（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市崇川区人民法院（2010）崇刑二初字第33号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院。
被告人：陈某，男，1955年出生于上海市，汉族，初中文化，无业，任上海市普陀区。2002年3月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。2009年9月24日因本案被逮捕。
辩护人：丁华，江苏州际英杰律师事务所律师。
被告人：陈某1，别名马某，男，1968年出生于重庆市，汉族，小学文化，无业，住重庆市渝中区。1999年5月9日因犯诈骗罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币9 000元。2009年9月24日因本案被逮捕。
被告人：孙某，男，1971年出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，无业，住浙江省杭州市余杭区。2002年3月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。2010年5月24日因本案被逮捕。
辩护人：丁红，江苏州际英杰律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹彬；代理审判员：王风华；人民陪审员：韩进冲。

6．审结时间：2010年5月24日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年5月底被告人陈某、陈某1、孙某伙同任某（在逃）经事先预谋决定到南通实施诈骗，于2009年6月1日到达本市。2009年6月2日上午，先由任某假冒南通大学校长战友之身份，在本市端平桥菜市场搭识本案被害人季某，任某谎称自己能为季介绍生意给南通大学，骗得被害人季某身份证、营业许可证、卫生许可证复印件。后被告人孙某按照事先预谋之安排，持被害人季某身份证复印件至邮政储蓄银行办理了邮政储蓄卡存合一储蓄业务。6月3日上午，由被告人陈某假扮南通大学校长、由被告人陈某1假扮南通大学会计，共同对被害人季某实施诈骗。被告人陈某以方便业务往来为名让被害人季某自己到邮政储蓄银行办理邮政储蓄卡存合一储蓄业务。被害人季某办好卡存合一业务后旋即应约与被告人陈某、陈某1等再次见面，被告人陈某1趁隙将被告人孙某办理的邮政储蓄存折与被害人季某本人办理的邮政储蓄存折调包。被告人陈某、陈某1等要求被害人往存折上存款人民币18万元以证明经济实力，被害人季某持被调包的存折存入人民币18万元。被告人孙某用该存折对应的银行卡分四次将18万元取出，被告人陈某、陈某1、孙某、任某各分得人民币45 000元。公诉机关认为，被告人陈某、陈某1、孙某以非法占有为目的，使用虚假的身份证明骗领信用卡后实际使用，骗取钱财数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈某、陈某1、孙某均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。

2．被告辩称
被告人陈某、陈某1未辩解。
被告人孙某辩称：其当时不清楚此事，其未办理银行卡，也未拿到45 000元。
被告人陈某的辩护人的辩护意见为：本案应定性为诈骗类犯罪；金融机构存在严重过错；被告人陈某在共同犯罪中系从犯，有揭发同案犯共同犯罪的事实，且认罪态度较好。

（三）事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经公开审理查明：2009年5月底，被告人陈某、陈某1、孙某伙同任某（在逃）经事先预谋决定到南通骗财，于2009年6月1日到达本市。2009年6月2日上午，先由任某假冒南通大学校长战友之身份，在本市端平桥菜市场搭识本案被害人季某，任某谎称自己能为季介绍生意给南通大学，骗得被害人季某身份证、营业许可证、卫生许可证复印件。后被告人孙某按照事先预谋之安排，持被害人季某身份证复印件至邮政储蓄银行办理了邮政储蓄卡存合一储蓄业务。
6月3日上午，由被告人陈某假扮南通大学校长、由被告人陈某1假扮南通大学会计，共同对被害人季某实施诈骗。被告人陈某以方便业务往来为名让被害人季某自己到邮政储蓄银行办理邮政储蓄卡存合一储蓄业务。被害人季某办好卡存合一业务后旋即应约与被告人陈某、陈某1等再次见面，被告人陈某1趁隙将被告人孙某办理的邮政储蓄存折与被害人季某本人办理的邮政储蓄存折调包。被告人陈某、陈某1等要求被害人往存折上存款人民币18万元以证明经济实力，被害人季某持被调包的存折存入人民币18万元。被告人孙某用该存折对应的银行卡分四次将18万元取出，被告人陈某、陈某1、孙某及任某各分得人民币45 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．公安机关出具的发破案经过，证明2009年6月3日被害人季某向公安机关报案称被骗18万元，后公安机关侦查后相继抓获三被告人。
2．被告人陈某的供述及辨认笔录，证明三被告人伙同任某共同来南通实施诈骗，先由任某以介绍生意为名搭识被害人季某，骗取季某身份证复印件后以季某名义办理邮政储蓄存折及卡，后其假扮南通大学校长、被告人陈某1假扮南通大学会计，以方便业务往来为名让季某办理邮政储蓄存折及卡并乘隙将存折调包，再以要求季某证明经济实力为名骗取季某向调包后的存折存入18万元，最后由孙某持该存折对应的储蓄卡取出18万元并将该赃款平分。
经辨认照片，被告人陈某于2009年8月25日辨认出同案犯陈某1。
3．被告人陈某1的供述，证明三被告人伙同任某共同来南通实施诈骗，先由任某以介绍生意为名搭识被害人季某，骗取季某身份证复印件后由孙某以季某名义办理邮政储蓄存折及卡，后由陈某假扮南通大学校长、其假扮南通大学会计，以方便业务往来为名让季某办理邮政储蓄存折及卡并乘隙将存折调包，再以要求季某证明经济实力为名骗取季某向调包后的存折存入18万元，最后由孙某持该存折对应的储蓄卡取出18万元并将该赃款平分。
经辨认照片，被告人陈某1于2009年8月25日辨认出同案犯陈某、孙某。
4．被告人孙某的供述及辨认笔录，证明其应陈某的邀请，来南通取钱的事实。
经辨认照片，被告人孙某于2009年8月20日辨认出同案犯陈某。
5．被害人季某的陈述及辨认笔录，证明2009年6月2日，一个自称姓陈的人，假冒南通大学校长的战友，以介绍生意为名，骗取其身份证复印件等。次日，其按照“南通大学校长”的要求办理邮政储蓄存折及卡，并存入18万元，后发现卡上仅余100元。
经辨认照片，被害人季某辨认出对其实施诈骗的被告人。
6．邮政储蓄短信服务申请书、领用邮政储蓄绿卡申请书，证明孙某冒用季某名义办理邮政储蓄绿卡。
7．银行存取款明细，证明账号6XXXXXXXXXXXXXXXX8的存取款情况。
8．被告人陈某、陈某1、孙某的户籍证明，证明三被告人的身份及已达到刑事责任年龄。
9．浙江省桐乡市人民法院、福建省厦门市开元区人民法院刑事判决书，浙江省杭州市劳动教养管理委员会、上海市劳动教养管理委员会劳动教养决定书，证明三被告人的前科劣迹情况。
10．南通市公安局物证鉴定所出具的笔迹检验鉴定书，证明领用邮政储蓄绿卡填写字迹是孙某所写。

（四）判案理由
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：被告人陈某、陈某1、孙某以非法占有为目的，以虚构介绍生意事实的方式骗取被害人身份证复印件办理邮政储蓄存折及卡，虚构业务需要的事实骗得被害人办理邮政储蓄存折及卡，并秘密将邮政储蓄存折调换，再以要求被害人证明实力的方式骗取被害人向已调换的存折存款，最后通过该存折对应的银行卡取款，其行为既包括欺骗行为，也包括秘密窃取行为，但被害人未基于错误认识而处分其财物，三被告人最终得以占有被害人财物的决定性因素在于其秘密窃取行为，且窃取财物数额特别巨大，其行为应构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，系主犯。归案后及庭审中，被告人陈某、陈某1认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
关于被告人陈某的辩护人提出的本案应定性为诈骗类犯罪的辩护意见，经查，被告人陈某等人虽然实施了欺诈行为，但其欺诈行为是为其调包存折作掩护，从而使盗窃行为顺利实施。被害人季某从未有过将其18万元交付给被告人支配的意思，其也未因错误认识而处分其18万元，而盗窃罪与诈骗罪的区别正在于被害人是否基于错误认识自愿将财物交付他人，故被告人陈某应构成盗窃罪，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出的金融机构存在严重过错的辩护意见，经查，被告人陈某等人系事先预谋以骗取的被害人身份证复印件申领银行存折及卡，银行在审核办理该业务时是否存在过失，不是三被告人犯罪动机产生的原因，因而与三被告人犯罪行为的发生无因果关系。即使因其过失未能防止犯罪结果的发生，也仅涉及是否对被害人承担民事责任，而不影响对被告人陈某的量刑，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出的陈某系从犯的辩护意见，经查，被告人陈某供述其向“老张”（任某）提议出去骗钱，且其纠集了被告人孙某，并与他人分工配合积极实施犯罪，分得赃款45 000元，其在共同犯罪中起主要作用，应为主犯，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出的陈某揭发同案犯及陈某认罪态度较好的辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于被告人孙某提出的其当时不清楚此事，其未办理银行卡，也未拿到45 000元的辩解，经查，被告人孙某与被告人陈某、陈某1等人一起从成都出发至南通骗财，其不仅以季某身份证复印件办理了邮政储蓄存折及卡，且持调换的存折对应的卡取出18万元，并实际分得45 000元。上述事实不仅有同案被告人陈某、陈某1的多次供述，且有申请书、笔迹鉴定书等证据印证，故该辩解不能成立。

（五）定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条，作出如下判决：
1．陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币5万元。
2．陈某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币5万元。
3．孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币5万元。
4．继续追缴陈某、陈某1、孙某犯罪所得赃款人民币18万元，发还被害人。

（六）解说
本案中，三犯罪人采取了多种手段最终获取被害人财物，因被害人未基于错误认识而处分财物，三犯罪人的行为应认定为盗窃罪。
首先，被害人未因欺骗行为产生处分财物的意识和行为。诈骗罪与盗窃罪均是以非法占有他人财物为目的的侵财犯罪，一般认为，二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，即被害人具有处分意识和处分行为，如果被害人认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，且基于该处分意识将财产转移给行为人或者第三者占有，则应当构成诈骗罪。被害人是否具有处分意识，不仅要求被害人具有“自愿”处分特定财物的意思，而且要求被害人明确知道处分特定财物就是转移该财物的控制权。处分行为是指将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。本案中，由于被害人自己办理的存折已被调包，其向调包后的存折存入18万元的行为，实际已经转移该财物的控制权。但被害人的存款行为的目的在于证明其经济实力，其认为自己只是向自己控制之下的存折内存款，而非将该18万元转移给被告人控制和支配，其存款时对自己实际上是在向他人控制的存折内存钱没有认识，仍然认为该财物处于自己的控制之下。犯罪人利用调包后的存折对应的银行卡取款，被害人对其财物转移占有的过程一无所知，事后被害人才发现其18万元已被取走。虽然被害人因欺骗行为陷入错误认识，并基于错误认识作出存款行为，但被害人不明知其存款行为是转移其财物的控制权，故不能将该存款行为认定为诈骗罪中的处分行为。
其次，犯罪人非法取得财物决定于秘密窃取行为而非欺骗行为。在诈骗罪中，被害人的处分行为与行为人非法取得财物具有直接的因果关系，行为人取得财产需要被害人处分行为的配合；而盗窃罪中，行为人无须被害人为相应的交付行为来协助其取得财产，行为人通过自己的秘密窃取行为就能达到非法占有他人财产的目的。因而判断兼具诈骗行为与盗窃行为的复杂侵财行为的性质，主要是看行为人非法取得财物中起决定性作用的是秘密窃取行为还是欺骗行为，当采用欺骗手段直接取得他人财物的，应定诈骗罪；而当欺骗行为仅是秘密窃取行为的辅助手段时，应定盗窃罪。本案中，犯罪人及其同案犯实施了一系列欺诈行为，如虚构南通大学校长战友的身份骗取被害人的身份证复印件，虚构业务往来需要骗得被害人办理邮政储蓄存折及卡，但犯罪人仅实施这些行为无法取得被害人的财物，上述欺诈行为仅是为犯罪人实施调包这一秘密窃取行为创造条件，欺诈行为是手段，而调包才是犯罪人的真正目的。至于被告人虚构为证明经济实力骗取被害人存款，该行为仅是调包行为的辅助手段，仅依靠被害人的存款行为是无法取得被害人的财物的。因此，犯罪人不是以欺诈行为直接取得财物的，调包行为才是被告取得财物的决定性手段，需要指出的是，虽然犯罪人调包时尚未取得被害人财物，其秘密窃取行为与非法取得财物虽然在时间上不一致，但刑法理论中，并未要求盗窃罪需以秘密窃取行为与非法取得财物时间上具有同一性为构成要件，因而对本案以盗窃罪论处并无不妥。
最后，本案犯罪人的取款行为不符合“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”之要件。信用卡诈骗罪作为一种特殊的诈骗犯罪，与诈骗罪是法条竞合的关系，其在符合诈骗罪的构成要件以外，还应符合该罪利用信用卡进行诈骗活动这一特殊要件。《刑法修正案（五）》将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”规定为信用卡诈骗罪的行为之一，其目的在于打击使用虚假的身份证明骗领信用卡后实际使用，进行刷卡消费或者提取现金的诈骗活动。该行为特征为：一是有非法占有的主观目的，二是有以虚假的身份证明骗领信用卡和进行刷卡消费或者提取现金等实际使用的行为。如果行为人以虚假身份证明骗领信用卡后进行普通的存取款活动，其行为由于并无非法占有的目的，则仅成立妨害信用卡管理罪，不能构成信用卡诈骗罪。本案中，犯罪人骗取被害人身份证明后骗领信用卡，其行为完全符合以虚假的身份证明骗领信用卡这一要件，且犯罪人之后还实施了提取现金的行为，但不能据此认定其行为构成信用卡诈骗罪：其一，从立法目的来看，信用卡诈骗罪中增设“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”旨在打击骗领信用卡后刷卡消费和透支取现的行为，由于行为人是以虚假的身份证明骗领的信用卡，其大肆刷卡消费和透支取现后，银行凭持卡人的身份证明、住址等资料，根本无法找到持卡人，也无法追回损失，因而将本案中犯罪人的取现行为纳入“使用”的范畴与立法目的不符。其二，从犯罪构成来看，犯罪人以调包为主要手段非法取得被害人财物，不具有被害人因错误认识而自愿处分其财物这一诈骗罪要件，因此本案犯罪人的行为不符合诈骗罪的构成要件，而信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与普通的关系，其成立的前提之一是该行为符合诈骗罪的构成要件，故被告人的行为自然也不符合信用卡诈骗罪的构成要件。其三，本案中三犯罪人的取款行为实质上属于犯罪既遂后的转移赃物行为，其使用的银行卡系三犯罪人办理并领取，密码也由三被告人所掌握，因此在被害人将钱款打入账户后，其实际已经取得财物，仅为防止被害人发觉而秘密将钱款转走，该行为与司法实践中电信诈骗案件中的专司持银行卡取款行为的性质相同，应属转移赃物的行为。其四，使用以虚假的身份证明骗领信用卡的，数额5万元以上不满50万元的，应当认定数额巨大，犯罪人的犯罪数额为18万元，按照该司法解释的规定仅能对其判处五年至七年有期徒刑，而本案犯罪人不仅实施了一系列欺诈行为，还实施了秘密窃取行为，其社会危害性远甚于普通的以虚假的身份证明骗领信用卡后透支取现或刷卡消费的行为，因此本案按信用卡诈骗处理既不符合罪刑相适应原则，也不利于对此类犯罪的打击。
综上所述，本案被害人虽然因犯罪人的欺骗行为陷入错误认识，但被害人并未基于错误认识而处分财物，故不能将该存款行为认定为诈骗罪中的处分行为。三犯罪人最终得以占有被害人财物的决定性因素在于其秘密窃取行为，且窃取的数额特别巨大，应构成盗窃罪。
（江苏省南通市崇川区人民法院　王风华）