（一）首部

1．判决书字号：江苏省无锡市锡山区人民法院（2013）锡法刑初字第155号。

2．案由：传播淫秽物品牟利案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市锡山区人民检察院，代理检察员：杨帅。
被告人：杜某，男，1984年10月2日生，江苏省东海县人，汉族，大专文化，无业。2013年3月14日因本案被取保候审。
辩护人：王春，江苏华天人律师事务所律师。
被告人：许某，女，1989年1月16日生，江苏省江阴市人，汉族，中专文化，无业。2013年3月14日因本案被取保候审。
辩护人：周恒高、戚文学，江苏华天人律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市锡山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张震星；审判员：金国芬；代理审判员：庄莉琴。

6．审结时间：2013年10月9日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年7月间，被告人杜某、许某经合谋后，购入含有淫秽电子信息的电视棒20只，并将其中17只加价销售给单某等人。经鉴定，通过查扣所得的电视捧可以观看或下载多部淫秽视频。被告人杜某、许某的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重。两被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实。

2．被告辩称
被告人对公诉机关指控的事实不持异议，并自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人杜某贩卖电视棒的数量应为4个。（2）杜某系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现。
被告人许某对公诉机关指控的事实不持异议，并自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人许某贩卖电视棒的数量应认定为4个。（2）许某系从犯。（3）许某系初犯，主观恶性不深，认罪态度较好，有悔罪表现。

（三）事实和证据
江苏省无锡市锡山区人民法院经公开审理查明：2012年5月至7月间，被告人杜某在“淘宝网”开设“华扬百货”网店，后得知有一种能通过互联网在线观看淫秽视频的电视棒，即考虑贩卖并寻找进货渠道。2012年六七月间，杜某经与其女友即被告人许某合谋商议后，在阿里巴巴网站上以250元的价格购得“贵族宝贝”、“环球TV3D精灵版”、“iPadTV2012”等电视棒20个，两人再以每个68元至198元不等的价格在“华扬百货”网店销售，并通过QQ搜索添加好友网聊及群发消息等方式推销。至2012年11月，杜某、许某将其中17个电视棒卖给单某、陈某、蔡某等人。
2012年11月24日，公安机关将被告人杜某、许某抓获，并查获尚未卖出的电视棒3个。后又在单某处扣押得电视棒2个，在陈某、蔡某处扣押得电视棒各1个。经无锡市公安局淫秽物品审查鉴定：公安机关通过查扣的“贵族宝贝”电视棒从互联网上下载并保存的109个视频文件为淫秽物品，通过“环球TV3D精灵版”电视棒下载并保存的51个视频文件为淫秽物品，通过“iPadTV2012”电视棒下载并保存的62个视频文件为淫秽物品。
上述事实有下列证据证明：
1．无锡市公安局锡山分局东亭派出所出具的《刑事案件侦破经过》。
2．公安机关的搜查笔录、《扣押物品、文件清单》、摄影照片。
3．无锡市公安局锡山分局网络安全保卫大队制作的《远程勘验工作记录》、《电视棒视频取证目录》、无锡市公安局锡山分局出具的《淫秽物品审查鉴定书》。
4．证人单某、陈某、蔡某的证言。
5．被告人杜某的供述。
6．被告人许某的供述、辨认笔录。
7．无锡市公安局锡山分局提供的QQ聊天记录。

（四）判案理由
江苏省无锡市锡山区人民法院经审理认为：被告人杜某、许某以牟利为目的传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。结合本案被告人杜某、许某贩卖的数量及获利的数额，公诉机关指控两被告人传播淫秽物品牟利系“情节严重”不当，予以纠正。杜某、许某在公安机关侦查阶段虽非自动投案，但归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据杜某、许某的犯罪情节、悔罪表现，法院决定对两被告人分别予以从轻处罚。结合江阴市司法局认为可以适用社区矫正的评估意见，法院决定对两被告人宣告缓刑。

（五）定案结论
江苏省无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条，作出如下判决：
1．杜某犯传播污秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币3 000元；
2．许某犯传播污秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2 000元。

（六）解说
电视棒通过电脑的USB接口与电脑连接，借助储存在电视棒中的程序文件可以在互联网上浏览网页，获取在线电视节目或在线点播电影视频。部分不法分子趁机利用电视棒传播淫秽物品，如何对之司法评价仍存争议。本案审理过程中，对于行为人行为是否构成传播淫秽物品牟利罪，若构成该罪，是否属于“情节严重”两个方面有三种不同认识。第一种意见认为，本案的行为对象是电视棒，本身不是淫秽物品，且传播淫秽物品牟利罪中的“传播”应限于直接传播，行为人行为不构成该罪。第二种意见认为，电视棒能够在线收看淫秽视频，行为人以能收看淫秽视频为卖点向不特定对象贩卖电视棒，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，且淫秽视频达160部，已经符合“情节严重”标准。第三种意见认为，电视棒能够在线收看淫秽视频，且淫秽视频的实际数量很大，有相当的社会危害性，行为人以能收看淫秽视频为卖点向不特定对象贩卖电视棒，主观上对淫秽物品的散布是明知的，客观上实施了传播行为，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，但没有证据证明确定的淫秽视频数量，不符合“情节严重”标准。笔者同意第三种意见，具体理由如下：
1．贩卖链接淫秽电子信息浏览工具的行为成立传播淫秽物品牟利罪
传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。本案中的电视棒本身虽不属于淫秽物品，但却能成为传播淫秽物品的工具。贩卖电视棒的行为客观上导致了淫秽物品传播的后果，且行为人对该结果明知仍以此牟利，构成传播淫秽物品牟利罪。
（1）电视棒不属于淫秽物品，但可用于淫秽物品的传播，行为人明知可用于获取淫秽信息而贩卖电视棒，属于传播淫秽物品牟利行为。从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的……”的表述，可以看出第一款各项中的“淫秽电影、表演、动画、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等”均属于淫秽电子信息，《解释》各条款中规定的数量也是以相应淫秽电子信息的具体种类分别确定的，该条款确立了以淫秽电子信息的数量作为定罪量刑的标准。从逻辑角度而言，淫秽电子信息属于淫秽物品，前者包含于后者之中。《刑法》第三百六十七条规定：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。根据该条规定，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的法定标准。其实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常的性行为观念，具体内容是淫亵性地具体描绘性行为或露骨宣扬色情淫荡形象。而不论是电视棒还是程序文件均不包含任何淫秽性内容，不能强行将其扩大解释为淫秽物品。如果电视棒或者其内含的程序文件可以被评价为淫秽物品，行为人有偿转让淫秽物品即电视棒的行为应认定为贩卖淫秽物品牟利罪而非传播淫秽物品牟利罪。因此，本案中的电视棒并不属于淫秽物品，更不属于《解释》中的淫秽电子信息，故不能以电视棒的贩卖数量作为本罪的入罪量刑依据。但是，电视棒内含的程序文件可用于获取淫秽信息。电视棒作为一种存储介质，其作用在于储存特定的程序文件。使用人可以利用该程序文件通过互联网链接淫秽网站，收看或者下载淫秽视频等内容。我们可以将程序文件的主要功能形象地比喻成一扇通向特定网站的钥匙。任何人只要拥有电视棒进而拥有存储在其中的程序文件便可以借助互联网访问淫秽网站。本案中，行为人的行为客观上已经导致了淫秽物品的传播，且行为人对此结果明知仍贩卖，其行为显属传播淫秽物品牟利的行为。
（2）以贩卖形式传播淫秽物品，为卖而买入数量应当计入传播数量。传播淫秽物品牟利罪的客观方面是传播淫秽物品，且数量达到一定标准。因此，个案中淫秽物品数量的认定是入罪的前提。根据《解释》的规定，本罪的入罪标准根据淫秽物品的种类不同而有所区别，如淫秽电影、表演、动画等视频文件的入罪标准为20个以上，淫秽音频文件的入罪标准为100个以上，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等数量为200个以上等等。对于链接类犯罪，《解释》第四条规定：“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”结合上述规定，如果链接指向的是淫秽视频文件，入罪标准应当是数量上达到20个。本案中，行为人为贩卖而购买电视棒20个均应计入传播数量。理由如下：1）与毒品类犯罪相比，淫秽物品类犯罪亦严重摧残人们的心理、腐蚀人们的精神，具有危害面广、程度深、影响远等特点。借鉴毒品犯罪中“为了贩卖而购买的毒品均应以既遂论”的司法理念，被告人为了贩卖而购买电视棒数量已达20个，社会危害性明显大于单纯贩卖17个的情况。2）贩卖淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品牟利罪系选择性罪名，侵犯的法益相同，表现形式有重叠，贩卖行为一般必然导致传播后果的发生。虽然本案被告人实际卖出淫秽物品数量未达传播入罪标准，但尚未卖出的淫秽物品也应得到刑法的否定性评价，将卖出数量与未卖出数量合计入传播数量并不会恣意加重行为人的罪责。3）本案情形较《解释》第四条情形危害性更大。《解释》第四条针对的是“直接链接”，即指向特定淫秽电子信息。无论是淫秽电子信息数量还是内容，均在网站所有者、管理者或者使用者可控范围内，能准确计算数量。而本案被告人对传播淫秽电子信息具有概括故意，其提供链接指向的淫秽视频众多且不时更新，社会危害性大于提供“直接链接”情形。
综上，行为人为了牟利实施贩卖电视棒的行为客观上导致了淫秽物品的传播，主观上对结果的发生有明确认识且抱有故意心态，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。
2．以电视棒程序文件数量确定刑档，以淫秽视频潜在数量为参考
根据《解释》第二条的规定，以实施犯罪的数量或者数额为标准，本罪法定刑可以分为三个档次：第一档，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准但尚不足5倍的，应当适用《刑法》第三百六十三条第一款规定的基本法定刑；第二档，数量或者数额达到规定标准5倍以上但尚不足25倍的，应当认定为“情节严重”；第三档，数量或者数额达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。可见，行为人犯罪的数量或者金额的认定对其量刑起着至关重要的作用。
（1）程序文件介于存储媒介与链接之间，且具有查证可能性，宜作为量刑依据。前文已述，行为人贩卖电视棒的实质是导致了淫秽物品的传播，其具体方式是通过电视棒中的程序文件进行的。具体而言，程序文件的作用在于用户可以使用程序文件通过互联网链接淫秽网站，获取淫秽视频等内容。因此，相对于存储媒介电视棒而言，程序文件与本罪的犯罪对象——淫秽物品的关联性更密切。从司法实践而言，链接的淫秽电子信息种类有时是无法查实的，一是因为服务器中的淫秽电子信息的链接经常处于动态变化之中，犯罪行为时与取证时的情况可能相差甚远；二是因为部分服务器位于境外，司法机关根本无法调查取证。相对而言，保存在存储介质电子棒中的程序文件因为其固定的存储方式更易固定和查实，操作性更强。因此，以程序文件的数量确定行为人的法定刑幅度，不仅体现了行为人传播淫秽物品的实质，且更具操作性，应成为本案定性时的数量依据。本案行为人所贩卖的电视棒中所含程序文件的数量远未达第二档标准。
（2）淫秽视频的潜在传播数量可作为量刑的重要参考。本案破获后，公安机关仅从两个电视棒的个别栏目中进行取证，即获得160部淫秽电影。有人认为根据《解释》第一条第一款第（一）项和第二条、第四条的规定，行为人的行为已经达到“情节严重”的程度，应当在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。笔者不认同这一观点。行为人对淫秽视频传播范围没有管控能力，网站淫秽视频的当时数量及更新后的潜在数量均不在行为人可控范围，不能机械地一概予以认定，更不能以事后查证的数量确定刑度，否则有违罪责刑相适应的基本原则，且司法机关事后取证的淫秽视频数量具有很大的偶然性。但另一方面，行为人在向他人贩卖电视棒时，对于电视棒的用途是明知的，可推知其对于使用人获取淫秽物品至少抱有一种放任的心态。因此，行为人虽然不能管控淫秽物品的数量和传播范围，但对此数量和传播范围应有一定的认识，对可能导致的传播后果应承担相应的责任，即淫秽物品的潜在传播数量应作为对行为人量刑的考量因素之一。
（江苏省无锡市中级人民法院　范莉　王星光）