（一）首部

1.判决书字号：河南省社旗县人民法院（2003）社刑初字第91号。

2.案由：强奸案。

3.诉讼双方
公诉机关：河南省社旗县人民检察院。
被告人：郭某，男，1972年10月18日生，汉族，中专文化，职工，南阳市人。因本案于2003年4月19日被逮捕。
辩护人：徐淑梅，南阳梅溪律师事务所律师。
被告人：李某，又名王某，男，1983年9月6日生，汉族，中专文化，无业，南阳市人。因本案2003年4月19日被逮捕。
辩护人：宋文绪，南阳汉冶律师事务所律师。
被告人：申某（又名申某1），男，1981年10月25日生，汉族，初中文化，无业，南阳市人。因本案于2003年4月19日被逮捕。
辩护人：王永浩。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：河南省社旗县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾兆军；审判员：王青山、吕应伟。

6.审结时间：2003年10月21日。

（二）诉辩主张

1.社旗县人民检察院指控称
2003年3月21日下午，被告人申某电话约上彭某（曾用名张某），后又约上被告人郭某和李某。四人乘坐由被告人申某驾驶的郭某的轿车，由被告人郭某提议到社旗县城找其朋友喝酒。当日12点左右，酒后被告人郭某在社旗县工商宾馆的客房部开了303和306两个房间，彭某住在306房。被告人申某和李某在郭某的授意下到306房硬将彭某的裤子、羊毛裤、秋裤和运动鞋强行脱掉后，郭某到306房，强行将彭某所穿的三角裤头撕掉，又指使申某和李某强行按住彭某，郭某欲强奸彭某，因彭某的极力反抗，郭某强奸未遂。郭某拿出照相机，又指使李某按住彭某，强行给彭某拍了下身裸体照片。之后，郭某以散布彭某的裸体照片相威胁，对彭某进行了奸淫。公诉机关向法庭宣读出示了以下证据：被告人郭某、李某、申某的供述和辩解，被害人彭某的陈述，证人张某1、赵某、顾某、谢某、陈某、李某1、谭某的证言，现场勘查笔录、照片。公诉机关认为：被告人郭某、李某、申某以暴力、胁迫的手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪，被告人郭某在犯罪过程中起主要作用，是主犯，被告人李某、申某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求依法惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人郭某辩称：我没指使李某、申某去脱彭某的衣服，没指使他俩按彭某，她的裤头也不是我扯的，我和彭某发生性关系属实，她是自愿的。在郑州和彭某逛街时，我给彭某买有白金戒指，当晚又和彭发生了性关系。我的行为不属强奸。
辩护人徐淑梅意见：起诉书指控郭某构成强奸罪事实不清，证据不足，郭某和彭某发生性关系属婚外情人之间的性行为。辩护人向法庭提交了赵某、谢某的证言，证实在社旗县城喝酒中，向同郭一起来社的一个女青年喊嫂子，另向法庭提交了被害人之母张某1收到一万元的收条。
被告人李某辩称：起诉书指控我和申某在郭的授意下，将彭某的衣服脱掉，后又强行按住彭某不属实，从社旗到郑州后，彭某一直很高兴，在金博大商场，郭某还给她买一个戒指，我们还和他开玩笑。
辩护人宋文绪意见：起诉书指控李某构成强奸罪的证据不足，也不充分，不能成立。被告人李某和申某的供述在词语、顺序上很一致，不能以证据使用。
被告人申某辩称：没有指使我俩去脱彭某的衣服，彭的衣服是她自己脱的，我也没去按彭某，郭某拍照是为了做留念，在郑州，她问郭要戒指，后来郭就给她买了，她还说要布娃娃，我和李某还和她开玩笑。从郑州回南阳，彭某一直都高兴还向郭某要手机。
辩护人王永浩意见：该案事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。彭某来社旗、结识郭某，从社旗到郑州，都属自愿，申某的行为不构成共犯，在主观上没有帮助郭实施强奸的故意，也没有预谋的行为。

（三）事实和证据
社旗县人民法院经审理查明：2003年3月21下午，被告人郭某、申某、李某约上被害人彭某后，一同到社旗县城找郭某的朋友赵某等人喝酒，酒席安排在工商宾馆，酒后已是晚上12点左右，被告人郭某就在工商宾馆客房部开了303和306两个房间，每个房间2个床位。当时彭某住在306房。被告人申某和李某在郭某的授意下到306房硬将彭某的裤子、羊毛裤、秋裤和运动鞋脱掉，被告人李某将衣服拿到303房后，被告人郭某即到306房，强行将彭某所穿的三角裤头扯烂，欲对其强奸，因彭极力反抗，郭又指使李某按住彭的手和胳膊，又指使申某按住彭某的腿和脚，欲对彭强奸，彭极力反抗，郭强奸未遂。被告人郭某即到303房拿一银色照相机，返回306房，对彭某进行拍照，彭就躲闪镜头，郭某就又让李某按住彭某，李某就卡住彭的脖子，按住彭的胳膊坐在床上，郭就对彭进行拍照，共拍照片四张。郭某让李某、申某回303房。在306房郭以散布彭某的裸体照片相威胁，对彭进行了奸淫。3月22日早上，四人一同到郑州，在金博大商场，被告人郭某给彭某买了一枚白金戒指，当晚郭某和彭某住在一个房间。3月23日上午，四人乘坐轿车回南阳。3月27日晚三被告人被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1.证人张某1（系彭某之母）证言。彭某回家后即将郭某等人强奸彭某的行为告诉了她，并到梅溪派出所报案。
2.被害人彭某的陈述。证实郭某在社旗工商宾馆内指使申某、李某脱掉彭某的下衣，郭某扯烂彭某的裤头欲强奸彭，未遂后郭某拿一部照相机，并指使申某、李某二人按住彭，拍了彭某的裸照，后以散布裸照相威胁对彭某进行了强奸。第二天4人一起到郑州后，当晚郭某和彭某又住在一个房间，但未再发生性行为。
3.被告人李某的供述。证明了郭某酒后对申某和李某说：“从南阳到社旗这么远我就是想玩这妮哩（指和彭某发生性行为）”。“今黑（晚）我非整她不中（指和彭某发生性行为）”。并指使申某和李某把彭某衣服脱了，郭某硬是把彭某的裤头扯了下来。随后申某和李某按照郭某的指使，实施了“按着头”和“按着两腿”的事实。郭某把自己的下身衣服脱光，趴在了彭某身上，遭彭某据力反抗没有发生成性行为。后郭某指使李某卡着彭某的脖子，强行拍摄彭某裸体照的事实。自己不知道郭某和彭某在郑州是否发生性行为。
4.被告人申某的供述。其与李某的供述所证明的内容相一致。并供述：“我想：郭某给彭某拍裸体照片就是想要挟彭某同他发生性行为”。
5.被告人郭某的供述。证明其要与彭某发生性行为，被彭某拒绝后很生气，指使李某和申某拉住彭某拍摄其裸照的事实，以及郭拍摄彭某裸照后与彭某发生了性行为的事实。
6.公安机关从扣押郭某的照相机中提取的胶卷及冲洗后的照片一组。主要内容是：显示彭某裸露阴部的裸体照片。

（四）判案理由
社旗县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人郭某、李某、申某以暴力、胁迫的手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，社旗县人民检察院指控罪名成立，予以支持。被告人郭某的辩解及辩护人的意见，因有被告人李某、申某的供述和被害人彭某的陈述与所提取的照片能够相互印证，证实郭某在主观上有发生性关系的故意，在客观上又实施了暴力胁迫的手段，符合强奸罪的构成要件。在郑州是否和被害人发生性关系，未有证据印证，且照片仍在被告人郭某手中，对被害人而言，仍有压力，故不予采纳。被告人李某、申某的辩解及辩护人的意见，因二被告人在公安侦查阶段多次供述郭某指使二人按腿和胳膊，帮助郭对彭实施奸淫，在庭审中二被告人虽对原供述提出异议，但其供述和被害人陈述基本一致，且与书证照片能够相互印证，故辩护意见不予采纳。被告人郭某在犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人李某、申某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

（五）定案结论
社旗县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，作出如下判决：
1.被告人郭某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
2.被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
3.被告人申某犯强奸罪，判处有期徒刑二年。

（六）解说
该案争议的焦点是：郭某、李某、申某在宾馆强行拍摄彭某的裸体照片，并以在社会上散布该裸体照片相威胁，郭对彭某实施奸淫后，次日彭某与三犯罪人一同到郑州，并于当晚和郭某同住一个房间，郭自称与彭某发生了性关系，该行为是否应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）中，关于“第一次违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜按强奸罪论”的规定。
第一种意见认为，应当适用意见的规定。理由有二：其一，犯罪人在社旗的宾馆内对彭某实施强奸后，彭某于次日与三犯罪人一同到郑州，接受郭送的白金戒指，并于当晚和郭同居一室，且按照郭的供述二人发生了性关系，应属“意见”规定的情形，认定被告人不按犯罪论，作出无罪判决。其二，社旗县法院判决书认定，郭某“在郑州和被害人是否发生性关系，未有证据印证”，这说明郭与彭在郑州是否发生性关系“存疑”，而这一环节正是能否适用“意见”的规定从而认定犯罪人罪与非罪的关键，按照“疑罪从无”的原则，应认定犯罪人犯强奸罪证据不足，作出指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二种意见认为，不应适用“意见”的规定。理由是：
1.彭某在社旗的宾馆内被郭某强奸后，于次日与三犯罪人一同到郑州和郭同居一室，不属于“后来又多次自愿与该男子发生性关系”的规定。其一，这里所指的“多次发生性行为”，从法理学上讲，应当是指多次在不同时间、不同地点，或在同一地点，但有一定双方相分离的间隔时间段而重新聚合的不同时间多次发生性行为。而该案彭、郭同一晚上同居一室，并未分离，无论发生几次性交活动，均属发生一次性行为，而非“意见”规定的“多次性行为”的立法原意；其二，这里所指的自愿，应当理解为事后男女双方发展成为通奸关系或不正当男女关系，在男女双方发生性关系是否带有感情方面发生了质的变化。该案的事实是，彭接受郭的礼物后，即便两人同居一室时发生了性关系，也只是物欲的交换，在发生性行为的心理上并非具有感情方面的质变，这一点被彭自郑州返回后，立即告发予以印证。况且，在郑州郭与彭同居一室时，郭仍持有彭的裸体照片底片，胁迫的因素并未归于消灭。因此，也不属于“意见”中规定的“自愿”。
2.第一种意见认为，该案中判决认定：郭、彭在郑州同居一室，“是否发生性行为，未有证据印证”的观点，把在郑州的行为和在社旗郭某强奸彭的行为联系在一起适用“疑罪从无”的原则，是牵强的，也是不正确的。疑罪从无的原则，指的是所指控的一个犯罪行为，因证据不足，而不应认定被告人犯罪。该案犯罪人郭某在社旗对彭某实施强奸的行为证据充分，足以认定被告人构成犯罪。而郭与彭在郑州是否多次自愿发生了性行为是另外一个行为，而这个行为是否存在并符合意见的规定“不宜按犯罪论”，是后一个行为使前一个行为归于无罪的条件。对后一个行为并不存在“疑罪从无”的问题，而只存在能否证实“多次自愿发生性行为”这一非罪行为，可否使前一个行为归于无罪。如果能够证实其存在，则须对犯罪人以无罪论；如果不能证实其存在，则应对犯罪人以有罪论。这时，举证责任发生了转移，应由犯罪人提供证据证实女方又多次自愿与其发生了性行为。显然在本案中“未有证据印证”。据上述，第一种意见误解了“疑罪从无”原则，把两个行为混同于一个行为，而错误地适用了“疑罪从无”原则。
笔者认为第二种意见是正确的，该案社旗县人民法院判决犯罪人犯强奸罪是正确的。
（河南省社旗县人民法院　胡玉国）