（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：（2011）定刑初字第00267号
二审判决书：（2011）滁刑终字第00196号

2、案由：赌博

3、诉讼双方
抗诉机关定远县人民检察院。
原审被告人刘某，男，1968年10月1日生，汉族，安徽省定远县人，初中文化，农民，住定远县。因犯收购赃物罪于2007年9月27日被定远县人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯赌博罪于2008年12月31日被定远县公安局刑事拘留，2009年1月6日经定远县公安局决定被取保候审，2011年6月3日经定远县人民检察院批准逮捕，2011年7月4日由定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。

4、审级：二审

5、审判机关
一审法院：定远县人民法院
审判长：刘兴海；审判员：施法全、肖明斌
二审法院：滁州市中级人民法院
审判长：万杰；审判员：樊朝勇；代理审判员：李文业

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关指控：2008年12月30日下午1时许，被告人刘某组织许某、陈某、刘某2、肖某等20余人在自己家中以推"牌九"的方式聚众赌博，从中抽头渔利。正在赌博期间，公安民警赶到现场，将被告人刘某等人当场抓获，并缴获赌资8000元及赌具。
被告人刘某当庭自愿认罪，请求法院从轻处罚。

2、一审事实和证据
定远县人民法院公开审理查明：2008年12月30日下午1时许，被告人刘某组织许某、陈某、刘某2、肖某等20余人在自己家中以推"牌九"的方式聚众赌博，从中抽头渔利。正在赌博期间，公安民警赶到现场，将被告人刘某等人当场抓获，并缴获赌资8000元及赌具。次日被告人刘某被刑事拘留，2009年1月6日被定远县公安局取保候审。在取保候审期间因传唤未到案，2011年6月3日经定远县人民检察院批准逮捕，2011年7月4日上午，被告人刘某到定远县公安局岱山责任区刑警队投案，同日被执行逮捕。
上述事实，被告人刘某在开庭审理过程中无异议，且有证人许某、陈某、刘某2、肖某等20余人的证言、公安机关制作的现场勘查笔录等证据证实。

3、一审判案理由
定远县人民法院认为：被告人刘某以非法营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。鉴于刘某在案发后，能主动投案，如实供述其犯罪事实，自首成立，可依法从轻处罚。庭审中，自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

4、一审定案结论
定远县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款的规定，认定被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。

（三）二审诉辩主张
定远县人民检察院抗诉及滁州市人民检察院支持抗诉提出：原审被告人刘某在犯罪过程中被当场抓获，在被采取取保候审的强制措施后，违反取保候审的法律规定，逃跑后又归案，原判认定刘某构成自首，不符合法律规定，并依据此情节对其从轻处罚，属量刑不当。刘某有前科，原审法院在量刑时没有作为酌定从重处罚的情节不当，提请二审法院依法纠正。

（四）二审事实和证据
滁州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
滁州市中级人民法院经审理认为：原审被告人刘某以营利为目的，组织三人以上聚众赌博，参赌人数达二十人以上，其行为已构成赌博罪。应依法予以惩处。对检察机关提出原判认定刘某构成自首不当的抗诉意见，经查：自首是自动投案并如实供述犯罪事实的行为，自动投案是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的行为。刘某在赌博犯罪中被公安机关当场抓获，随即进行了讯问，并先后采取了刑事拘留和取保候审的强制措施，故刘某不存在自动投案的事实，就赌博犯罪而言，也就不存在自首的可能。在取保候审期间，刘某本应遵守规定自觉的将自己置于公安机关控制之下，但其未经公安机关批准擅自离开居住地外出二年余，直至批捕后才再次投案，接受处理。原审法院将此种情形认定为自首中的自动投案，不仅与刑法设立取保候审强制措施的立法精神相违背，也违背情理。如将此行为认定为自首情节中的自动投案，无异于是对这种不遵守取保候审规定的违法行为的保护和肯定，使违反取保候审规定的嫌疑人较遵守规定的嫌疑人而言，反而得到了法定从轻处罚的机会，这从法理和情理上都是说不通的。据此，检察机关提出原判认定刘某构成自首不当的抗诉意见成立，予以支持。对检察机关提出原判未考虑刘某有前科而对其从重处罚的抗诉意见，经查：前科属酌情从重处罚情节，原判未予从重处罚不属适用法律不当。综上，原判定性准确，审判程序合法，但认定刘某构成自首，并从轻处罚属认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。鉴于刘某归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。

（六）二审定案结论
经滁州市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销定远县人民法院（2011）定刑初字第00267号刑事判决；
二、原审被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。

（七）解说
自首是自动投案并如实供述犯罪事实的行为，二者缺一不可。最高人民法院关于自首的司法解释明确规定：自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的行为。本案被告人刘某因涉嫌赌博犯罪被公安机关当场抓获，次日公安机关对刘某涉嫌犯赌博罪立案侦查，并对刘某采取了刑事拘留的强制措施。2009年1月6日定远县公安局将强制措施变更为取保候审，要求刘某在传讯时及时到案，未经批准不得离开居住的市、县等。案件在侦查期间，公安机关传唤刘某未果，后找刘某的父亲、邻居了解刘某的去向，其父亲和邻居均称刘某及其妻子2009年（取保候审期间）就外出打工，一直未归，无联系方式。刘某供述证实被取保候审后，其认为事情不大，就和妻子一直在苏州打工，辩称其手机丢失，无法联系。2011年7月4日，刘某主动到定远县公安局岱山刑警队接受处理。
至此，刘某归案的情况已经明确，即2008年12月30日，公安机关在刘某家中当场将刘抓获，刘某无自动投案的行为。此后，公安机关对其进行了讯问并先后采取了拘留和取保候审的刑事强制措施。对于刘某2011年7月到公安机关接受处理的行为，只能认定其擅自外出，违反了取保候审的规定，依法可以采取责令刘某重新缴纳保证金、提出保证人或监视居住、予以逮捕等措施，而不宜将违反取保候审规定擅自外出后又接受处理的行为认定为自动投案，因为从公安机关将其抓获时起，刘某就失去了自动投案的机会，之后也不可能再有自动投案的条件和可能。故刘某的行为不属自动投案。如将此种情形认定为自动投案，不仅与刑法设立取保候审强制措施的立法精神相违背，也违背情理。如将此行为认定为自首情节中的自动投案，无异于是对这种不遵守取保候审规定的违法行为的保护和肯定，使违反取保候审规定的嫌疑人较遵守规定的嫌疑人而言，反而得到了从轻处罚的机会。如果将此种情形认定为主动投案，那么它将导致被取保候审的嫌疑人、被告人脱离公安机关的监管，在取保候审期间届满后主动到公安机关接受处理，从而创造出自首，赢得法定从轻处罚的机会，这种结论显然是荒谬的。综上，刘某的行为不构成自首，二审法院依法改判是正确的。
（樊朝勇）