希望重新建立劳动关系，应视为2008年5月底为双方劳动争议之日。现杜某提出由于没有收到解除劳动关系书面通知，自己处于放假或者等待安排工作的状态，不承认劳动关系已终止，劳动争议之日应该是自己主张权利即仲裁之日理由并不成立。上诉人一直到2009年12月才向仲裁机关提起仲裁，其请求已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的时效期间，又未向本院提供时效中断或中止的证据，因此，认定上诉人超过了仲裁时效是正确。

裁判要点： 1、关于未签订劳动是否应当支付劳动者合同双倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定："用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。"《劳动合同法》此条规定的目的是，督促用人单位签订书面劳动合同，以避免劳动者因为没有书面劳动合同而无法证明劳动关系的存在，进而损害劳动者权益现象。由于本案中用人单位按月向劳动者支付工资，且已经参加了社会保险，因而劳动者的权益并没有受到损害，如果仍认定双方没有劳动合同而令用人单位承担双倍工资支付责任，并不符合《劳动合同法》的立法目的，故本案并不适用双倍赔偿的规定。 2、关于仲裁时效的问题。用人单位依法向劳动者支付未签订劳动合同双倍工资是用人单位根据法律规定所应承担的责任，具有一定的惩罚性质，劳动者据此主张的双倍工资并非其正常劳动所得的劳动报酬。故有关未签订劳动合同双倍工资的时效不能适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的特殊规定，应当适用申请普通劳动仲裁1年的时效。根据法律规定，用人单位未在法定期限内与劳动者签订劳动合同应属于非法用工，如果这种非法用工的状态一直持续到用人单位与劳动者签订劳动合同，或者到法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同时，从保护劳动者的角度，仲裁时效的起算应当从非法用工的违法状态消除之日起计算，即从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。故本案中认定郭某应从2009年1月1日为仲裁时效起算点，其于2010年10月份申请劳动仲裁已超过法律规定的仲裁时效。