(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:四川省泸州市江阳区人民法院(2006)江阳行初字第5号。
二审判决书:四川省泸州市中级人民法院(2006)泸行终字第9号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):泸州帝王银樽酒业有限公司。
法定代表人:王某,该公司董事长。
委托代理人(一审):袁某,该公司法律顾问。
委托代理人(一、二审):李福建,四川法典律师事务所律师。
被告(被上诉人):泸州市劳动和社会保障局。
法定代表人:张某,该局局长。
委托代理人(一审):罗某,该局政策法规科科长。
委托代理人(一审):蔡某,该局医保科科长。
委托代理人(二审):姚某,该局公务员。
委托代理人(二审):包某,该局公务员。
第三人:叶某,女,汉族,住重庆市万州区(系牟某之母亲)。
5.审判机关和审判组织
一审法院:四川省泸州市江阳区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:夏世琼;人民陪审员:张明强、熊建伟。
二审法院:四川省泸州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:姜学东;审判员:武建华、李进。
6.审结时间
一审审结时间:2006年3月3日。
二审审结时间:2006年5月11日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
被告根据第三人的申请,经调查认定,牟某是泸州帝王银樽酒业有限公司的省级销售经理。2005年3月30日,牟某从成都到贵州省六盘水市联系茅台集团帝王酒经销事宜,同年4月9日17时许,牟某离开六盘水市经销商李某门面后,遭遇歹徒抢劫杀害。被告认为牟某是因工外出期间,由于工作原因受到伤害,依照《工伤保险条例》第十四条第(五)项的规定,于同年8月16日作出泸市劳社伤认字(2005)199号《工伤认定决定书》,认定牟某死亡为工伤。原告不服,向四川省劳动和社会保障厅提起行政复议,该厅于同年12月13日作出川劳社复决(2005)131号维持原具体行政行为的行政复议决定,原告不服,诉至法院。
2.原告诉称
2005年2月20日,原告在《华西都市报》发布招聘广告,招聘销售经理。在同年2月22日至26日,公司开始招聘,牟某前来应聘。公司通过对其面试,认为其不具备录用条件,未予录用。后来,牟某找到原告公司总经理卢某,坚持要做原告公司的业务,表示其做过酒类销售,有客户资源,可以不做公司的业务员,他自己去跑,介绍他人与原告签销售合同,按做成的业务提中介费。牟某私自到原告统一制作名片、工作牌的一家美工部印制了自己的名片、工作牌。直到2005年4月上旬,牟某的家属来找原告,原告方才知道牟某于同年4月9日在贵州被人杀害。牟某不是原告的员工,其到贵州的事情原告未安排,也不知道,是其个人行为。牟某家属到被告处申请工伤认定,被告在没有充分证据的情况下,不做调查,仅依据牟某自制的名片、工作牌、没有根据的证人证言等存在瑕疵的证据认定牟某与原告存在劳动关系,且被告未告知原告举证,其作出的工伤认定程序不合法,证据不足,实用法律错误,侵犯了原告的合法权益,要求法院撤销被告的工伤认定。
3.被告辩称
牟某是原告的省级销售经理。原告聘用牟某后虽未与其签订劳动合同,但公司为其制作了名片、工作牌、通讯录,并约定销售收入提成为牟某的劳动报酬。因此,被告依据劳社部发(2005)12号文的规定,确认原告与牟某之间事实劳动关系成立。牟某是在推销原告的酒的途中遭遇歹徒抢劫杀害,依照《工伤保险条例》第十四条第(五)项的规定,应当认定为工伤。被告依法向原告送达了举证通加,被告作出的工伤认定决定程序合法。
4.第三人述称
被告作出的工伤认定事实清楚,适用法规正确,程序合法,应予维持。
(三)一审事实和证据
四川省泸州市江阳区人民法院经公开审理查明:2005年2月,原告招聘牟某为省级销售经理,牟某的劳动报酬为销售收入提成。2005年3月30日,牟某从成都乘火车到六盘水市推销帝王银樽系列酒。同年4月9日17时许,牟某离开六盘水市经销商李某门市后不久,遭遇歹徒抢劫杀害。第三人于2005年5月9日向被告申请工伤认定。被告受理后,于2005年5月26日邮寄举证通知到原告泸州工商注册地,邮件被退回。被告于2005年6月28日根据牟某的名片将举证通知邮寄到原告成都市办公地才得以签收(2005年6月29日签收)。2005年8月2日,原告派会计毕某到被告处就牟某的有关问题作了说明,毕某承认牟某是原告的员工。同时,被告再一次告知毕某回公司后就牟某是否是工伤提供相关证据,但原告仍未在规定期限内举证。被告于2005年8月16日作出泸市劳社伤认字(2005)199号工伤认定决定,认定牟某死亡为工伤。原告不服,向四川省劳动和社会保障厅申请行政复议,复议维持了被告的工伤认定决定。
上述事实有下列证据证明:
1.工伤认定申请、叶某身份证、常住户口登记、六盘水市公安局黄土坡警察署刑事侦查大队出具的牟某死亡证明、“火化证”、牟某等人名片、牟某等人工作牌、原告的通讯录、成都至六盘水火车票、证人龙某书面证明及身份证、证人李某书面证明及身份证、赔偿协议、毕某证言;
2.税务登记证、企业法人营业执照;
3.“举证通知书”、“公告”及邮寄挂号收据和办理情况回单等。
(四)一审判案理由
四川省泸州市江阳区人民法院经审理认为:原告主张牟某不是其员工,与事实不符,与牟某的工作牌、名片、原告的员工通讯录、毕某的证言等证据相矛盾。原告主张被告未送达举证通知,与原告的会计毕某到被告处就牟某的有关问题作说明相悖。原告关于牟某与其不存在劳动关系及未收到举证通知的主张,缺乏事实根据和法律依据,本院不予支持。《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定,职工因公外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,应当认定为工伤。牟某是原告的员工,其到六盘水市推销原告的酒的途中被歹徒抢劫杀害,是因公外出期间,由于工作原因受到伤害,应当认定为工伤。被告作出的泸市劳社伤认字(2005)199号工伤认定决定事实清楚,证据确凿,适用法规正确,符合法定程序,依法应予维持。
(五)一审定案结论
四川省泸州市江阳区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,作出如下判决:
维持被告泸州市劳动和社会保障局于2005年8月16日作出的泸市劳社伤认字(2005)199号工伤认定决定。
本案诉讼费用350元,由原告泸州帝王银樽酒业有限公司负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审原告)诉称
被上诉人作出的工伤认定程序违法。被上诉人受理第三人工伤认定申请后未告知上诉人,上诉人也未收到被上诉人送达的任何关于举证的通知,剥夺了上诉人举证的权利。一审法院认定证据有误。牟某的工作牌、名片、上诉人的员工通讯录不能证明牟某与上诉人存在劳动合同关系;被上诉人对上诉人公司财务管理人员毕某的调查笔录是通过诱导性问话取得的,不能作为定案依据。请求二审法院撤销一审判决和被诉的具体行政行为。
(2)被上诉人(原审被告)辩称
一审判决正确,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。
2.二审事实和证据
四川省泸州市中级人民法院经公开审理查明:牟某于2005年4月9日在贵州省六盘水市被他人抢劫杀害,第三人叶某(牟某的母亲)认为,牟某是在出差的工作中死亡,应属于因工死亡,于同年5月9日向被上诉人泸州市劳动和社会保障局提起工伤认定申请,并递交了叶某身份证,常住人口登记卡,成都至六盘水市的火车票,六盘水市公安局黄土坡警察署刑事侦查大队出具的牟某死亡证明,牟某及上诉人泸州帝王银樽酒业有限公司其他员工使用的样式相同的工作牌和名片,上诉人公司员工通讯录,牟某到六盘水市开展业务的联系客户李某、龙某的书面证明,上诉人拟订的由上诉人按照《工伤保险条例》支付牟某家属6万元、由第三人撤回工伤认定申请等内容的书面协议(因第三人不同意,该协议未达成)等证据。被上诉人受理后,经过调查,根据上诉人企业法人营业执照注册的住所地(泸州市中平远路81号2号楼)向上诉人邮寄送达受理与举证通知书,因该处没有上诉人的办公场所及工作人员,邮件被退回。被上诉人于同年6月22日将该通知内容在《四川法制报》附属周刊《警苑周刊》刊登了公告。当被上诉人查找到上诉人在成都的办公地址后,又于同年6月28日邮寄送达了该通知。上诉人于同年6月29日签收。同年8月2日,上诉人派其公司会计毕某代表其公司到泸州被上诉人处接受了调查,毕某称牟某是通过其公司公开招聘销售业务人员招聘到公司来的,当时公司的成都办事处刚成立,所有的招聘人员都没有签订劳动合同,待遇是销售提成,出差都是自行安排。在调查结束时,被上诉人的调查人员再次告知毕某在同年8月9日前向被上诉人提供相关证据。上诉人一直未提供任何证据,被上诉人于同年8月16日作出泸市劳社伤认字(2005)199号工伤认定,认定牟某的死亡为工伤。被上诉人在诉讼中提供了除第三人向其提供的证据外,还提供了对毕某的调查笔录、上诉人的企业法人营业执照、国内挂号函件收据、办理情况回单等证据。上诉人认为被上诉人的证据不能证明牟某与上诉人有劳动关系,不能证明牟某到贵州是上诉人派的。上诉人不服被上诉人的工伤认定,向四川省劳动和社会保障厅提起行政复议,该厅于同年12月13日作出川劳社复决(2005)131号维持原具体行政行为的行政复议决定。上诉人不服,诉至法院。
另查明:在诉讼中,上诉人向法院提供的证据有:上诉人公司副总经理卢某、省级销售经理胡某的证言,证明牟某不是上诉人的员工;毕某的情况说明,证明被上诉人对其所作的调查笔录不真实,当时未看调查笔录的内容而签了字;蒋某的证言,证明牟某自行制作员工工作卡、名片;上诉人公司的出差计划表、工资表,证明牟某不是上诉人的员工。被上诉人认为,上诉人提供的证据是自己给自己作证,否定不了被上诉人认定事实的证据,并且这些证据是在被上诉人作出工伤认定后形成的证据,不具有真实性。
3.二审判案理由
四川省泸州市中级人民法院经审理认为:《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定,职工因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,应当认定为工伤。第十九条第二款规定,职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。本案被上诉人在上诉人不提供任何证据、也未否定不是工伤的情况下,被上诉人根据第三人提供的证据和自己的调查,认为牟某虽然未与上诉人签订书面劳动合同,但事实上已与上诉人建立了劳动关系,从而作出牟某的死亡为工伤的认定,证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》五十九条规定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”本案上诉人在行政程序中无正当理由不提供证据,在诉讼中提供的证据也推翻不了被上诉人认定事实的证据,上诉人所提供的证据本院不予采纳。一审判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。
4.二审定案结论
四川省泸州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费100元,其他诉讼费250元,共计350元,由上诉人泸州帝王银樽酒业有限公司负担。
(七)解说
本案是一起未签订劳动合同、未参加工伤保险,雇工在外地死亡而引起的工伤认定争议案件。
当前许多企业劳动用工不规范,用人单位与其招聘的人员不签订劳动合同、不给劳动者投工伤保险的情况普遍存在,一旦发生伤亡事故,由于不能清晰地确定劳动关系,给劳动者权利的维护带来很多困难,本案就是一起未签订劳动合同、未参加工伤保险、劳动者又在外地死亡而引起的工伤认定争议案,涉及以下问题:
1.劳动保障行政部门在工伤认定中对劳动关系的认定是否属超越职权
国务院《工伤保险条例》第十八条第一款规定:“提出工伤认定申请应当提交下列材料:(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系);(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。”根据该条例第十七条的规定,工伤认定的申请人有两种:一种是用人单位;另一种是工伤职工或者其直系亲属、工会组织。当用人单位不向劳动行政部门提出工伤认定申请时,工伤职工或者其直系亲属有权提出申请。无论前者还是后者提出申请,根据该条例第十八条第一款第(二)项的规定,均应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”。这表明用人单位与工伤者是否存在劳动关系,是工伤认定的前提条件和基础。存在劳动关系,不等于就属于工伤;而不存在劳动关系,就肯定不属于工伤。关于劳动保障行政部门是否享有对用人单位与工伤职工之间是否存在劳动关系的确认权,目前有不同的观点。
第一种观点认为:在工伤认定中,既然用人单位与工伤职工是否存在劳动关系是确认工伤职工是否属于工伤的前提条件,那么劳动保障行政部门对二者之间的劳动关系是否存在就享有确认权,无论当事人之间对此是否有争论。第二种观点认为:要根据不同的情况区别对待。当双方当事人对劳动关系的存在一直没有争议的情况下,劳动保障行政部门仅作为一个事实来审查认定,依法享有确认权,即根据当事人提供的证明材料进行审查,确认双方当事人是否存在劳动关系。不能因无争议就直接确认双方当事人的劳动关系存在,其目的是防止当事人恶意串通,规避法律,骗取工伤保险金或用人单位的赔偿款。双方当事人在劳动保障行政部门受理申请后至作出认定前因劳动关系是否存在发生争议的情况下,因为劳动关系是否存在的争议属于劳动争议,根据劳动法的规定,该劳动争议的解决途径是通过劳动仲裁、民事诉讼予以解决,此时劳动保障行政部门工伤认定应当中止,待当事人通过法定程序解决后,再以发生法律效力的仲裁裁决或民事判决为依据,恢复工伤认定程序。因劳动行政部门对劳动争议不享有处理权,因此也不享有确认权。如果对该争议进行确认,则没有法律依据,属于超越职权。
本案中,被告劳动保障行政部门在工伤认定过程中,死亡者的直系亲属即第三人提供了死者与用人单位的原告存在着劳动关系的证据,原告未提出异议,被告经过审查认定死者生前与原告存在着劳动关系,并未超越职权。
2.对《工伤保险条例》第十四条第(五)项的理解与适用
《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定:“因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”应当认定为工伤。因工外出,是指为了工作原因,离开固定的工作场所或区域范围。所受的伤害是由于工作原因,因工外出期间的工作不能简单地理解为正在工作中,除此之外应包括出差的途中、住宿等,在这个期间所受到的伤害应当认定为工伤。如果出现《工伤保险条例》第十六条规定的三种情形之一,则不能认定为工伤或者视同工伤。因此将出差的途中,住宿时、休息时所受到的伤害,认为不是在工作中就不能认定为工伤是不正确的。本案牟某是在出差的途中被他人伤害的,被告认定为属于工伤并无不当。
3.对《工伤保险条例》第十九条第二款的理解与适用
《工伤保险条例》第十九条第二款规定:“职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”对该条有一种理解为:职工或者直系亲属认为是工伤,只提出主张,不需要举证,举证责任是用人单位,这是不正确的。在这种情形下,申请人一般是工伤职工或者其直系亲属,用人单位不认为是工伤,是不会申请工伤认定的。根据该条例第十八条的规定,申请人应当提供与用人单位存在劳动关系、事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害的程度等证明材料,并不是可以不提供。用人单位如果认为不是工伤,则要提供反驳的证据。另外,劳动保障行政部门还依法享有调查取证的职权,并不是工伤职工或其直系亲属一提起工伤认定申请,而不提供其主张的证据,用人单位又提不出反证的情况下,劳动保障行政部门就认定申请人的主张成立。
4.对《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的理解和适用
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供证据,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”本条是关于原告在行政程序中未提交证据,而在诉讼中提交的证据的效力问题的规定。该条的意义在于要求原告在行政程序中要积极参与,及时行使法律所赋予的权利或履行法定的举证责任,否则要承担不利的后果。
原告在行政程序中没有向被告提供证据,而在诉讼中向法院提供的证据,主要有三种情况:一是被告在行政程序中,未告知原告有举证的权利或未要求原告提供证据,原告没有提供,而在诉讼中向法庭提供了证据。二是被告在行政程序中告知了原告享有举证的权利或要求原告举证,原告有证据依法应当提供而拒不提供的证据,等到诉讼时向法院提供的证据。三是在行政程序中原告没有发现或没有收集到的证据,而在行政程序结束后新发现或收集到的证据。对于第一种情况,因为不是原告的过错导致原告在行政程序中未提供证据,因此,原告在诉讼中提交的证据,只要符合证据的“三性”,又具有证明力,法庭应当采纳。对于第二种情况,主要是针对原告在行政程序故意隐瞒应当提供的证据,在诉讼中实行证据突袭,如导致被告败诉,这对被告是不公平的,因此,法院一般不予采纳。对于第三种情况,在行政程序结束后原告才发现的新证据,在诉讼中符合证据要求和具有证明力,法院应予采纳。在行政程序结束前,如果原告在行政程序中可以收集的证据而不去积极收集,消极地不举证,在行政程序结束后,发现对自己不利的后果,才积极去收集取得的证据,这与有证据不举的性质有所相同,法院一般不予采纳。
本案被告在行政程序中已要求原告举证,原告无正当理由不举证,也不去收集可以收集到的对自己主张有利的证据,在诉讼中才举证,法院不予采纳是正确的。
5.工伤认定行政程序存在的不足
目前我国劳动保障行政部门对工伤认定的法律依据主要是国务院《工伤保险条例》、劳动和社会保障部《工伤认定办法》与地方性法规。
(1)没有设定组织双方当事人听证的规定。
劳动保障行政部门对工伤的认定,面对的是双方当事人即一方是用人单位,另一方是工伤职工或其直系亲属、工会组织,无论双方对工伤是否有争议,劳动保障行政部门均要经过审查认定。双方当事人对工伤无争议的,可以进行书面审查与调查核实相结合的办法进行认定,而对于双方当事人对工伤有争议的,就应当组织双方当事人进行听证,在听证中由双方当事人质证,通过质证予以认定是否属于工伤。如果需要依职权进行调查核实后才能认定的,还要进行调查核实。如果对有争议的案件或者事实不清的案件也以书面形式审查认定,是不符合行政公开、公正原则的。
(2)要求用人单位承担举证责任的期限不具体。
《工伤保险条例》第二十条第一款规定,劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,也就是说,不能无期限地等待当事人举证,给当事人多长的举证期限。《工伤保险条例》、《工伤认定办法》均未作明确规定,使劳动保障行政部门不好操作。
(3)对不协助劳动保障行政部门调查核实的法律责任不明确。
《工伤保险条例》第十九条第一款规定,用人单位和有关单位对劳动保障行政部门所进行的调查核实工作应当予以协助。《工伤认定办法》第二十条规定,不依法协助的,由劳动保障行政部门责令改正,而用人单位和有关单位不协助的,作出责令改正也仍然不协助,劳动保障行政部门则束手无策。
对于上述问题,建议立法机关不断完善工伤认定的法律、法规以及规章,使行政机关能够及时、有效、正确地行使职权。
(四川省泸州市中级人民法院 姜学东)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2007年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第347 - 354 页