（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2012）崇刑二初字第293号。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2012）通中刑二终字第0100号。

2.案由：金融凭证诈骗案。

3.诉讼双方
一审公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院，检察员：张化辉。
二审检察机关：江苏省南通市人民检察院，代理检察员：周扬、杨薇薇。
被告人：肖某（上诉人），男，1973年2月15日生，汉族，无业。因涉嫌犯金融凭证诈骗罪，于2012年5月11日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。
二审辩护人：万翔，江苏通南律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯卫国；审判员：周怀洲；人民陪审员：戴汉武。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹翠萍；审判员：陈广宇；代理审判员：黄静波。

6.审结时间
一审审结时间：2012年9月27日。
二审审结时间：2012年12月6日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）江苏省南通市崇川区人民检察院指控称
2012年3月26日下午，被告人肖某至江苏省太仓市，持伪造的太仓市某电子有限公司的农行太仓港区分行银行进账单到太仓市昆山某商业有限公司太仓分公司大润发超市骗购了价值人民币26000元的超市购物卡、到太仓某百货有限公司骗购了价值人民币3万元的购物卡。
2012年3月29日下午，被告人肖某持伪造的南通市某电子有限公司的农行开发区支行的银行进账单到某超市城山路店财务部骗购了面额1000元的购物卡25张、500元面额的购物卡4张，总价值人民币27000元，因第二天被被害单位发现而未得逞、到南通某商贸有限公司团购部骗购了面额1000元的购物卡33张，总价值人民币33000元。
案发后部分赃款已被追回并发还被害单位。
公诉机关认为被告人肖某以非法占有为目的，持伪造的银行结算凭证，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。被告人肖某系累犯，应从重处罚；其如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。请求依法判处。
（2）被告人肖某的答辩意见
被告人肖某辨称其所实施的诈骗行为有一笔系未遂。

2.一审事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经公开开庭审理查明：
（1）2012年3月26日下午，被告人肖某至江苏省太仓市，持伪造的太仓市某电子有限公司的农行太仓港区分行银行进账单到太仓市昆山某商业有限公司太仓分公司大润发超市骗购了价值人民币26000元的超市购物卡。
（2）2012年3月26日下午，被告人肖某持伪造的太仓市某电子有限公司的农行太仓港区分行银行进账单到太仓某百货有限公司骗购了价值人民币3万元的购物卡。
（3）2012年3月29日下午，被告人肖某持伪造的南通市某电子有限公司的农行开发区支行的银行进账单到某超市城山路店财务部骗购了面额1000元的购物卡25张、500元面额的购物卡4张，总价值人民币27000元，因第二天被被害单位发现而未得逞。
（4）2012年3月29日下午，被告人肖某持伪造的南通市某电子有限公司的农行开发区支行的银行进账单到南通某商贸有限公司团购部骗购了面额1000元的购物卡33张，总价值人民币33000元。
案发后，被告人肖某已退出赃款人民币43500元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人孙某、刘某、张某等的证言及辨认笔录。
（2）被告人肖某在侦查阶段及一、二审庭审中的供述。
（3）书证伪造的银行进帐单、团购订购单、贵宾礼卡销售单。
（4）涉案赃物的照片。
（5）南通市工商局出具的证明、某超市（南通）有限公司出具的情况说明。
（6）公安机关出具的调取证据通知书及清单、扣押、发还物品文件清单、发破案经过、抓获经过。
（7）刑事判决书、释放证明书、户籍证明。

3.一审判案理由
江苏省南通市崇川区人民法院认为：被告人肖某以非法占有为目的，持伪造的银行结算凭证，骗取公私财物共计价值人民币116000元，数额特别巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。公诉机关指控被告人肖某犯金融凭证诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的第三起犯罪，因被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以从轻处罚。被告人肖某关于其中一起犯罪事实系未遂的辩解意见成立，予以采纳。被告人肖某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人肖某归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人肖某归案后主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。

4.一审定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第二款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人肖某犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（2）继续追缴被告人肖某的犯罪所得，发还被害人

（三）二审诉辩主张

江苏省南通市崇川区人民法院一审判决后，被告人肖某不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院。

上诉人肖某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：（1）银行进账单不属于金融凭证，其行为应构成诈骗罪，原判决定性错误；（2）未遂部分的犯罪数额不应与既遂部分的犯罪数额累计，原判决认定其犯罪数额特别巨大，并在十年以上有期徒刑幅度内量刑错误；（3）上诉人归案后如实供述罪行，主动退出部分赃款，且家庭困难，请求法庭考虑上述因素从轻处罚。
江苏省南通市人民检察院的检察意见：（1）原判决认定的事实清楚，证据确实充分；（2）原判决定性准确；（3）原判决对上诉人肖某犯罪既遂部分和未遂的数额相加后确认量刑档次，属适用法律错误，从而导致量刑不当。上诉人肖某犯罪数额巨大，建议对其在有期徒刑7至9年幅度内量刑。

（四）二审事实和证据
二审法院江苏省南通市中级人民法院经公开开庭审理查明的事实和证据与一审相同。

（五）二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为：上诉人肖某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中犯罪既遂部分达89000元，属数额巨大；犯罪未遂部分达27000元。其行为已构成诈骗罪。上诉人肖某曾因犯诈骗罪、票据诈骗罪被判处有期徒刑，在票据诈骗罪刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人肖某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人肖某部分犯罪因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。对其犯罪未遂部分虽未作为确定其量刑幅度的因素，但应作为酌情从重处罚的情节予以考量。
本案的争议焦点之一是上诉人肖某及其辩护人认为上诉人肖某利用银行进账单实施诈骗的行为应构成诈骗罪，而非金融凭证诈骗罪。经查：本案定性的关键在于上诉人肖某所使用的银行进帐单是否属于金融凭证。金融凭证是指具有资金支付结算功能的银行结算凭证。根据2000年8月中国人民银行办公厅《关于单位定期存款开户证实书性质认定的批复》认为，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据，信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，中国人民银行为上述结算活动统一制定的书面凭证为结算凭证。由此可以判定，刑法意义上的金融凭证应当具有独立的货币给付和资金清算作用。而银行进帐单只是对银行与开户单位或个人之间钱款进出的事实起通知或证明作用，不具有独立的货币给付和资金清算作用，因而不能认定其属刑法意义上的金融凭证。故上诉人肖某利用银行进账单骗取被害单位钱款的行为应构成诈骗罪，而非金融凭证诈骗罪。上诉人肖某及其辩护人认为上诉人的行为应构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见成立。出庭检察人员认为原判决定性准确的检察意见不能成立。
本案的争议焦点之二是上诉人肖某及其辩护人主张上诉人肖某犯罪未遂部分的数额不应与既遂部分的数额累计，从而以此确定量刑幅度。经查：最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。该解释明确规定，对于诈骗犯罪既遂与未遂的数额不能累计后作为判定被告人量刑档次的依据，而应当按照《解释》所规定的原则确定量刑幅度。本案中上诉人肖某犯罪既遂数额89000元，属数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。上诉人肖某的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见、出庭检察人员的该点检察意见均成立。
故原判决认定上诉人肖某实施诈骗行为的事实清楚，证据确实、充分，但定性错误，并导致量刑失当，二审予以改判。

（六）二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：
1.维持南通市崇川区人民法院（2012）崇刑二初字第293号刑事判决第二项，即继续追缴被告人肖某的犯罪所得，发还被害人。
2.撤销南通市崇川区人民法院（2012）崇刑二初字第293号刑事判决第一项，即被告人肖某犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
3.上诉人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元。

（七）解说
本案中，行为人肖某持伪造的银行进帐单骗取他人财物的行为构成诈骗罪还是金融凭证诈骗罪是主要的争议焦点。诈骗罪与金融凭证诈骗罪的共性特征都是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物。两罪的区别主要是在客观方面和侵犯的客体不同。后者是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证骗取财物，数额较大的行为。侵犯的客体是国家对金融票据的管理制度及公私财产的所有权。犯罪对象为银行结算凭证，包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证。两罪的关系是普通法条与特别法条的关系。当一行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则适用法律。因而，本案定性的关键在于界定行为人肖某骗取他人钱财所使用的银行进账单是否具有银行结算凭证的属性？若银行进帐单属于银行结算凭证，则对行为人肖某的行为适用特别法条，以金融凭证诈骗罪定罪；反之，只能对其适用普通法条，以诈骗罪定罪。
通揽我国金融法律和行政法规，对于银行进帐单的概念、属性均没有具体明确的规定。但中国人民银行《支付结算会计核算手续》中对银行进帐单的使用方式有所涉及。银行进帐单系在银行结算活动中与金融票据配合使用的凭证，其内容亦是根据金融票据的内容制作，一般包括收款人、付款人的信息、帐号、日期等。在结算活动中，银行须将进帐单所载内容与票据所载内容核对一致后，才能为客户办理相关的资金结算手续。银行办理资金收付等结算活动的情况主要是通过进帐单向客户反映。银行在进帐单上所盖印章的不同反映其不同的结算情况。如果银行在进帐单上盖转讫章，表明银行已完成了收款方、付款方之间的货币收付业务；如果银行在进帐单上盖业务专用章，则表明银行已经受理了付款方、收款方之间的结算业务。因此，银行进帐单本身并非如金融票据一样是一种权利凭证，持有人并不对其享有任何权利。其仅仅是银行在办理金融票据结算业务时的辅助凭证，在银行与客户之间传递结算活动的相关信息，而不能离开金融票据独立地作为资金结算的依据。
本案原公诉机关、一审法院认定银行进帐单属于银行结算凭证，主要理由是采纳了我国著名刑法学家张明楷教授的观点。他在《诈骗罪与金融诈骗罪研究》一书中明确将银行结算凭证表述为"银行专门用以结算的凭证，是银行、单位和个人用以记载账务的会计凭证，也是办理支付结算的重要依据"。而银行进帐单确系专门用以结算的凭证，亦是办理支付结算的重要依据，同时也是一种会计凭证。故原公诉机关、一审法院均认为银行进账单属于银行结算凭证的范畴，持伪造的银行进账单骗取他人钱物的行为应当构成金融凭证诈骗罪。
上述观点认为只要在银行结算活动中所使用的凭证均应视作银行结算凭证。对银行结算凭证的含义作了较为宽泛的解释。笔者认为该观点并不能反映银行结算凭证在金融结算活动中的本质功能。如果以此作为确认诈骗罪与金融凭证诈骗罪的标准，则会造成二者之间的界限模糊，影响司法实践中对两罪的认定。同时，我国刑法对金融凭证诈骗罪规定了比诈骗罪更为严厉的处罚标准。如果金融凭证诈骗罪的覆盖范围过宽，亦会违背罪刑相适应的刑法基本原则。
关于何为银行结算凭证，中国人民银行办公厅于2000年8月发布的《关于单位定期存款开户证实书性质认定的批复》中称：支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，中国人民银行为上述结算活动统一制定的书面凭证为结算凭证。2003年12月9日，中国人民银行办公厅《关于其他银行结算凭证有关问题的复函》进一步明确：根据《支付结算办法》的有关规定，办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证，均属银行结算凭证。
根据上述规定，笔者认为银行结算凭证必须同时具有以下几个方面的特性：（1）有价性。有价性并非指凭证本身具有价值，而是指凭证所代表的是凭证持有人的财产权利。银行可以根据该凭证所载权利从事相应的资金收付活动。（2）功能性。这一特征应当是前述有价性特征的派生特征。因其代表了持有者的财产权利，故即具有货币给付和资金清算的功能。（3）独立性。即持有人仅凭银行结算凭证就能办理货币收付及资金清算业务，而不必依附于其他凭证，或者不必与其他凭证等配合使用。只要是同时具备上述特征的由中国人民银行统一制定的书面凭证即可视为银行结算凭证。
1997年修订后的刑法将金融凭证诈骗罪作为一个独立的罪名加以规定。与诈骗罪的单一客体不同的是，该罪所侵犯的客体为双重客体，即国家的金融管理秩序和公私财产所有权，突出了对金融管理秩序的保护，对意图在金融领域实施犯罪，从而破坏国家的金融管理秩序的犯罪分子具有专门的规范和约束作用。因而，认定行为人构成诈骗罪还是金融凭证诈骗罪的一个重要标准即在于行为人所实施的犯罪行为是否针对国家的金融管理秩序，且能否实际侵害到国家的金融管理秩序。对银行结算凭证的认定亦应以此为标准。行为人以其所持有的凭证实施的犯罪行为必须能够产生资金在银行与客户之间或客户之间流转的后果，从而破坏国家的金融管理秩序，那么该凭证才可认定为银行结算凭证。因而，将金融凭证诈骗罪的犯罪对象定义为具有"三性"特征的银行结算凭证，更符合该罪的法律构成要件，更能突出刑法设立金融凭证诈骗罪的立法目的。
综上所述，银行进帐单作为银行结算活动中的附随单据，其本身并未记载特定主体之间的特定的权利、义务，亦不具有金融凭证的转账、支付等功能，因而不属于银行结算凭证的范畴。行为人肖某持伪造的银行进帐单骗取他人钱财，并非针对银行结算凭证所实施的侵害国家金融管理秩序及公私财产所有权的犯罪。其采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财的行为构成诈骗罪，对其应以诈骗罪定罪处罚。
（曹翠萍）