（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2009）崇刑初字第181号。
二审裁定书：江苏省南通市中级人民法院（2009）通中刑二终字第62号。

2．案由：赌博案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院，检察员：范道凯。
被告人（上诉人）：杨某，男，1981年6月20日出生，汉族，江苏省滨海县人，中专文化。因本案于2009年3月11日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年7月3日被逮捕。
一审辩护人：陈勇，上海亚太长城律师事务所南通分所律师。
被告人（上诉人）：张某，男，1979年2月21日出生，汉族，江苏省滨海县人，高中文化。因本案于2009年3月11日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年7月3日被逮捕。
被告人：秦某，男，1975年11月22日出生，汉族，江苏省南通市人，大专文化。因本案于2009年3月11日被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，同年7月3日被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹彬；代理审判员：王风华、周怀洲。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭庆茂；审判员：陈广宇；代理审判员：何忠林。

6．审结时间
一审审结时间：2009年7月15日。
二审审结时间：2009年9月2日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
自2008年10月至2009年3月初，被告人杨某伙同被告人张某、秦某等人经事先商量后，采用事先买通游戏机房的管理人员的方法，将从上海买回的赌博机作弊芯片偷装至南通市金山游戏机房、风暴游戏机房、轻纺城游戏机房、易酷游戏机房、长桥游戏机房、北濠桥游戏机房的赌博机上，然后安排李某、顾某、李某1、李某2（均已处理）等人到相应赌博机上按照程序进行赌博，共赢得人民币182 000元左右。公诉机关认为，被告人杨某、张某、秦某以营利为目的，聚众赌博，赌资数额累计达到5万元以上，其行为已构成赌博罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定予以处罚。

2．被告辩称
被告人杨某、张某、秦某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，未提出辩解。
被告人杨某的辩护人的辩护意见为：被告人杨某所得涉案赃款已追缴，且认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，请求法院对其适用缓刑。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经公开审理查明：被告人杨某伙同被告人张某、秦某等人经预谋，于2008年10月至2009年3月初，至南通市区一些游戏机房，采用事先买通游戏机房的管理人员或通过分散游戏机房管理员注意力的方法，由被告人杨某将用来改变赌博机输赢概率的赌博机作弊芯片偷换到南通市游戏机房的赌博机上，然后由被告人杨某伙同被告人张某、秦某等人一起或由被告人杨某安排李某、顾某、李某1、李某2（均已处理）等人到相应赌博机上伪装成赌博，实际是利用程序控制赌博机来获取点数，再凭获取的点数向游戏机房业主兑换成现金，骗取钱财。具体分述如下：
1．被告人杨某伙同被告人张某、秦某于2008年11月，至南通市金山游戏机房，在被告人杨某事先偷换过芯片的赌博机上，利用程序控制赌博机来获取点数，再凭获取的点数向游戏机房业主兑换成现金，骗取人民币3万元左右。
2．被告人杨某安排李某1、李某2、顾某等人于2009年春节后，至南通市风暴游戏机房和轻纺城游戏机房，在被告人杨某事先偷换过芯片的赌博机上，利用程序控制赌博机来获取点数，再凭获取的点数向游戏机房业主兑换成现金，分别骗取人民币3万元左右。
3．被告人杨某于2009年2月，在被告人秦某、张某的掩护下将作弊芯片偷换至南通市易酷游戏机房的赌博机上，然后安排李某1、李某2等人并伙同被告人张某、秦某一起，在偷换过芯片的赌博机上，利用程序控制赌博机来获取点数，再凭获取的点数向游戏房业主兑换成现金，两天共骗得人民币6万元左右。
4．被告人张某、秦某于2009年2月，事先踩点后，叫金某至南通市长桥台球城的赌博机上偷换作弊芯片，然后被告人张某、秦某、金某等人在偷换过芯片的赌博机上，利用程序控制赌博机来获取点数，再凭获取的点数向游戏房业主兑换成现金，共骗得人民币1.2万元左右。
5．被告人杨某于2009年2月底3月初，得知金某将作弊芯片偷换在南通市濠北路游戏机房的赌博机上后，安排顾某、李某2、李某到偷换过芯片的赌博机上，利用程序控制赌博机来获取点数，再凭获取的点数向游戏房业主兑换成现金，共骗得人民币4 000元左右。
另查明：2009年3月11日，被告人杨某、张某被公安机关抓获归案。同日，被告人秦某经公安机关电话通知后，主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行。案发后，被告人杨某退还赃款人民币6万元，被告人张某退还赃款人民币3万元，被告人秦某退出赃款人民币3万元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人杨某、张某、秦某在侦查阶段的供述笔录；
2．证人李某、顾某、李某1、李某2、金某、张某1的证言和证人葛某、李某3、钟某、张某2的证言及辨认笔录；
3．视听资料，本案作案工具和赌博作弊芯片照片；
4．被告人杨某、张某、秦某的户籍资料、南通市公安局崇川区分局公安行政处罚决定书；
5．另有公安机关扣押物品、文件清单、发还物品清单、南通市公安局崇川区分局刑大二区队的发破案经过及被告人秦某到案情况说明等证据。

（四）一审判案理由
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：被告人杨某、张某、秦某以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人合谋提起犯意，相互分工配合，积极地实施犯罪，在共同犯罪中三被告人均起主要作用，均为主犯。关于公诉机关指控的被告人杨某在南通市濠北路游戏机房，即第五笔犯罪事实中的犯罪数额部分与被告人杨某的供述有冲突。鉴于杨某在侦查阶段供述其该笔的犯罪所得为人民币4 000元左右，和证人顾某、李某2、李某的证言均能相互印证。而证人葛某作为濠北路游戏机房的管理人员，其所作的证言：该游戏机房总共被骗取人民币近20 000元，是指包含了其他人在该店用同样方法实施诈骗，致使该店遭受财产损失的总额。故公诉机关仅以证人葛某的证言指控被告人杨某该笔犯罪数额为人民币近20 000元的证据不足，应当认定该笔犯罪数额为人民币4 000元左右。公诉机关指控被告人杨某、张某、秦某其他的犯罪事实部分，事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。但认定被告人杨某、张某、秦某犯赌博罪的定性不当。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博的输赢结果是取决于偶然因素，这种偶然性对赌博的双方当事人来讲是未知的，具有不确定性。本案中被告人通过偷换作弊芯片、输入程序从而使赌博机的输赢结果对于被告人一方来讲已确定，不再具有偶然性。因此被告人的行为已背离了赌博的特征。被告人控制赌博机的输赢结果，目的是使被告人一方成为必然的赢家，获取点数后骗取现金。因此其主观方面具有非法占有的故意。客观上，被告人采取隐瞒事实真相的方法，在形式上伪装成在赌博机上赌博，其欺诈行为使不明真相的游戏机房业主产生错误认识，在误认为是赌输给被告人的情况下，按正常的赌博机赌博的输赢规则将现金自愿兑换给被告人。本案中的游戏机房业主经营赌博机属于违法行为，被骗取的财物亦不具有合法性，但是其财产的损失是由被告人的诈骗行为所致，游戏机房业主处分财产和被告人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。因此被告人的行为侵犯了他人的财产权益。综上，三被告人形似赌博的行为完全符合诈骗罪的构成要件。被告人秦某的犯罪事实虽被司法机关发觉，但在未被采取强制措施时，其主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，应当视为自首，可以减轻处罚。被告人杨某、张某、秦某归案后及在庭审中均认罪态度较好，且案发后三被告人均主动退还了部分犯罪所得，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。对于杨某的辩护人提出杨某所得涉案赃款已追缴，且认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于杨某的辩护人提出建议对其适用缓刑的辩护请求，经查：根据被告人杨某参与诈骗数额巨大的犯罪事实和情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，不符合适用缓刑的条件，故该辩护请求本院不予采纳。

（五）一审定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项，作出如下判决：
1．杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20 000元。
2．张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15 000元。
3．秦某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15 000元。
4．杨某、张某、秦某诈骗所得赃款予以追缴，上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人杨某上诉称：原判定性不当，其应构成赌博罪，而非诈骗罪。
上诉人张某上诉称：原判认定第三笔诈骗数额错误，其参与诈骗易酷游戏机房只得款人民币4万元，并非原判认定的人民币6万元。在共同犯罪中，其并不懂作弊芯片的安装技术，所起作用较小，为从犯，应减轻或从轻处罚。

2．二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：上诉人杨某、张某及原审被告人秦某以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，本院应予支持。对上诉人杨某提出本案应定性为赌博罪而不是诈骗罪的上诉理由，经查：上诉人杨某、张某及原审被告人秦某采取偷换赌博机芯片、改变程序，完全控制了赌博机的输赢结果，所获取点数以及钱财的结果具有确定性，已完全背离了赌博主要凭借运气和赌技赢取钱财的规则，故该行为不符合赌博罪的特征；而游戏机房业主并没有认识到两上诉人及原审被告人秦某是采取诈术获取点数，误认为是其玩赌博机技术高超，故被骗交付钱财。两上诉人及原审被告人秦某的行为，完全符合诈骗罪系基于行为人采用诈术方法，致使被害人陷入错误认识后“自愿”交付钱财的特征。故上诉人杨某此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人张某提出原判认定第三笔其诈骗数额只有人民币4万元，并非人民币6万元的上诉理由，经查：上诉人杨某在侦查阶段供认其伙同张某、秦某在易酷游戏机房诈骗人民币6万元；上诉人张某在侦查阶段对此稳定供述为7万元左右，与易酷游戏机房业主李某3的陈述基本吻合。原公诉机关综合上述证据，就低指控该笔诈骗数额为人民币6万元，对此，上诉人张某在原审法庭上并无异议。二审期间，上诉人张某诉称该笔诈骗数额为人民币4万元，并无证据佐证，故该上诉理由本院不予采纳。对上诉人张某提出的其并不掌握偷换芯片技术，其在共同犯罪中是起次要作用的从犯，应从轻或减轻处罚的上诉理由，经查：上诉人张某虽不掌握偷换芯片技术，但其先后联系懂得安装、控制作弊赌博芯片技术的杨某、金某来南通共同作案，表明上诉人张某是本案诈骗犯罪犯意的提起者；在犯罪预备阶段，其积极踩点，以选择作案地点；在犯罪实行阶段，其以吸引游戏机房管理员注意力方式掩护他人偷换芯片，并且亲自操控安装了作弊芯片的赌博机，以赢取点数骗取钱财，均证明其在共同作案中起主要作用，故原判认定其为主犯完全正确。综上，上诉人杨某、张某提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。

4．二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点是对行为人采用偷换赌博机作弊芯片后控制赌博机输赢的方法获取钱财如何定罪的问题。对此，控方认为行为人杨某伙同张某、秦某以营利为目的，不仅亲自在赌博机上操作，而且安排其他多人在赌博机上操作，非法获取钱财均超过5 000元以上，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项关于“组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五万元以上的”聚众赌博特征，构成赌博罪。而一、二审法院认为三行为人系通过偷装作弊芯片控制赌博游戏机程序赢取点数，使赌博游戏机房业主误认为其是玩赌博游戏机技术高超而交付钱财，符合行为人使用欺骗手段使他人产生错误认识而“自愿”交付钱财的诈骗特征，构成诈骗罪。
在现实生活中，许多不法游戏机房业主违反国家规定，在游戏机上安装赌博芯片引诱玩家上机游戏，使得这种游戏机变成了具有一定赌博特征的赌博机。这种赌博机的特点是在新颖、巧妙、刺激的程序设计中布置陷阱，使得玩家要有高超的技巧才有赢钱的可能，因而颇能吸引那些自认为玩技高超的玩家上机游戏。但受赌博芯片的程序控制，玩家往往输多赢少，致游戏机房业主处于有利地位。对于玩家来说，也知道其中可能存在陷阱，但因偶尔能赢一两次，或者为了赢回已经输掉的钱财，加之输赢的数额不大，还有游戏的刺激等因素，往往越陷越深，似乎符合赌博是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为特征。由此，赌博机就成为游戏机房业主与玩家之间博取钱财的游戏平台。这是控方认为本案应以赌博罪定罪的基本依据。
应当承认，完全没有骗术的赌博行为是不存在的。这就使得赌博行为中的“骗术”与诈骗行为中的“欺骗”因含义相近而难以区分。笔者认为，尽管在主观方面赌博罪是以营利为目的，而诈骗罪是以非法占有为目的，亦即都有非法牟取他人钱财的目的，使得两罪在这点上有重合之处，但在以下几个方面有区别：（1）主观故意的内容不同。赌博罪的行为人主要是寄希望于自己的赌技和运气牟取他人的钱财，属于依靠巧技占有。而诈骗罪的行为人则完全寄希望于通过虚假承诺、掩盖真相、无中生有、以假乱真等方法直接骗取他人钱财，属于恶意占有。（2）对输赢结果是否具有确定性不同。在客观方面，赌博毕竟是射幸行为，是双方在相同的游戏规则中碰运气，依靠偶然事实而侥幸取胜的行为，输赢的结果不具有确定性。若游戏一方的骗术已经掌控全局，即输赢结果已经被其控制，丧失了赌博对输赢结果所具有的不确定性，致使获取财物成为确定性，则不是赌博，而是诈骗。简言之，赌博是“以戏取财”，诈骗则是“以诈取财”。（3）欺骗的性质不同。赌博中固然伴有一定的骗术，其本质上仍然是为了扩大胜算的概率，如心理战术、故意误导、转移注意力等，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变整体行为的赌博性质。而诈骗则完全是依靠单纯的欺骗，行为人是通过虚构事实、隐瞒真相的方法使他人陷入错误认识后处分财产而予以占有，因而，欺骗行为只是一种获取财物的手段，并且由于这种手段行为与他人的处分财产的行为之间具有因果关系，性质应属诈骗。（4）侵犯的客体不同。赌博不仅危害诚实劳动、合法经营的社会秩序，影响正常的生产、工作和生活，而且往往诱发其他犯罪，有很大的社会危害性，应予刑事打击，故赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。因此《刑法》将赌博罪规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中。而诈骗罪纯粹是侵财性犯罪，侵犯的客体是公私财物的所有权，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中。
从本案行为的过程上看，行为人杨某、张某、秦某分工协力，通过秘密的方法在赌博游戏机上安装作弊芯片，然后上机操作，利用程序控制来赢取游戏点数，已经改变了赌博所应有的依靠赌技和运气的偶然事实来决定输赢结果，且对输赢结果具有了确定性。另外，杨某、张某、秦某亲自或者安排他人上赌博游戏机赢取游戏点数后所兑换获得的现金数额达到7.6万元左右，并非三行为人等人上赌博游戏机时所用的参赌赌资，控方由此指控本案赌资累计达到5万元以上，构成聚众赌博与事实不符，故本案不构成赌博罪应当成为定论。但其中存在三行为人秘密偷装作弊芯片后从赌博游戏机中获得游戏点数的行为，符合秘密窃取的特征，再加之机器（游戏机）不存在意志不能成为被骗对象的原因，似乎又产生不能以诈骗论而宜以盗窃论的疑问。对此笔者认为，偷装作弊芯片获取游戏点数只是行为人的手段行为，目的行为应为非法占有游戏机房业主的钱财。事实上，行为人杨某、张某、秦某正是凭借着该不正当的手段获得了游戏点数后，向游戏机房业主兑换了相应的大额钱款，该兑换行为属于人与人之间的意识交流，体现了双方各自的主观意志，已经不能就此认为是人与机器之间在进行交流。由此说明，杨某、张某、秦某偷装游戏机作弊芯片改变游戏机程序以控制输赢结果，总体上应当属于掩盖事实真相的欺骗行为，且该行为与杨某、张某、秦某等人操控游戏机所获得的游戏点数之间具有因果关系。而游戏机房业主在同意用现金与行为人杨某、张某、秦某所获得的游戏点数进行兑换时，并没有认识或者无法确认杨某、张某、秦某等人获取游戏点数是采取掩盖事实真相的方法，误认为是杨某、张某、秦某等人玩游戏机技术高超而处分钱财，完全符合行为人采取欺骗手段使他人陷入错误认识而“自愿”处分财产的诈骗特征，故法院将公诉机关指控的罪名由赌博罪改变为诈骗罪是正确的。
（江苏省南通市中级人民法院　郭庆茂）