（一）首部

判决书字号：北京市延庆县人民法院（2014）延刑初字第146号刑事判决书

案由：盗窃罪

审级：一审。

审判机关和审判组织
审判机关：北京市延庆县人民法院
合议庭组成人员：审判员：郭延景

审结时间：2014年7月3日

（二）诉辩主张

北京市延庆县人民检察院指控：
1、2014年1月11日夜晚，被告人刘某伙同他人利用撬门砸窗的方式进入位于北京市延庆县川北小区汇通金鑫商店内，盗窃LG牌触摸屏手机一部、硬盒玉溪牌香烟一条、人民币20元（硬币）及部分零食。经鉴定，被盗的LG牌触摸屏手机价值人民币340元，被盗的硬盒玉溪牌香烟一条价值人民币188元。在当月14日夜晚，被告人刘某伙同他人再次来到该商店欲行窃，因失主将门更换并加固未能进入店内，未偷窃到物品。
2、2014年1月20日夜晚，被告人刘某拧掉门把手后进入北京市延庆县沃尔玛超市对面的亚细亚书屋内，盗窃STONE牌白色触屏手机一部和人民币72元（硬币），被告人刘某盗窃后正欲离开被民警抓获，为此于2014年1月21日至2014年1月30日被北京市延庆县公安局行政拘留十日。
3、2014年2月5日夜晚，被告人刘某来到北京市延庆县杨家胡同内的"惠多美"商店，将门外的栅栏扒开，撬开里边的木门后进入该商店内，盗窃ipad平板电脑一台，黄金叶（大金元）香烟2盒、玉溪（软）香烟1盒及现金人民币161元。经鉴定，被盗的ipad平板电脑及香烟共计价值人民币1523元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了相关证据材料，认为被告人刘某在一年内曾因盗窃受过行政处罚后再次盗窃，数额较大，且属多次盗窃，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

（三）事实和证据
北京市延庆县人民法院经审理查明：
1、2014年1月11日夜晚，被告人刘某伙同他人采用撬门砸窗的方式进入王某某经营的北京市延庆县川北小区汇通金鑫商店内，盗窃LG牌触摸屏手机一部、硬盒玉溪牌香烟一条、人民币20元（硬币）及部分零食。经鉴定，被盗的LG牌触摸屏手机价值人民币340元，被盗的硬盒玉溪牌香烟一条价值人民币188元。被盗LG手机一部已发还被害人王某某。另外，在当月14日夜晚，被告人刘某又来到该商店行窃时，因店主将门更换并加固未能进入店内，盗窃未果。
2、2014年2月5日夜晚，被告人刘某来到张某某2经营的北京市延庆县杨家胡同内的"惠多美"商店，将门外的栅栏扒开，撬开里边的木门后进入该商店内，盗窃ipad平板电脑一台，黄金叶（大金元）香烟2盒、玉溪（软）香烟1盒（20元）及现金人民币161元。经鉴定，被盗的ipad平板电脑及香烟共计价值人民币1523元。当日，被告人刘某被查获。被盗ipad平板电脑一台，黄金叶（大金元）香烟2盒及现金人民币131元已发还。
综上，2014年1月11日至同年2月5日期间，被告人刘某实施盗窃3起，其中一起未遂，盗窃数额合计人民币2232元。部分被盗财物已发还。
另查，2014年1月20日夜晚，被告人刘某曾进入北京市延庆县沃尔玛超市对面的亚细亚书屋内，盗窃STONE牌白色触屏手机一部和人民币72元（硬币）。被告人刘某盗窃后当场被民警抓获。为此，被北京市延庆县公安局给予行政拘留十日的行政处罚（2014年1月21日至2014年1月30日），被盗财物已发还。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人供述，证实本案的案发经过。
2、被害人王某某、张某某1、张某某2的陈述，证实其商店被盗的事实经过。
3、证人蔡某某的证言，证实盗窃案件的发生经过及其报警的事实。
4、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片，物证照片，证实被盗商店的现场情况及被盗物品的情况。
5、延庆县价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书，证实被盗物品的价值情况。
6、证据保全清单、发还物品、文件清单，扣押清单、发还清单，证实扣押和发还情况。
7、户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人的自然身份及前科劣迹情况。
8、案件来源、到案经过，证实本案的案件来源和被告人的到案经过。

（四）判案理由
北京市延庆县人民法院经审理认为：被告人刘某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚处罚。北京市延庆县人民检察院指控被告人刘某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘某曾因盗窃被行政处罚，且采用破坏性手段行窃，均酌予从重处罚。鉴于被告人刘某当庭自愿认罪，且被盗财物已部分发还，酌予从轻处罚。

（五）定案结论
北京市延庆县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
二、继续追缴被告人刘某犯罪所得人民币二百五十八元，其中二百零八元发还被害人王某某；另五十元发还被害人张某某2。

（六）解说
本案在审理过程中，出现了四种不同意见。一种意见认为行为人第二起盗窃被抓获后供述了第一起的犯罪事实，因数额不够起刑点，且没有达到多次盗窃的标准，公安机关对其作出拘留十日的行政处罚，第三起盗窃数额达到一千五百余元，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条"一年内曾因盗窃受过行政处罚的，数额较大的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定"的规定，定罪处罚，前二起盗窃作为定罪情节予以考虑，而不作为量刑情节予以处罚；第二种意见认为虽然第二起盗窃被抓获后，行为人受到了行政处罚，但是行政处罚不能代替刑事处罚，应当综合考虑四次盗窃（其中一起因商店门窗加固，行为人盗窃未遂）的犯罪情节认定犯罪数额，追究行为人的刑事责任；第三种意见认为，针对第二起盗窃行为，公安机关已经作出相应处罚，第一起盗窃事实（其中包含一起盗窃未遂）和第三起盗窃的犯罪数额已经达到了数额较大标准，可以按照盗窃数额较大定罪处罚。第二起犯罪事实作为一次劣迹在量刑时酌情予以考虑。第四种意见与公诉机关的意见相一致，即认为行为人实施了多次盗窃，根据"一年内曾因盗窃受过行政处罚的，数额较大的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定"的规定，犯罪数额还应减半计算，达到数额较大标准，综合考虑四次盗窃行为的情况进行定罪处罚。
笔者更加倾向于第三种意见，原因在于：
第一，一般认为两年内受到刑事处罚或行政处罚的盗窃行为，不能再计入盗窃次数，也不应重复累计盗窃数额，这体现了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。但受过行政处罚的盗窃行为可以作为前科劣迹在量刑时予以考虑，因为毕竟行政处罚和刑事处罚是两种性质不同的处罚，他们是可以独立存在的，并不发生两者择一的问题，更不存在违反一事不再理原则。一事不再理原则中所说的两次处分，是指性质相同的两次处分，如因同一罪行而被判处两次刑罚，是不允许的，这也就解释了两年内受到刑事处罚的盗窃行为不能再次计入盗窃次数的原因。但如果行为人的行为既具有行政违法性，又具有刑事违法性，那么这种双重违法性决定了他应当既受到行政处罚，也要受到刑事处罚，二者并不矛盾。因此本案中，行为人曾因盗窃被行政处罚过，结合全案情节，该起盗窃的数额不应计算在总的犯罪数额之内，但这一行为已经被行政处罚的情节作为一个量刑情节，酌情予以考虑。
第二，刑法修正案（八）修改后，盗窃罪的入罪标准从原先的"盗窃公私财物、数额较大"和"多次盗窃"的基础上，增加了"入户盗窃"、"携带凶器盗窃"和"扒窃"三种可以独立成罪的规定。司法实践中如果存在两个以上并列的追诉、处罚标准时，必须厘清各自不同的规制重点及处罚限度，是准确适用法律的关键步骤。"盗窃公私财物、数额较大"是以盗窃行为对公私财物造成的客观危害后果为处罚重点的，"多次盗窃"则以行为人的盗窃习性及相应的人身危险性作为处罚根据。"多次盗窃"与"数额较大"是盗窃犯罪并列的两种形式，"多次盗窃"的前提是数额没有达到较大，不仅每次没有达到，而且"多次盗窃"的总和亦未达到。否则刑法就没有必要在"数额较大"之外规定"多次盗窃"了。另外，行为人在两年内因盗窃受过刑事处罚或者行政处罚后，仍不思悔改，再次实施盗窃，足以表明其主观恶性和人身危险性，有较大的处罚必要性。然而罪刑法定原则和罪责刑相适应原则要求必须关注刑法的规范体系，注重系统的合理性和协调性，以产生整体的规范力量。从立法源头来看，刑法并列设置了五种盗窃的独立成罪标准是一个完整的体系，如果多次盗窃包涵相应的盗窃犯罪行为，必然与其他并列规定的成罪标准发生重合现象，此时为遵守并列治罪标准的一般规则和要领，多次盗窃实质上是针对其他治罪标准不能规制的盗窃行为，以盗窃习性为标准而独立设置的治罪刑，具有查漏补缺的功能和价值，对其他治罪标准提供了有益补充。因此，应遵守并列治罪标准的一般处理规则，不能同时认定为"盗窃公私财物、数额较大"和"多次盗窃"。公诉机关起诉书中指控行为人多次实施盗窃，且盗窃数额较大，以两种并列的追诉、处罚标准认定本案的做法是不正确的，应予以纠正。
第三，禁止重复评价原则是一项重要的刑事司法原则，禁止重复评价是指禁止对法条所规定之构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量实施，作为加重或者减轻刑罚之依据。即一个犯罪构成要素在定罪中已经被刑法评价过一次，就不能作为量刑情节再被考虑一次，否则就是重复评价。禁止重复评价原则既保障了被告人的合法权益，也尽力避免国家动辄用刑严苛的可能。本案中公诉机关以行为人多次实施盗窃，盗窃数额巨大，且在一年内曾因盗窃被行政处罚，盗窃数额减半处理等同时存在三种行为方式为由，人为地将第二起盗窃行为既作为定罪情节，又作为量刑情节进行否定性评价，有违重复评价原则，违背了客观事实和法律逻辑，应予纠正。
综上，法院以行为人刘某实施盗窃3起，其中一起未遂，盗窃数额合计人民币2232元。综合考虑行为人曾因盗窃被行政处罚等情节，依法判处刘某有期徒刑八个月，并处罚金二千元，罚当其罪，判决是正确的。
（宋婕）