（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2010）兴民二初字第420号判决书。

2.案由：行纪合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：南宁市益高商贸有限责任公司（以下简称益高公司）。
法定代表人：陆某，该公司总经理。
委托代理人：韦某，该公司业务代表。
被告：广西港之源商贸有限公司南宁家家旺超市（以下简称家家旺超市）。
法定代表人：黄某。
被告：广西港之源商贸有限公司（以下简称港之源公司）。
法定代表人：罗某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王坚；人民陪审员：周国萍、蒙炳帆。

6.审结时间：2011年1月19日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
家家旺超市于2009年6月22日以“广西家家旺超市有限公司”（甲方、未经工商部门注册登记）的名义与原告签订《采购合同》、《补充协议》各一份，约定：原告向甲方提供乌江榨菜、华A面、华龙面、雪健面等食品，交货实行送货制，新品试销期为三个月，甲方有权对原告滞销品进行清退；原告给予甲方一定折让或返利。合同签订后，原告从2009年6月22日～11月11日送货给家家旺超市，期间仅收到6 000元货款。同年11月23日家家旺超市与原告办理清场手续，清场结束其仍欠原告货款8 567.75元，原告向其追款未果。经查，家家旺超市是港之源公司设立的分公司。原告请求判令被告家家旺超市向原告清偿货款8 567.75元并赔偿占用原告货款的利息损失（从法院立案时起计至被告付清时止）；判令在家家旺超市经营管理的资产不足以清偿债务时，由被告港之源公司清偿；公告费350元由两被告承担。

2.被告辩称
被告家家旺超市经公告传唤未到庭答辩。
被告港之源公司经公告传唤未到庭答辩。

（三）事实和证据
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院经公开审理查明：2009年6月20日，家家旺超市以“广西家家旺超市有限公司”（甲方）的名义与益高公司（乙方）签订一份《采购合同》，约定：由乙方向甲方提供皇子过桥米线、乌江牌榨菜、华A面、雪健面等食品，交货实行送货制；不符合规定的品种、质量、规格的商品，违法经营的商品和存在质量问题的商品，乙方滞销的商品，已超过保质期的商品，乙方须在接到甲方通知后7天内接受退货；新品试销期为三个月，三个月后甲方有权对乙方的滞销品进行调整；商品结算价格以根据合同确定的商品进价扣减根据合同约定给予甲方一定折让（包括促销折扣）或返利后的实际价格为准；甲乙双方可视合作情况提出终止合同，但需办理清场手续；乙方经确认清场，按清场日期在60日内到甲方门店办理货物清退；乙方的最后一次货款，需在甲方最后清场手续办理完毕30天才能支付；合同生效日期为2009年6月20日，终止日期为2009年12月31日。《采购合同》还对其他有关事宜作了约定。
2009年6月20日，家家旺超市以“广西家家旺超市有限公司”（甲方）的名义再与益高公司（乙方）就乙方商品在甲方销售、甲方向乙方提供服务、乙方支付有关费用达成一份《补充协议》。家家旺超市在《采购合同》、《补充协议》上均未加盖自己的印章，该超市代表人黄某亦未在合同及协议上签字。
从2009年6月30日起，益高公司开始按《采购合同》、《补充协议》送货给家家旺超市，至同年11月11日止。家家旺超市全部收货，但仅向益高公司支付了6 000元货款。2009年11月18日家家旺超市在清场后向益高公司出具一份《清场单》，载明截止到11月18日家家旺超市全部收货金额为21 935.1元，全部退货金额为6 627.41元，欠款金额为15 307.69元，已付款6 000元，扣款合计739.94元，应付款8 567.75元。此后，家家旺超市一直拖欠该款未付。
经查，“广西家家旺超市有限公司”未经工商部门注册登记；家家旺超市系港之源公司设立的领有营业执照的分公司；《采购合同》、《补充协议》均系家家旺超市事先拟定的格式合同。在审理过程中，因家家旺超市、港之源公司均下落不明，益高公司负担了在《法治快报》刊登送达诉讼文书公告的公告费350元。
上述事实有下列证据证明：
1.工商电脑咨询单，证明被告的工商登记情况及两被告之间的关系。
2.《采购合同》及《补充协议》，证明家家旺超市以“广西家家旺超市有限公司”的名义与原告签订合同的事实。
3.清场单，证明家家旺超市与原告对账所欠原告的货款数额。
4.发货清单、采购收货单、验收单、采购退货单、商品退货单、补差单，证明原、被告双方清场前的合同履行情况及被告拖欠原告货款的事实。
5.现金交款单，证明因两被告下落不明，法院公告送达原告起诉等材料原告所支出的公告费数额。

（四）判案理由
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理认为：本案是一起行纪合同纠纷，主要涉及对益高公司及家家旺超市之间合同成立与否的认定及所成立合同类型的界定。
1.关于原、被告之间合同成立与否的认定。
根据《中华人民共和国合同法》第十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式；当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定是以“其他形式”订立合同。由此可见，合同形式自由，即便当事人未用语言明确表示订立合同的合意，合同形式的瑕疵亦可因当事人的履行而消除，即当事人可以履行行为的方式来订约。
本案中，因主张与家家旺超市成立合同关系的益高公司未能提供盖有家家旺超市印章或有家家旺超市代表人签字的书面合同，也不主张与家家旺超市曾采取过口头形式订立本案合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，应由益高公司对家家旺超市以“其他形式”作出承诺的事实承担举证责任。从本案益高公司提供的证据及本院调查收集的证据来看，证据环环相扣已形成证据链，足以证明家家旺超市虽未在《采购合同》、《补充协议》上加盖自己的印章，其代表人亦未签字，但在益高公司按《采购合同》、《补充协议》向家家旺超市履行了供货主要义务的情况下，家家旺超市已全部接受了益高公司的履行，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，可以认定，家家旺超市接受益高公司履行的行为系默示的积极行为。该行为明确表达了家家旺超市内心与益高公司订立《采购合同》、《补充协议》的效果意思，体现当事人双方就《采购合同》、《补充协议》的主要条款已达成了合意，《采购合同》、《补充协议》形式上的缺陷亦因此而得到了补救，据此，应当认定益高公司与家家旺超市之间的合同关系成立。
2.关于本案合同类型的界定。
作为合同法规定的十五类有名合同之一的行纪合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条的规定，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方办理购销、寄售和有价证券等业务，并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务者，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬者，为委托人。本案中，家家旺超市根据益高公司的委托，以自己的名义为益高公司寄售商品并收取报酬，双方之间的意思表示真实一致，由此双方的行纪合同关系即告成立。该合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。家家旺超市作为行纪人，在行纪营业中与第三人直接发生法律关系，该关系所生权利和义务最终应归属益高公司承受，毕竟家家旺超市为益高公司所售商品的所有权归益高公司享有。依据委托人与行纪人之间关系准用关于委托的法律规定，家家旺超市负有移转收益的义务，应将行纪营业取得的收益及时移交给益高公司。家家旺超市未能依据《采购合同》关于“最后一次货款在最后清场手续办理完毕30天”的约定向益高公司履行移转行纪收益的义务，已构成违约，依法应承担迟延履行的违约责任。益高公司享有请求家家旺超市交付行纪收益及所生孳息的权利，其自愿请求从法院立案时起计息，系自行处分民事权利，并不违反法律规定。
3.关于原告的诉讼请求。
鉴于家家旺超市系港之源公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，家家旺超市的民事责任可先以其经营管理的公司资产向益高公司支付，不足部分再以港之源公司的财产支付。
益高公司在诉讼中负担的公告费系因家家旺超市、港之源公司均下落不明所致，该损失与家家旺超市的违约行为不仅存在法律上的因果关系，也未超出家家旺超市理应预见的范围。该公告费损失应由家家旺超市、港之源公司承担。
据此，对益高公司提出的全部诉讼请求，除货款超出《清场单》所载应付款数额的部分外，本院均依法予以支持。

（五）定案结论
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第十条、第三十六条、第三十七条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第四百零四条、第四百一十四条、第四百二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，作出如下判决：
1.被告广西港之源商贸有限公司南宁家家旺超市以其经营管理的资产向原告南宁市益高商贸有限责任公司清偿货款8 567.75元。
2.被告广西港之源商贸有限公司南宁家家旺超市以其经营管理的资产赔偿原告南宁市益高商贸有限责任公司的利息损失（利息计算：从2010年8月13日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以8 567.75元为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）。
3.被告广西港之源商贸有限公司南宁家家旺超市以其经营管理的资产与被告广西港之源商贸有限公司向原告南宁市益高商贸有限责任公司赔偿公告费损失350元。
4.在被告广西港之源商贸有限公司南宁家家旺超市以经营管理的公司资产不足以清偿上述第1、2、3项债务时，不足部分由被告广西港之源商贸有限公司向原告南宁市益高商贸有限责任公司清偿。
案件受理费50元，由被告广西港之源商贸有限公司南宁家家旺超市、广西港之源商贸有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（六）解说
本案涉及对原告益高公司与被告家家旺超市之间所成立合同性质的界定。一种观点认为本案为买卖合同纠纷，另一种观点认为本案应为行纪合同纠纷。从本案的判决结果看，法院系按第二种观点进行了判决。笔者予以赞同。
行纪合同和买卖合同虽然都是双务、有偿、诺成和不要式合同，且行纪业务也包括有购销货物，但两者在法律关系及权利义务方面是有区别的。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第四百一十四条规定：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。第四百二十三条规定：本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。第四百零四条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
买卖合同与合同法上其他有名合同（包括行纪合同在内）最重要、最显著的区别在于双方当事人的权利义务，买卖合同包含有两个相对的所有权的转移，即一方转移货物的所有权，另一方转移货币的所有权。合同法上买卖合同的标的物是指实物，不包括权利。而作为合同法规定的十五类有名合同之一的行纪合同，是一方根据他方的委托，以自己的名义为他方办理购销、寄售和有价证券等业务并收取报酬的合同，其中：以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。行纪合同具有很强的商事性质，合同中的委托事务多为贸易活动，核心是法律行为。行纪人的主要义务包括办理行纪业务、保管义务、移转收益及物品的义务、报告义务。
行纪合同还有如下特点：（1）行纪人的主体资格有限制，行纪人是经批准经营行纪业务的法人、自然人或其他组织；（2）行纪人以自己的名义为委托人办理业务，这是行纪人与委托人、代理人或其他居间人的不同所在；（3）行纪人为委托人的利益办理业务。行纪人办理行纪业务所产生的经济利益或损失均由委托人承受，行纪人为委托人所购、所售的物品，虽在行纪人的支配之下，但其所有权归委托人；（4）行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为。行纪人提供的不是一般的服务与劳务，而是与第三人为法律行为，该法律行为的实施是委托人与行纪人订立行纪合同的目的所在，行纪行为属于民事法律行为，并且是动产和有价证券买卖等商事行为。
行纪合同与委托合同极为相似。除行纪合同自身有规定外，适用关于委托的规定。行纪合同的行纪人虽与第三人直接发生法律关系，但因该关系所生权利义务最终应归于委托人承受，因此，在行纪人与第三人为法律行为时，应充分考虑到委托人的利益，并将其结果归属于委托人，待行纪事务处理完毕后，行纪人应将行纪营业取得的收益（包括行纪事务处理所收取的金钱和物的所生孳息等）及时移交给委托人。对于财产移交给委托人的日期，双方有约定的，应依约定；无约定的，除了为处理事务所必需的物应于委托关系终止时及时交还之外，其他财产的交付为无确定期限的债务，自委托人催告时起负迟延责任。
综上分析，判断合同的性质是买卖还是行纪，应以当事人关于货物所有权是否随交付转移的约定条款为判断依据。本案中，被告家家旺超市并没有请求原告益高公司交付货物以取得货物的所有权，而是家家旺超市根据益高公司的委托，以家家旺超市的名义为益高公司寄售商品并收取报酬，“对不符合规定的品种、质量、规格的商品，违法经营的商品和存在质量问题的商品，乙方滞销的商品，已超过保质期的商品”，“乙方须在接到甲方通知后7天内接受退货”，表明双方对未销售货物的所有权归属约定由益高公司享有；“就乙方商品在甲方销售、甲方向乙方提供服务”，“乙方须支付有关促销费用和销售折扣”，表明家家旺超市办理的业务有行纪报酬，并非无偿服务；双方办理清场手续家家旺超市出具给益高公司的《清场单》对已销售的货款、未销售退货的货款及返利、促销费用扣除均分开载明，表明家家旺超市在营业中是与第三人直接发生法律关系，该关系所生权利和义务最终归属益高公司承受，家家旺超市为益高公司所售商品的所有权归益高公司享有，故双方所订立的合同不符合买卖合同的特征，而符合行纪合同的法律特征，原、被告双方的行纪合同关系已告成立，本案合同的类型应界定为行纪合同。
（南宁市兴宁区人民法院　王坚）