一、首部

1.判决书字号：江苏省无锡市锡山区人民法院（2008）锡法刑初字第338号判决书。

2.案由：放纵制售伪劣商品犯罪行为案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市锡山区人民检察院，检察员：孙娣。
被告人：袁某，男，1981年2月5日出生，江苏省宿迁市人，汉族。原系无锡市烟草专卖局锡惠分局荡口管理所稽查人员。因本案于2008年5月22日被捕。
辩护人：胡钟，江苏无锡锡州律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市锡山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐洁；代理审判员：刘新青；人民陪审员：虞彩红。

6.审结时间：2008年9月27日。

二、审判情况

（一）诉辩主张
1.江苏省无锡市锡山区人民检察院指控称
被告人袁某系无锡市保安服务公司派至无锡市烟草专卖局锡惠分局从事烟草稽查的工作人员。2007年6月，被告人袁某在烟草稽查工作中发现王某（另案处理）经营的无锡市锡山区东亭镇兴盛烟酒店有销售假冒伪劣卷烟的行为。被告人袁某徇私舞弊，不对王某的行为进行查处，此后还向王某流露出有机会一起合作的意图。2008年4月14日，经王某提议，被告人袁某与王某各出资1万元，购进假烟欲行销售。2008年4月22日晚，被告人袁某及王某、鲁某（另案处理），至该仓库搬运上述假冒伪劣香烟时，被无锡市烟草专卖局当场查获。公诉机关认为，被告人袁某作为稽查人员，明知他人销售假冒伪劣卷烟，却徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，且参与销售，情节严重，其行为应当以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪追究其刑事责任。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人袁某对被指控的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪未提出异议。其辩护人的辩护意见是：（1）本案所涉假烟尚未销售，社会危害性较小；（2）袁某系保安公司派驻至烟草专卖局的人员，其在文化层次、法律认知等方面与正式的国家机关工作人员有着很大差距；（3）袁某认罪态度较好。综上考虑，希望法庭酌情从轻量刑。

（二）事实和证据
江苏省无锡市锡山区人民法院经公开审理查明：被告人袁某自2004年12月起由无锡市保安服务公司派至无锡市烟草专卖局锡惠分局从事烟草稽查工作，持有江苏省烟草专卖局制发的烟草专卖执法检查证。2007年6月，被告人袁某在烟草稽查工作中发现王某经营的无锡市锡山区东亭镇兴盛烟酒店有销售假冒伪劣卷烟的行为，但被告人袁某徇私舞弊，不对王某的行为进行查处，此后还表达出有机会一起合作的意图，使得王某继续销售假冒伪劣卷烟。2008年4月14日，经王某提议，被告人袁某与王某各出资1万元，从福建购进假冒伪劣的精品南京香烟244条、特醇南京香烟984条、佳品灵山香烟898条，货值金额175132元，存放于锡山区东亭镇柏庄莫宅里王某租用的仓库内，准备销售。2008年4月22日晚，被告人袁某及王某、鲁某，至该仓库搬运上述假冒伪劣香烟时，被无锡市烟草专卖局当场查获。
上述事实有下列证据证明：
1.无锡市烟草专卖局出具的查获经过、现场检验笔录，证实2008年4月22日晚查获假烟的经过。
2.江苏省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告，证实2008年4月22日晚所查获的卷烟系假冒伪劣卷烟。
3.假烟清单及估价单，证实查获假烟的数量、品种及货值金额。
4.保安合同书及无锡市烟草专卖局锡惠分局工资发放表，证实袁某的身份情况。
5.无锡市烟草专卖局锡惠分局相关工作制度、袁某的烟草专卖检查证及未到庭证人殷某（无锡市烟草专卖局锡惠分局专卖监督管理科科长）的证言笔录，证实袁某的工作职责。
6.未到庭证人王某的证言笔录，证实袁某明知其销售假烟不予制止，进而出资参与销售假烟活动的事实。
7.未到庭证人鲁某的证言笔录，证实参与销售假烟活动的事实。

（三）判案理由
江苏省无锡市锡山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人袁某由无锡市保安公司委派至无锡市烟草专卖局锡惠分局从事稽查工作，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪会谈纪要》对渎职犯罪主体的认定相关规定，袁某属于受委派从事公务人员，对销售假冒伪劣卷烟的行为依法负有追究责任。但袁某明知他人销售假冒伪劣卷烟，却徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，且参与假冒伪劣卷烟的销售，情节严重，其行为已构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人袁某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。归案后，被告人袁某能如实供述自己的犯罪事实，当庭又自愿认罪，故可酌情予以从轻处罚。辩护人提出的被告人袁某认罪态度较好等辩护意见，符合事实与法律，予以采纳。

（四）定案结论
江苏省无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第四百一十四条之规定，判决如下：
被告人袁某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年三个月。

三、解说
本案有两个争议焦点：一是袁某的行为构成一罪还是数罪；二是袁某的放纵行为是否达到“情节严重”程度，能否构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
袁某作为烟草专卖机关的稽查人员，自2007年6月起，即在稽查工作中发现行政管理相对人兴盛烟酒店有销售假烟行为，但其徇私舞弊，不予查处；2008年4月，甚至还与兴盛烟酒店业主王某共同出资购买货值金额17万余元的假烟，欲行销售。有观点认为，其既放纵销售假烟，又参与销售假烟，行为触犯了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和销售伪劣产品罪（未遂），应当数罪并罚。但笔者认为，参与销售假烟是其放纵行为的延续，是一种更为严重的放纵不作为行为。在符合销售伪劣产品罪构成要件的情况下，属于想象竞合犯，应择一重处。
1.积极参与查禁职责范围内的犯罪行为亦是放纵的行为表现方式
放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。该罪是不作为犯，即明知是制售伪劣商品犯罪行为，应当追究而故意不追究。“放纵”，即纵容，不加约束。可以表现为对明知有制售伪劣商品犯罪行为的单位或个人故意包庇，应当查处不予查处、应当处罚不予处罚、应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交，使之不受到应有的法律制裁。本案袁某自2007年6月起，徇私舞弊不追究其明知有销售假烟行为的兴盛烟酒店的责任，就是典型的放纵不作为行为。
积极实施参与销售假烟犯罪行为的外表下仍具有放纵制售伪劣商品犯罪行为的本质特征。对本案的袁某应作两个层次的评价：一是最根本的，其未恪守稽查本职工作，未履行查禁职责，放纵行政相对方的刑事犯罪行为；二是更为突出的，其以自己行政管理职能为保护伞，放任自己的犯罪行为。因袁某自身直接参与犯罪的行为，其参与行为本身的犯罪属性更易被纳入视野，但我们不应忽视其直接参与犯罪背后的基础性的、本质的特征，即以参与的方式放纵并鼓励犯罪。其放纵行为与参与犯罪行为在此时是相辅相成、互相支撑的。在自身查禁职责的掩盖下，参与查禁职责范围内的犯罪行为亦侵犯了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的客体。放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的客体有二：一是国家对产品质量的监督管理制度；二是对制售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关的正常活动秩序和国家机关工作人员职务活动的廉洁性。无疑，袁某2008年4月的行为，均严重侵犯该罪的客体。其参与销售假烟，虽未及销售即被抓获，但其行为可能致使假烟充斥市场，坑害群众，扰乱正常的市场秩序；其应当履行查禁销售假烟的职责，非但不履行甚至还参与销售假烟，比一般的放纵行为更为严重地妨害了国家机关的正常监管秩序；其徇私舞弊，与被应当查禁人共同出资购买假烟，欲销售获利，也严重侵害了职务活动的廉洁性。
2.积极参与查禁职责范围内的犯罪行为同时构成犯罪的，属想象竞合犯，应择一重罪论处
本案袁某2008年4月参与销售假烟的行为，符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的基本特征：其作为对销售假烟负有追究责任的国家机关工作人员，为徇私利，明知销售假烟的犯罪行为而不予查禁追究，甚至还参与其中。同时，该行为也符合销售伪劣产品罪的构成要件：明知欲销售的产品是假冒香烟，仍故意以假充真，欲行销售，破坏了国家产品质量管理制度。袁某的该行为属于一行为同时触犯数罪名的情况，系想象竞合犯。与想象竞合犯的两个基本特征想吻合：一是行为人只实施了一个行为，即作为负有查禁职责的国家机关工作人员参与销售假烟；二是一个行为触犯了数个罪名，即同时触犯了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和销售伪劣产品罪。对于想象竞合犯，由于其客观上只有一个行为，主观上仅有一个意思，原则上均采取“从一重处”的原则定罪量刑。根据刑法第一百四十条及根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《烟草纪要》）的规定，销售伪劣产品，销售金额5万元以上不满20万元；伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到15万元不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。袁某参与销售假烟，货值金额17万余元，正是在这一起点刑档内。而《刑法》第四百一十四条规定，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役。法定最低刑与最高刑均是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪较销售伪劣产品罪重。因此，应从一重罪即放纵制售伪劣商品犯罪行为罪论处。
根据《烟草纪要》第五条规定的精神，国家机关工作人员参与烟草制品犯罪行为的，从重处罚。对本案犯罪行为人同时构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与销售伪劣产品罪时，择一重罪论处，也符合这一规定的精神。
3.本案袁某放纵行为达到“情节严重”标准，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪
放纵制售伪劣商品犯罪行为，只有达到“情节严重”才构成犯罪。何为“情节严重”，根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于《刑法》第四百一十四条规定的“情节严重”：（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2）放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的；（3）对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（4）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二十八条规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2）放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的；（3）放纵依法可能判处三年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（4）对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使生产、销售伪劣商品犯罪行为得以继续的；（5）三次以上不履行追究职责，或者对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（6）其他情节严重的情形。由于本案“情节严重”是构成犯罪与否的重要要件内容，也是判断应否立案的关键因素。因此，立案标准亦是界定“情节严重”的重要依据。上述两司法解释所规定的情形均可作为判断“情节严重”的参考。
袁某作为国家机关工作人员，以直接参与制售伪劣商品犯罪的特殊方式纵容并滋长被监管人员和自身犯罪，严重侵害了刑法所要保护的法益、国家对产品质量的监管、国家机关查禁的正常秩序和职务廉洁性，该情形也应当为“情节严重”所涵盖。
综上，袁某的行为以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪量刑是正确的。
（江苏省无锡市中级人民法院　范莉　江苏省无锡市锡山区人民法院　唐洁）