（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市崇川区人民法院（2012）崇刑二初字第0223号。

2．案由：诈骗。

3．诉讼双方
公诉机关：南通市崇川区人民检察院，检察员金建伟。
被告人葛某。
辩护人：李徐生，江苏启星律师事务所律师。

4．审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张培贤；审判员：王风华；人民陪审员：戴汉武。

6.审结时间：2012年11月9日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：
南通市崇川区人民检察院指控，被告人葛某与被害人瞿某原系朋友关系。2006年8月至2009年8月，葛某在本市冠达商城经营棉纱生意，在此期间葛某因做棉纱生意需要，曾向瞿某借过钱。2009年8月底，葛某将棉纱店关闭，后专门在外放高利贷。2010年11月份至2011年11月份期间，葛某虚构与沈某2合伙经营玻璃丝厂为由骗取瞿某的信任。以经营玻璃丝厂或做棉纱生意需要资金为由，在南通市崇川区观音山镇学堂桥村16组103号（瞿某家）分十八次骗取瞿某的钱财，合计190万元。所骗钱财主要用于个人消费、放高利贷。具体分述如下：
(1)2010年11月2日，葛某以经营玻璃丝厂需要流动资金为由，骗取瞿某人民币20万元。
(2)2010年11月18日，葛某以经营玻璃丝厂需要流动资金为由，骗取瞿某人民币10万。
(3)2010年12月20日，葛某以进棉纱需要资金为由，骗取瞿某人民币10万元。
(4)2011年2月1日，葛某以进棉纱需要钱为由，骗取瞿某人民币5万元。
(5)2011年2月6日，葛某以玻璃丝厂增加设备为由，骗取瞿某人民币20万元。
(6)2011年3月1日，葛某以进棉纱需要资金为由，骗取瞿某人民币6万元。
(7)2011年3月4日，葛某以经营玻璃丝厂需要资金为由，骗取瞿某人民币12万元。
(8)2011年4月25日，葛某以经营玻璃丝厂需要生产资金为由，骗取瞿某人民币3万元。
(9)2011年5月11日，葛某以玻璃丝厂需要流动资金为由，骗取瞿某人民币3万元。
(10)2011年5月12日，葛某以玻璃丝厂增加设备为由，骗取瞿某人民币20万元。
(11)2011年5月24日，葛某以做棉纱生意缺钱为由，骗取瞿某人民币8万元。
(12)2011年5月25日，葛某以做棉纱生意缺钱为由，骗取瞿某人民币15万元。
(13)2011年6月10日，葛某以玻璃丝厂需要流动资金为由，骗取瞿某人民币21万元。
(14)2011年6月21日，葛某以做棉纱生意缺钱为由，骗取瞿某人民币12万元。
(15)2011年6月29日，葛某以需要周转资金为由，骗取瞿某人民币5万元。
(16)2011年9月29日，葛某以需要周转资金为由，骗取瞿某人民币5万元。
(17)2011年10月26日，葛某以需要周转资金为由，骗取瞿某人民币5万元。
(18)2011年11月9日，葛某以需要周转资金为由，骗取瞿某人民币10万元。

2. 被告辩称：
被告人葛某当庭辩解：起诉书所指控的十八起借款时间不属实，其从2010年下半年开始未向被害人瞿某借款，其书写的借条均是此前向瞿某借款，2010年下半年后重新出具的。

被告人葛某的辩护人提出以下辩护意见：(1)被告人葛某实际借款时间与借条载明时间不符；(2)被害人瞿某明知出借给葛某的钱系被用于放高利贷，被告人葛某不存在欺骗行为；(3)被告人葛某未能还款是因其放给邱某的高利贷未能收回，其不具有非法占有的故意；(4)被告人葛某虚构经营玻璃丝厂发生在借款之后；(5)被告人葛某与被害人瞿某之间的借款属于合法借贷关系，应属民法调整范围。

(三)事实和证据
经审理查明，被告人葛某与被害人瞿某原系朋友关系。2006年8月至2009年8月，葛某在本市冠达商城经营棉纱生意，在此期间葛某因做棉纱生意需要，曾向瞿某借过钱。2009年8月底，葛某将棉纱店关闭，后专门在外放高利贷。2010年11月至2011年6月期间，葛某虚构与沈某2合伙经营玻璃丝厂为由骗取瞿某的信任，以经营玻璃丝厂或做棉纱生意需要资金为由，在南通市崇川区观音山镇学堂桥村16组103号（瞿某家）分八次骗取瞿某的钱财，合计62.5万元。所骗钱财主要用于个人消费、放高利贷。具体分述如下：
1.2010年11月2日，葛某以经营玻璃丝厂需要流动资金为由，骗取瞿某人民币20万元，后被告人葛某支付利息人民币3万元，实际骗取人民币17万元。
2.2010年11月18日，葛某以经营玻璃丝厂需要流动资金为由，骗取瞿某人民币10万，
3.2010年12月20日，葛某以进棉纱需要资金为由，骗取瞿某人民币10万元，后被告人葛某支付利息人民币7500元，实际骗取人民币9.25万元。
4.2011年2月1日，葛某以进棉纱需要钱为由，骗取瞿某人民币5万元。
5.2011年3月1日，葛某以进棉纱需要资金为由，骗取瞿某人民币6万元。
6.2011年4月25日，葛某以经营玻璃丝厂需要生产资金为由，骗取瞿某人民币3万元。
7.2011年5月24日，葛某以做棉纱生意缺钱为由，骗取瞿某人民币8万元。
8.2011年6月29日，葛某以需要周转资金为由，骗取瞿某人民币5万元，后被告人葛某支付利息7500元，实际骗取人民币4.25万元。
2012年1月4日，公安机关对被告人葛某刑事拘留并上网追逃，2012年1月12日，公安机关在天津将被告人葛某抓获。案发后，公安机关追缴赃款人民币24000元及部分黄金首饰和手表，被告人葛某将首饰和手表退赔被害人。
上述事实有下列证据证明：
1.发破案经过、抓获经过，证明2011年12月，被害人瞿某至南通市公安局崇川分局报案，称其被葛某骗取人民币二百万元，2012年1月12日，公安机关在天津抓获被告人葛某。
2.未到庭证人陆某的证言，证明被告人葛某向其借款一百多万元未归还，葛某2009年以后以放高利贷为生及葛某多次赌博输掉几十万元等事实。
3.未到庭证人周某的证言，证明被告人葛某向其借款30万元未归还的事实。
4.未到庭证人秦某的证言，证明被告人葛某向其借款30万元未归还的事实。
5.未到庭证人瞿某2的证言及辨认笔录，证明2011年3月25日，被告人葛某带其和其父亲瞿某至张芝山镇的恒旺玻璃制品有限公司，有一个女的陪同他们参观该厂，葛某称该厂系她经营，那个女的是帮助管理的，那个女的也说是这么一回事。其于2012年1月8日辨认出沈某2即陪同他们参观玻璃丝厂的女子。
6.未到庭证人沈某1的证言，证明恒旺玻璃制品有限公司是其和其妻沈某2经营的，与葛某无关系，其听说2011年3月葛某打电话和沈某2说好带人到她厂里，说厂是葛某的，帮她撑撑场面，后葛某带了两个人到厂里来过。
7.未到庭证人沈某2的证言及辨认笔录，证明2011年3月，被告人葛某带了两个人到玻璃制品厂来看过。其于2012年1月30日辨认出瞿某和瞿某2就是葛某带到厂里来的人。
8.未到庭证人朱某的证言，证明被告人葛某在外面借了一大笔钱，2011年11月下旬其和葛某一起去天津躲债的。
9.未到庭证人唐某的证言，证明2006年被告人葛某在冠达商城租门面经营棉纱，2009年8月7日到期。
10.未到庭证人邱某的证言，证明其未向被告人葛某借过钱。
11.被害人瞿某的陈述，其陈述2010年11月至2011年11月期间，被告人葛某共24次向其借款人民币190万元。其中，被告人葛某于2010年11月2日、2010年11月18日、2010年12月20日、2011年2月1日、2011年3月1日、2011年4月25日、2011年5月24日、2011年6月29日以经营玻璃丝厂、进棉纱需要钱等理由骗取其人民币67万元，后被告人葛某支付利息人民币4.5万元。
12.被告人葛某的供述，其在侦查机关多次供述2010年11月至2011年6月期间，其虚构经营玻璃丝厂或做棉纱生意需要资金的事实，于2010年11月2日、2010年11月18日、2010年12月20日、2011年2月1日、2011年3月1日、2011年4月25日、2011年5月24日、2011年6月29日骗取被害人瞿某人民币67万元，被其用于放高利贷、个人消费等，其支付利息3.75万元。
13.被告人葛某出具的借条8份，证明2010年11月至2011年6月期间，被告人葛某向被害人借款共计人民币67万元。
14.转让协议、租赁协议，证明2007年6月至2009年8月，被告人葛某在冠达纺织商城租赁铺面经营。
15.南通市恒旺玻璃制品有限公司企业法人营业执照，证明该公司法定代表人沈某2。
16.南通市公安局出具的扣押、发还物品清单，证明公安机关案发后扣押了被告人葛某人民币24000元、黄金项链3根、黄金手链2根、黄金挂坠1件、白金戒指2枚、黄金戒指1枚、梅花牌手表1只，其中人民币24000元已发还被害人。
17.被告人葛某、瞿某书写的便条，证明被告人葛某以所扣押的首饰、手表等物品作价10万元退赔给被害人瞿某，被害人瞿某已收到首饰及手表。
18.被告人葛某的户籍证明，证明被告人葛某已达到刑事责任年龄。

（四）判案理由
南通市崇川区人民法院经审理认为：
被告人葛某以非法占有为目的，虚构以与沈某2合伙经营玻璃丝厂，其需要资金经营玻璃丝厂或做棉纱生意的事实，骗取被害人瞿某人民币62.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人葛某犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控的第五、七、九、十、十二、十三、十四、十六、十七、十八起犯罪事实证据不足，指控的事实不能成立。被告人葛某案发后能部分退赔被害人，可以酌情从轻处罚。
对公诉机关指控的第五、七、九、十、十二、十三、十四、十六、十七、十八起犯罪事实，经查，上述事实虽有被害人陈述及借条证明，足以证明被害人瞿某与被告人葛某之间存在民间借贷关系，但被害人瞿某在借条载明时间交付钱款的事实不清，因而指控被告人葛某构成诈骗罪的证据尚未达到确实、充分之程度。被告人葛某在侦查机关多次供述均未交代上述诈骗事实，其供述2006年至2009年夏期间向被害人瞿某借款70余万元未归还，此后分批结清利息后重新出具借条，而民间借贷中也确实存在此种做法，因而借条载明的借款时间是否即实际借款时间存在疑问；被害人瞿某不能合理说明借款资金来源，被害人瞿某在侦查机关及本院调查借款资金来源时，其陈述前后矛盾，无法自圆其说，其在借条载明的时间交付钱款的事实又无其他证据证明；被害人瞿某关于2006年至2008年底被告人葛某借款25万元且均已还清的说法无法解释其利息组成，其陈述葛某支付利息"不到三十万元"、"二十八万元左右"，但其陈述的持有22张借条所收取利息11万余元，此前借款25万元支付利息3万元。综上，被告人葛某在侦查机关提出的部分借条系重新出具的辩解具有一定合理性，被害人瞿某关于资金来源的陈述和2010年前借款事实的陈述存在一定矛盾，不能排除该合理怀疑，不能认定被害人在借条载明时间交付钱款的事实，鉴于而上述事实中被告人葛某的借款行为可能发生于2006年至2009年夏期间，而被告人葛某在此期间的借款行为尚不能按诈骗罪论处，故公诉机关指控的上述事实不能成立。
对被告人葛某提出的辩解，经查，被告人葛某在侦查机关多次供述，其于2010年11月至2011年6月期间，以经营玻璃丝厂或做棉纱生意需要资金为由，在南通市崇川区观音山镇学堂桥村16组103号（瞿某家）分八次骗取瞿某的钱财，其所供述的诈骗时间、地点、事由、数额等细节与被害人瞿某的陈述、书证借条等证据相互印证，其庭审中翻供称2010下半年后其未实际向瞿某借款，无合理解释，本院不予采纳。
对辩护人提出的第一点辩护意见，经查，被告人葛某对涉案八起诈骗事实在侦查机关有多次供述，其供述的借款时间与被害人瞿某的陈述、借条均能印证，足以证实借条载明时间与借款时间一致，本院不予采纳。
对辩护人提出的第二点辩护意见，经查，被告人葛某虚构与他人合伙经营玻璃丝厂的事实，以虚假理由骗取被害人瞿某钱款，其在无力偿还巨额债务后逃逸，该点辩护意见与本院查明的事实不符，且对被告人葛某在经营高利贷过程中，隐瞒真实财务情况，使用"拆东墙补西墙"的方法向他人借款，在无力偿还后逃逸的行为，无论其是否虚构借款事由，均应按诈骗罪论处，本院不予采纳。
对辩护人提出的第三点辩护意见，经查，邱某否认曾向被告人葛某借款，且即使存在该事实，判断其是否具有非法占有的故意，仍应综合其借款时有无还款能力、有无使用欺诈手段、借款资金用途等方面予以认定，本案中，被告人葛某明知其无力偿还债务的情况下，仍虚构经营玻璃丝厂等事实向被害人瞿某借款，并将部分借款用于赌博等，其具有非法占有的故意，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对辩护人提出的第四点辩护意见，经查，被告人葛某虚构其与他人合伙经营玻璃丝厂的事实，于2010年10月后八次骗取被害人瞿某钱款，上述事实有被告人供述、被害人瞿某的陈述、证人沈某2、沈某1的证言及书证借条证实，本院不予采纳。
对辩护人提出的第五点辩护意见，经查，被告人葛某的行为完全符合诈骗罪的构成要件，具有刑事违法性、社会危害性和应受刑罚处罚性，不属民法调整之范畴，本院不予采纳。

（五）定案结论
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人葛某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月12日起至2023年1月11日止），并处罚金人民币三十万元（此款由被告人葛某于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
二、继续追缴被告人葛某的诈骗所得，发还被害人。

（六）解说
本案是一起典型的民间借贷转化诈骗犯罪（简称"借贷"诈骗）的案件，在审理过程中产生较大争议。第一种意见认为，被告人葛某的诈骗犯罪事实已经有被害人陈述和借条证实，证据已达到确实、充分之程度，因而应全案认定构成诈骗罪；第二种意见认为，本案虽有被害人陈述及借条，但被告人葛某庭审中否认相应事实，控方无交付钱款的其他证据印证，因而指控其构成犯罪的证据不足；第三种意见认为，被告人葛某的部分诈骗犯罪事实既有被害人陈述及借条证实，也有被告人葛某在侦查机关的供述证实，对该部分犯罪事实即指控的8节事实应按诈骗罪处理。准确把握"借贷"诈骗行为的构罪标准，应厘清民间借贷与诈骗的区别及"借贷"诈骗的证明标准两个问题。
一、非法占有目的及其产生时间的界定
民间借贷是指借款人与出借人通过书面或者口头约定的方式达成借贷协议，由借款人向出借人借款，因借款人到期不能归还借款而产生的一种民事纠纷。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取公私财物，数额较大的行为。二者的共同之处在于：均有以出具借条或签订借款合同承诺还本付息为形式、合法的民间借贷也存在虚构事实或隐瞒真相的情况、存在造成无法偿付本息的后果等。二者的根本区别在于是否具有非法占有之目的。而"借贷"诈骗中，非法占有目的判断之难点在于，行为人不是单纯的合法借贷意思或单纯的诈骗故意，而是相互交织，往往存在从合法目的向非法目的转变的过程。因而在判断非法占有目的的产生及产生的时间节点时，应从行为人的借款用途、还款能力、还款意愿及行为方式等方面综合判断。诈骗犯罪中，行为人借款一般并非用于正常的生产、经营，而是用于个人挥霍、偿还债务、高风险经营活动甚至是赌博、吸毒等非法活动；行为人借款时往往承诺高额利息，虚构从事正常经营活动，具有较强经济实力的事实，骗取被害人信任；行为人借款时一般不具有通过正常生产、经营盈利还债的能力，其正常收入甚至不足以偿还其承诺的高额利息，仅能通过"拆东墙补西墙"的手段来还债；行为人无法偿还本息后，往往采取携款逃匿的方式逃避被害人追债。
本案中，被告人葛某自2006年开始向被害人瞿某借款，其借款应分为两个阶段。第一个阶段为2006年至2009年夏天期间，其借款目的系用于棉纱店正常经营，具有经营盈利的还款能力，未采取虚构事实或隐瞒真相的欺诈手段，也能部分偿付借款本息，其不具有非法占有的目的。第二个阶段为2010年11月之后，其借款系用于挥霍、赌博及放高利贷，已不经营棉纱店，不具备通过正常生产、经营盈利偿债的能力，同时不但隐瞒其店面关闭的事实，还虚构经营玻璃厂的事实，承诺高额利息骗取借款，事后又携款逃跑，其行为具有非法占有之目的。综上，被告人葛某的借款行为不宜均认定为合法借贷或诈骗，其2006年至2009年夏期间的借款行为属合法借贷，即使未能偿付债务，也不宜认定为犯罪，而应按民事纠纷处理；而2010年11月之后其向被害人借款时，已具有非法占有目的，其行为应认定为诈骗罪。
二、"借贷"诈骗案件的证明标准
刑事诉讼法第一百六十二条第一款确立了我国刑事案件的证明标准，即"案件事实清楚，证据确实、充分"。证据确实、充分，应当符合以下几点要求：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。因刑民交叉的特点，"借贷"诈骗案件其证明标准应考量非法占有目的和具体诈骗事实两个方面的证据。本案中被告人葛某是否具有非法占有目的的证据不仅有书证借条、被害人陈述证实，还有多名证人的陈述及被告人供述证实，并无太大争议，因而应着重讨论具体事实的证明标准问题，即仅有被害人陈述和借据，能否认定诈骗事实证据确实、充分。
司法实践中，民间借贷案件的原告基于借贷关系主张返还借款的，应对借款合意和款项交付等要件事实承担举证责任。原告仅提供借据而被告提出反驳证据足以对借贷关系真实性产生合理怀疑的，原告不能证明款项交付事实的，应当驳回其诉讼请求。民事诉讼证明标准要求高度盖然性，刑事诉讼涉及剥夺人身自由甚至生命，其证明标准高于民事诉讼，"借贷"诈骗的证明标准也当然高于民间借贷的证明标准。既然民事诉讼中不能仅凭借据认定款项交付事实，刑事诉讼中也不能仅以被害人陈述和借据认定诈骗事实，而应通过有无转账凭证、取款凭证、通话记录或证人证言等证据来判断款项交付的事实。鉴于民间借贷中现金交付的情况客观存在且不鲜见，此种情形下并无第三方在场，借款人供述是唯一可以印证款项交付事实的证据，因而不能苛求第三方证据而忽视被告人供述之重要性，对于被告人供述与被害人陈述、借据印证，应当认定证据确实、充分。
就本案而言，公诉机关指控事实中，均有被害人陈述和借据证实，均无转账凭证、取款凭证或证人证言等证据，其中8节事实，被告人葛某在侦查机关多次供述和被害人陈述均能证实系现金交付，且被告人多次供述中的诈骗时间、地点、事由、数额等细节与被害人瞿某的陈述、书证借条相互印证，被告人葛某庭审中提出2010下半年后其未实际向瞿某借款的辩解，但未能对其翻供行为作合理解释，也未主张侦查机关有刑讯逼供、诱供等非法取证行为，其在侦查机关供述不能依法排除，同时根据证人沈某2等人证言，其2011年3月时，冒称经营玻璃制品厂并带瞿某等人前去参观，其辩解也不能解释该欺诈行为，因此公诉机关指控的该8节事实证据确实、充分。公诉机关指控的其他10节事实，主要争议不在于是否借款，而在于借款时间是否发生在非法占有目的产生即2010年之后，被害人陈述和借据对此虽具有一定的证明力，但尚不足以排除被告人所辩解的发生于2010年之年的合理怀疑，理由是：其一，被害人在借条载明的时间交付钱款的事实仅有被害人陈述和借据证明，缺乏转账凭证、取款凭证或证人证言等有力证据支持；其二，被告人葛某在侦查机关及庭审中均供称2006年至2009年夏期间向被害人瞿某借款70余万元未归还，此后分批结清利息后重新出具借条，民间借贷中确实存在出借人因诉讼时效因素要求借款人重新出具借据的做法，其辩解具有一定合理性；其三、被害人瞿某陈述上述借款均系现金交付，但关于资金来源的说法前后存在矛盾，无法自圆其说；其四、被害人关于2009年夏前借款均已还清的陈述与其所获利息总额30万元左右的说法亦存在矛盾，其陈述2009年夏天之前葛某借款25万元还息3万元，其现持有的借条载明还息11万元，其中相差十几万元，该陈述无法解释利息组成。鉴于上述事实中被告人葛某的借款行为可能发生于2006年至2009年夏期间，而被告人葛某在此期间的借款行为尚不能按诈骗罪论处，因而公诉机关指控的该10节事实未达到证据确实。充分之程度。
综上所述，公诉机关指控的部分事实尚未达到构罪标准，法院采纳第二种意见作出判决是正确的。
（王风华　李军）