（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2012）崇少刑初字第0022号判决书。
二审裁定书：江苏省南通市中级人民法院（2012）通中少刑终字第0007号。

2、案由
强奸

3、诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院，代理检察员申莲风。
被告人刘某，男。刘某因本案于2012年4月5日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
辩护人季刚，北京大成(南通)律师事务所律师。
被告人黄某，化名：方某，男，1982年2月1日生，汉族，大专文化。黄某因本案于2012年4月5日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
辩护人朱敏剑，江苏信阳光律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关及审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：纪华；审判员邹亚；人民陪审员：戴汉武。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许利飞；审判员顾尧、顾峰峰。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年8月15日。
二审审结时间：2012年10月22日。

（二）一审诉辩主张

南通市崇川区人民检察院指控称：2012年3月19日晚，被告人刘某、黄某在黄某驾驶的苏FXXXX2汽车内先后轮流奸淫了被害人陆某某。公诉机关认为，被告人刘某、黄某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，已构成强奸罪，且在强奸过程中具有轮奸情节。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。

（三）一审事实和证据
南通市崇川区人民法院经审理查明：2012年3月19日晚，被告人刘某、黄某驾驶苏FXXXX2汽车从海门市到南通市区约见网友被害人陆某某(1994年6月19日生)，后二人带着陆某某及陆某某朋友王某到本市体育广场旁的某餐厅吃饭，晚饭后四人至南通某酒吧喝酒，至20日凌晨0时许，王某一人独自离开，刘某、黄某、陆某某三人离开百度酒吧，由黄某驾驶苏FXXXX2汽车，陆某某坐副驾驶位，刘某坐后排座。在汽车行驶的过程中，刘某将陆某某从副驾驶座位上拉到汽车后座上欲与陆某某发生性关系，遭陆某某拒绝后，刘某殴打陆某某头部及面部。在汽车停靠市区青年路附近路边时，陆某某趁机开车门逃跑，被刘某从外面拉进车内，又用言语、殴打等手段进行威胁，黄某见势将车门关上并用手摁住陆某某的上半身，刘某扒光陆某某的内、外裤子，并脱下自己的裤子与陆某某发生性关系，后因生理原因强奸未能得逞。被告人黄某见状，遂从驾驶座爬到汽车后座强行与陆某某发生了性关系，刘某则移坐到副驾驶座位。事后陆某某报警，2012年4月3日被告人刘某被抓获，次日被告人黄某被抓获。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、南通市公安局崇川分局出具的发破案经过，证实2012年3月20日凌晨，被害人陆某某报警称被网友方某及其朋友在方某的汽车内强奸了，拍照固定被害人脸部及颈部的伤痕，以及经该局立案侦查后，将刘某、黄某抓获归案。经审查，两被告人对采用暴力、言语威胁等手段强行与被害人发生性行为的犯罪事实供认不讳。
2、未到庭被害人陆某某的陈述及辨认笔录，证实其通过同事东某某认识了自称方某的人，2012年3月19日晚，经方某邀约，其与女友一起随方某与他的朋友出去玩。后同去的女友先行离开。3月20日凌晨在方某驾驶的车内，其被方某及他的朋友强奸。在回住处的路上，其打电话给女友的。回到住处后报警的。
经被害人陆某某辨认，侦查人员出示的男性辨认照片（一）中8号男子（刘某）是其材料中提到的采用暴力手段对其殴打并与其发生性关系的男子；男性辨认照片（二）中的5号男子（黄某）是其材料中提到的在苏FXXXX2后座上强行与其发生性关系的方某。
3、上诉人刘某的供述，证实2012年3月19日晚，其与黄某和黄的另一朋友约被害人及被害人的女友出去玩。在吃饭娱乐后，3月20日凌晨，其与黄某及被害人一同驾车离开百度酒吧。上车后，其欲与被害人发生性关系，被害人不同意，其遂强行将被害人从前排副驾驶位置拖至车后座，并对被害人实施了殴打、语言威胁等行为，因黄某要其不要在那里搞，其停手。在黄某继续开车并在一个阴暗处停下后，其继续打被害人，被害人反抗并开车门欲逃离，被其抓回。车门关上后，其在车内继续对被害人实施殴打、言语威胁等行为，黄某帮助按住被害人上身，后因自己生理原因强奸未能得逞。黄某说你不行让我来，并移到后座与被害人发生性关系的，自己则移到前排副驾驶室位置。黄某与被害人发生性关系时，被害人一直在哭。
4、上诉人黄某的供述，证实对网友自称为"方某"。2012年3月19日晚其与刘某及另一朋友约被害人及被害人的女友出去玩。其供述证实，在其驾驶的苏FXXXX2车上，刘某要与被害人发生性关系，因被害人不同意，刘某将被害人从汽车副驾驶拉到汽车后排并对被害人实施殴打等行为。其让刘某不要打，并继续开车，开到一个偏僻的路段将车停下来的。停车后刘某继续对被害人实施殴打与言语威胁，其间被害人乘机下车逃跑，被刘某拉回车内，是其关上车门的，并对被害人说过不要再反抗了，刘某会再打你的，并用双手摁住被害人肩膀。刘某因为生理原因未得逞，之后自己到后排座与被害人发生了性关系，未射精。其与被害人发生性关系时，被害人在哭。
5、未到庭证人王某的证言，证实2012年3月19日晚，被害人叫其一起出去玩。其与被害人随三个男的一起出去的。吃饭娱乐后，其先离开回到宾馆。后其接到被害人的电话称她被那两个男的强奸了。被害人回到宾馆后报了警。
6、未到庭证人东某某证言，证实一个叫方某的人是其网友，被害人陆某某与方某是通其QQ空间网上认识的。
7、被害人陆某某的人身检查笔录及门诊病历资料、身体检查照片，证实被害人在被强奸后的身体状况。被害人双眼红肿，后颈部有四条明显红色血印，在对被害人进行妇检后，提取了阴道内擦拭物。
8、南通市公安局物证鉴定所通公物鉴（法物）字（2012）X号生物物证/遗传关系鉴定书，证实被害人体内检出的人精液成分与本案两上诉人基因型不同，与陈某基因型相同。
9、未到庭证人陈某证言，证实其与被害人陆某某认识，是朋友关系。在3月中下旬的一天晚上与陆某某发生过性关系的，没戴避孕套并射精。被害人陆某某陈述，今年3月20日前两、三天其与一个叫陈某的浙江人发生过一次性关系，没戴避孕套并射精了。
10、被害人户籍信息资料，证实被害人系1994年6月19日出生，案发当时未满18周岁。
11、刘某、黄某人口信息资料，证实两人身份情况。

（四）一审判案理由
南通市崇川区人民法院经审理认为：本案的争议焦点有二，一是黄某是否强行与被害人发生性关系，该行为是否构成强奸犯罪？二是二被告人的行为是否属轮奸？
关于争议焦点一：经查，1、时间：黄某与被害人发生性关系的时间系刘某与被害人发生性关系未得逞后随即发生，时间上与被害人刚由二被告人使用暴力被迫屈从刘某的奸淫相连续；2、地点：黄某与被害人发生性关系的地点与被害人被刘某奸淫的地点同一，即车辆后排座位；3、人物:黄某与被害人发生性关系时，刚对被害人实施过奸淫行为的刘某就坐在车内副驾驶座位；4、行为：被害人在人身遭受侵犯后进行了反抗并找机会逃跑，但二被告人互相合作，以威胁、殴打等行为最终迫使被害人屈服，致使被害人不敢反抗，在黄某与其发生性关系时只能哭泣。综上，黄某与被害人发生性关系的时间、地点、人员、行为，结合被害人的陈述、证人陈述及被害人及时报案事实，能够证明黄某强行与被害人发生性关系的事实。
关于争议焦点二。二被告人在较短时间内在同一地点先后对同一名被害人实施强奸，整个犯罪过程没有中断，二被告人彼此知道对方有奸淫同一名被害人的意图，具有共同犯罪的故意并且均对被害人实施了奸淫行为，已构成强奸罪，且系共同犯罪，是轮奸，而非简单的强奸共同犯罪。轮奸是法律规定的强奸罪的加重处罚情节之一，而非独立的一罪，并不存在犯罪形态中的既遂与未遂问题，只有构成与否。二被告人否认轮奸，二被告人的辩护人认为二被告人没有轮奸的共同故意，且轮奸以既遂为构成要件的辩护意见，缺乏事实和法律依据均不予采纳。
二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。应按其参与的全部犯罪处罚。黄某的辩护人提出黄某在共同犯罪中起次要作用，为从犯，应减轻处罚的辩护意见不予采纳。刘某的辩护人提出刘某系初犯、偶犯，因酒后自控力下降犯罪，建议从轻处罚，该意见缺乏法律依据不予采信。二被告人的辩护人均提出刘某系强奸未遂，要求根据强奸未遂的情节对二被告人判处刑罚。因本案系共同犯罪，共同犯罪中黄某强奸既遂，则全案既遂，该辩护意见亦不予采纳。黄某以网友身份邀约被害人吃饭娱乐，被害人赴约并无不当，辩护人据此认为被害人行为不检点，对案件的发生有一定过错缺乏事实依据，该辩护意见不予采信。二被告人归案后及庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚，二被告人的辩护人提出的该辩护意见予以采纳。

（五）一审定案结论
南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：
黄某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年六个月。
刘某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年三个月。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人刘某及其辩护人提出：1、刘某的行为构成强奸罪，但系未遂；2、两上诉人无共同先后强奸被害人的犯罪故意，本案不存在轮奸情节；3、一审认为本案共同犯罪中"一人既遂，全案既遂"系适用法律不当，刘某不应对黄某的强奸行为承担刑事责任。其辩护人还提出，被害人生活作风不检点，深夜搭乘两男子的车，对案发负有一定责任。一审量刑明显不当，请求二审在查清事实的基础上改判。
上诉人黄某及其辩护人提出：1、黄某与被害人发生性关系时，被害人系自愿的，一审认定黄某强行与被害人发生性行为无事实依据，该行为不构成强奸罪；2、在刘某强行与被害人发生性关系过逞中，黄某仅实施了帮助行为，属从犯，且因刘某未能得逞，属犯罪未遂；3、本案中两上诉人主观上不存在轮流奸淫的故意，客观上未实施轮流奸淫的行为，不存在轮奸的情节。一审认定事实、适用法律有错误，量刑过重，请求改判。
检察员认为：本案系共同犯罪，刘某、黄某违背被害人陆某某意志先后与被害人发生性关系，属轮奸，全案属犯罪既遂。被害人陆某某在本案中无过错。。

2、二审事实和证据
经二审审理查明的事实与一审相同，并有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，且相互印证，具有证明效力，均予以确认。

3、二审判案理由
南通市中级人民法院经审理后认为，刘某、黄某共同故意采用暴力、语言威胁等行为，违背妇女意志，强行与被害人陆某某发生性关系，构成强奸罪，且属共同犯罪。两上诉人在由黄某驾驶的汽车内，先后轮流对被害人实施强行奸淫行为，系轮奸。刘某、黄某在共同犯罪中相互配合，轮流强行奸淫被害人，均起主要作用，均为主犯。两上诉人通过暴力、语言威胁方式，强行与被害人发生性关系的行为已实行终了，本案共同犯罪已达既遂。刘某、黄某在归案后及原审庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。
两上诉人及辩护人认为黄某与被害人发生性关系的行为不构成强奸犯罪，其仅起帮助作用，系从犯亦不存在轮奸情节的上诉理由及辩护意见，刘某对黄某强奸行为不构成共犯，以及两上诉人及辩护人关于本案共同犯罪不成立既遂，刘某、黄某仅承担强奸（未遂）刑事责任的意见，以及被害人有过错的辩护意见均不予采信。

4、二审定案结论
原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
对刘某、黄某共同强奸陆某某的行为构成强奸罪没有异议，但在一人既遂一人未遂的情况下，能否认定具有轮奸情节，即能否成立结果加重犯的问题存在三种不同意见。
第一种意见认为，刘某、黄某的行为不能认定具有轮奸情节，只能认定刘某、黄某二人属于强奸罪一般情形的共犯，不能成立"二人以上轮奸"之强奸罪的结果加重犯。
第二种意见认为，刘某、黄某的行为符合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应认定黄某的行为属于强奸既遂，刘某的行为属于强奸未遂。
第三种意见认为，本案中刘某、黄某的行为符合轮奸的构成要件，属于"二人以上轮奸"的情形。
笔者同意第三种意见。
本案能否成立"二人以上轮奸"之强奸罪的结果加重犯，关键在于轮奸是否一定要以强奸既遂为标准。笔者认为，从罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则来看，"二人以上轮奸的"应以既遂为标准。本案是共同犯罪，根据共同犯罪"一人既遂，全体既遂"的原则，刘某的行为也应认定为强奸既遂。刘某、黄某二人共同强奸行为符合轮奸的构成要件，成立强奸罪的结果加重犯。
理由是：
首先，我国《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项将"二人以上轮奸的"，作为情节严重的情形之一，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这说明，轮奸妇女和幼女属加重(结果加重)处罚的情节，而不是一个独立的罪名。轮奸除了其社会危害性比单独实施的强奸犯罪要大以外，其本身并不具有强奸罪构成要件以外的"特殊的构成要件"，只要各行为人将奸淫的意图表现在自己的行动上，即行为人已经着手实施了奸淫行为就可以认定具有轮奸情节。
其次，轮奸是非常典型的共同正犯的情形。就共同正犯而言，由于各个正犯的行为互相补充、利用，结合为一个统一的整体；在危害结果发生的情况下，各个正犯的行为与危害结果之间都存在因果关系。因此，每个正犯都要对共同犯罪行为这一整体负责。即不仅要对自己的行为负责，还要对其他正犯的行为负责，而不能将某一正犯的行为与其他正犯的行为割裂开来，孤立地加以评价。
再次，轮奸是被害人在同一时段或较短时间内遭受二人以上轮流奸淫。本案中刘某、黄某出于强奸同一名妇女的故意，且相互配合，在同一地点并在较短时间内，先后对被害人实施了奸淫行为，强奸行为已经客观发生且整个犯罪过程具有连续性，两行为人均已构成强奸罪，且为共同犯罪。共同犯罪中，"一人既遂，全体既遂"。任何一个共犯的既遂状态的出现，都是全体共犯者的行为共同协力作用的结果，因而，即使对于未得逞的正犯而言，也不能免除对这种状态承担责任。
最后，虽然刘某因意志以外的原因强奸未得逞，属强奸犯罪未遂，但是由于轮奸不是单一罪名，仅属结果加重的情节，因而不存在既遂未遂犯罪状态的判断问题，轮奸情节的认定只需两行为人出于强奸的故意并在短时间内奸淫了同一名被害人的客观事实即可。在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对单个人的行为。因此，刘某也应承担强奸既遂的刑事责任。
（纪华）