一、首部
1、判决书字号:北京市延庆县人民法院(2012)刑字第81号判决书。
3、诉讼双方
公诉机关:北京市延庆县人民检察院,检察员赵春雨。
被告人:赵某,男,1990年5月8日出生,汉族,出生地北京市延庆县,高中文化,农民。于2011年9月22日被延庆县公安局羁押,次日被刑事拘留,同年10月29日被逮捕。
5、审判机关和审判组织
审判机关:北京市延庆县人民法院。
独任审判人员:审判员:郭延景。
二、审判情况
(一)诉辩主张
1.北京市延庆县人民检察院指控称
2010年12月间,被告人赵某以非法营利为目的,多次在延庆县延庆镇东小河屯村自家房屋内及其它地方提供赌博场所,利用推筒子的方式进行赌博,并从中抽头渔利10万余元人民币。2011年9月22日被告人赵某到公安机关投案。被告人赵某以营利为目的,开设赌场,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定,应当以赌博罪追究其刑事责任。
2.被告的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人赵某对延庆县人民检察院指控其犯赌博罪的事实及罪名均没有异议。
(二)事实和证据
北京市延庆县人民法院经公开审理查明:2010年12月间,被告人赵某以非法营利为目的,多次在延庆县延庆镇东小河屯村自家房屋内及其它地方提供赌博场所,并组织人员望风,利用推筒子的方式进行赌博,并从中抽头渔利10万余元人民币。2011年9月22日被告人赵某到公安机关投案。本案在审理过程中,被告人赵某退赃人民币50 000元。
上述事实有下列证据证明:
1、证人籍某某的证言,证实被告人赵某组织人员在其家中和村里进行赌博活动,从中获利的事实。
2、证人李某某1的证言,证实被告人赵某在村里开展赌博活动,取得营利的事实。
3、证人林某的证言,证实被告人赵某组织人员进行赌博活动,有不少村民参与赌博的事实。
4、证人王某某1的证言,证实被告人赵某组织人员进行赌博,获取巨额利益的事实。
5、证人李某2的证言,证实被告人赵某在2010年12月间在村里组织赌博活动,有不少人参加的事实。
6、证人王某某2的证言,证实被告人赵某在自己家中和村里开设赌场,进行赌博的事实。
7、证人张某某的证言,证实被告人赵某组织赌博活动,不少村民参与的事实。
8、证人丁某的证言,证实被告人赵某组织赌博活动,村民参与赌博输了钱的事实。
9、证人赵某某的证言,证实被告人赵某开设赌场,村民有人参加赌博的事实。
10、证人黎某的证言,证实被告人赵某在村里开设赌博场所进行赌博的事实。
11、辨认笔录,证实黎某等人辨认出被告人赵某的事实。
12.案件来源,证实本案案件来源情况。
13.到案经过,证实被告人到案情况。
14.户籍证明,证实被告人赵某身份情况。
(三)判案理由
北京市延庆县人民法院根据上述事实和证据认为:被告人赵某以非法营利为目的,多次提供场地进行聚众赌博,并从中抽头渔利10万余元,其行为已经构成赌博罪,应予处罚。延庆县人民检察院指控被告人赵某犯赌博罪的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名成立。被告人赵某犯罪后能够到公安机关投案,并如实供述犯罪事实,系自首,依法予以从轻处罚。被告人赵某积极退出了部分赃款,亦予从轻处罚。
(四)定案结论
北京市延庆县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定,判决如下:
被告人赵某犯赌博罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币六千元 (已缴纳)。
被告人赵某已经退出的赃款人民币5万元,予以没收,上缴国库;并继续追缴被告人赵某违法所得人民币5万元。
三、解说
在本案处理过程中,对于被告人该如何定性存在不同的意见。第一种意见认为,本案被告人赵某提供自家房屋及其他地方进行赌博,具有一定的组织性,属于开设赌场,应当以开设赌场罪进行定罪处罚;第二种意见认为,虽然被告人赵某提供自家房屋及其他地方进行赌博,但组织结构松散,属于聚众赌博,应当以赌博罪进行定罪处罚。
经认定,被告人赵某的行为属于聚众赌博,而非开设赌场罪,采纳了第二种观点。聚众赌博型的赌博罪与开设赌场罪极容易混淆,二者的区分应着重审查以下三个方面:
1、赌博地点场所
"开设赌场"原本是1997年《刑法》规定的赌博罪的一种行为方式。2006年,《刑法修正案(六)》将开设赌场的行为独立出来,设立了开设赌场罪。"赌场"即赌博活动的地点场所。赌场存在与否并不是赌博罪与开设赌场罪的本质区别,不论什么样的赌博活动均必须有场所地点。"开设"即自己主持下具备某种活动的条件。可见,"开设赌场"作为赌博活动的一种行为方式,既可以在聚众赌博中存在,又可以在开设赌场罪中存在。但是,聚众赌博中开设的赌场与开设赌场罪中开设的赌场有明显的不同:一是场所是否被行为人所控制。开设赌场罪的场所一般被行为人所控制,场所往往是行为人的住所,租赁场所,厂区等场所,甚至可以在国际互联网;聚众赌博的场所一般不被行为人所控制,场所往往是行为人自家住处或他人住处,娱乐场所,甚至是荒野山岭等地方。二是场所是否固定。开设赌场罪的场所一般为固定场所,不会经常变换,有相对固定的开业、息业时间;聚众赌博的场所往往是"打一枪换一个地方",参加赌博人员自行确定赌博地点,临时确定赌博地点,一次赌博活动结束后另行确定赌博活动的场所以及赌博的时间。三是场所是否公开。开设赌场罪中的场所往往是固定的,在一定范围内被人知晓;聚众赌博的场所往往不固定,一般只有赌博活动的组织者、参与者知晓,带有较强的隐蔽性。
就本案而言,2010年12月间,被告人赵某多次在延庆县延庆镇东小河屯村自家房屋内及其它地方提供赌博场所,利用推筒子的方式进行赌博,从中获利人民币10万余元。被告人赵某进行赌博活动的场所有时在自家房屋内,有时在村里的山沟里,为了避免被人发现,赌博场所经常变换,有时是临时决定场所。可见,被告人赵某对其组织赌博的场所缺乏严格的控制,且赌博的场所不具有固定性,从赌博场所角度来看,被告人赵某的行为属于聚众赌博的性质。
2、赌博组织形式
赌博罪中的聚众赌博与开设赌场罪均要求赌博场所,但二者的赌博组织形式有较大的区别:一是赌博的规模。开设赌场罪中场所规模往往很庞大,相关的赌博设备、工具一应俱全;聚众赌博规模较小,往往是几个人或十几个人。二是赌博的人员构成。开设赌场罪中的赌博人员往往人数众多,地域范围很大,甚至来自全国各地;聚众赌博的赌博人员往往是同一个村、同一条街的人,地域范围小,且多为邻居或者亲属等熟悉人员。三是赌博场所的人员分工。开设赌场罪中,赌博场所的人员有严格的分工配合,除了赌场老板之外,还有负责望风的,负责餐饮的,负责看场的,负责操作记录的,负责接送的,负责开拓客源的等等,形成一个赌场运作的分工体系;聚众赌博有时也有望风的,卖餐饮的,但其人员分工不严格,内部组织体系不完整。
结合本案来看,被告人赵某进行赌博活动,少时只有数人,多时十余人,规模较小。参加赌博的人员大多数是被告人赵某同一个村或邻村的村民,赌博人员来自的地域范围较小,被告人也正是利用同村、邻村村民关系来组织赌博活动的。本案存在着对赌博活动望风的人,但此外没有其他赌场人员的明确分工。从赌博活动的组织形式来看,本案被告人的行为符合聚众赌博的特征。
3、赌博活动方式
聚众赌博与开设赌场罪中的赌博活动方式也存在较大的不同:一是赌博活动的时间。开设赌场罪中,开设赌场的行为具有持续性和稳定性,营业时间内不断的吸纳赌博人员进来;聚众赌博往往是短暂性的、临时性的,赌博活动的时间不具有稳定性。二是营利的方式。开设赌场罪中,赌场会明确规定营利规则,收取何种费用,且一般情况下赌场的老板并不参加赌博活动;聚众赌博往往是赌博组织者、参与者自行商量获利的方式,而赌博活动的组织者往往也参加赌博活动。三是谁提供赌具。开设赌场罪中,赌具一般是赌场提供;聚众赌博往往是赌博活动的组织者、参加者自行携带。四是谁坐庄。开设赌场罪中,赌场老板如果参与赌博,一般是赌场老板自己或者其专门雇用的人员坐庄;聚众赌博一般是轮流坐庄。
就本案来说,被告人赵某组织赌博活动的时间集中在2010年的12月间,其他时间没有组织赌博活动, 赌博活动进行的时间短暂,不是持续的、稳定的。被告人赵某利用推筒子的方式进行赌博,虽然赌博工具系其提供,但被告人赵某自己也参与赌博活动,其获利除了抽利部分之外,还有参与赌博所获之利。
综上,被告人赵某虽然提供了赌博场所,但赌博场所经常变换,并不固定,被告人对赌博场所缺乏控制力。赌博活动的参与者主要是与被告人同村或邻村的村民,一次赌博活动结束后,被告人赵某再另行组织村民找场所进行赌博,且协助管理赌博场所的人员除了望风的人之外没有其他具有明确分工的人员,不具有开设赌场的组织结构。被告人赵某组织的赌博活动集中在一个月内,赌博活动不是持续进行,被告人除了组织赌博人员外,自己也经常参与赌博活动。因此,被告人赵某的行为属于聚众赌博,应当以赌博罪追究其刑事责任。
(肖先华)
【裁判要旨】聚众赌博型的赌博罪与开设赌场罪的区分应着重审查以下三个方面:1、赌博地点场所;2、赌博组织形式;3、赌博活动方式。