（一）首部

1．判决书字号：北京市石景山区人民法院（2010）石刑初字第49号。

2．案由：传播淫秽物品案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市石景山区人民检察院，代理检察员：门美子。
被告人：段某，男，1983年出生，汉族，大学专科文化，北京北交信通科技有限公司职员。2009年7月24日因本案被逮捕。
辩护人：司坤明，北京市敦信律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1982年出生，汉族，硕士研究生文化，首都机场第三航站楼免税店销售员。2009年7月24日因本案被逮捕。
被告人：王某，男，1981年出生，汉族，大学本科文化，北京酷溜信息技术有限公司职员。2009年7月24日因本案被逮捕。
辩护人：周敏，北京市京鼎律师事务所律师。
被告人：张某，男，1986年出生，汉族，初中文化，无业。2009年7月24日因本案被逮捕。
被告人：徐某，男，1983年出生，汉族，大学本科文化，斗山中国投资有限公司职员。2009年7月24日因本案被逮捕。
辩护人：魏卓，北京市博缘律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李婧；人民陪审员：冷荣芝、褚丽。

6．审结时间：2010年3月30日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人段某自2009年1月至6月间，在“赤裸中国”网站（域名www.chiluoluo.com）使用“美图区主管”的管理账户，通过筛查主题帖和回复帖，监督“美图区”下设子版块版主的工作情况等方式，对“美图区”进行日常管理工作。经勘验并鉴定，在赤裸中国网站“美图区”版块内提取淫秽图片2 700余幅。
被告人陈某自2009年2月至6月间，使用“影视区主管”的管理账户，通过筛查上传主题帖和回复帖，监督“影视区”下设子版块版主的工作等方式，对“影视区”进行日常管理。经勘验并鉴定，在赤裸中国网站“影视区”版块内提取淫秽视频文件80余部。
被告人徐某自2009年3月至6月间，使用“topren”的管理账户，通过筛查回复帖的方式，对“美图区”版块下设的子版块“赤裸女优情报区”、“隐私偷拍盗摄区”、“熟女风韵乱伦区”进行日常管理。经勘验并鉴定，在“熟女风韵乱伦区”中提取淫秽图片600余幅。
被告人王某自2008年12月至2009年6月间，使用“盗摄区管理”的管理账户，在“美图区”版块下设的子版块“最新自拍发布区优秀版区”、“隐私偷拍盗摄区”、“另类性爱变态区”担任子版主并从事管理活动。经勘验并鉴定，在“另类性爱变态区”中提取淫秽图片800余幅。
被告人张某自2009年4月至6月间，在“美图区”版块下设的子版块“赤裸原创收集区”、“赤裸女优情报区”、“最新自拍发布区优秀版区”担任子版主并从事日常管理活动。经勘验并鉴定，在“赤裸原创收集区”中提取淫秽图片800余幅。
公诉机关认为被告人段某、陈某、徐某、王某、张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款之规定，已构成传播淫秽物品罪，提请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告人段某、陈某、徐某、王某、张某对被指控的犯罪事实无异议。
被告人段某的辩护人的辩护意见为：段某认罪悔罪态度较好，系初犯，主观恶性不大，建议对其从轻处罚。
被告人徐某的辩护人的辩护意见为：徐某犯罪情节轻微，系初犯，主观恶性较小，社会危害性不大，认罪悔罪态度较好，建议对其从轻处罚。
被告人王某的辩护人的辩护意见为：王某系从犯，初犯，认罪悔罪态度较好，建议对其从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2008年12月至2009年6月间，被告人段某、陈某、徐某、王某、张某在“赤裸中国”网站（域名：http：//1.c12000.info/index.php）从事网络管理工作。经勘验并鉴定，在“赤裸中国”网站内提取大量淫秽图片及淫秽视频文件。其中：
被告人段某自2009年1月至6月间，在“赤裸中国”网站使用“美图区主管”的管理账户，通过筛查主题帖和回复帖，监督“美图区”下设子版块版主的工作情况等方式，对“美图区”进行日常管理工作。经勘验并鉴定，在赤裸中国网站“美图区”版块内提取淫秽图片2 700余幅。
被告人陈某自2009年2月至6月间，在“赤裸中国”网站使用“影视区主管”的管理账户，通过筛查上传主题帖和回复帖，监督“影视区”下设子版块版主的工作等方式，对“影视区”进行日常管理。经勘验并鉴定，在赤裸中国网站“影视区”版块内提取淫秽视频文件80余部。
被告人徐某自2009年3月至6月间，使用“topren”的管理账户，通过筛查回复帖的方式，对“美图区”版块下设的子版块“赤裸女优情报区”、“隐私偷拍盗摄区”和“熟女风韵乱伦区”进行日常管理。经勘验并鉴定，在“熟女风韵乱伦区”中提取淫秽图片600余幅。
被告人王某自2008年12月至2009年6月间，使用“盗摄区管理”的管理账户，在“美图区”版块下设的子版块“最新自拍发布区优秀版区”、“隐私偷拍盗摄区”、“另类性爱变态区”担任子版主并从事管理活动。经勘验并鉴定，在“另类性爱变态区”中提取淫秽图片800余幅。
被告人张某自2009年4月至6月间，在“美图区”版块下设的子版块“赤裸原创收集区”、“赤裸女优情报区”和“最新自拍发布区优秀版区”担任子版主并从事日常管理活动。经勘验并鉴定，在“赤裸原创收集区”中提取淫秽图片800余幅。
另查明：被告人段某、徐某、王某、张某均于2009年6月18日被抓获，并从被告人徐某处起获电脑主机1台、从张某处起获电脑主机1台（均扣押在案）。被告人陈某于2009年6月24日被抓获，并从陈某处起获笔记本电脑1台（现扣押在案）。
上述事实有下列证据证明：
1．证人刘某、郝某中的证言；
2．电子物证检验报告；
3．远程勘验工作记录；
4．淫秽物品审查鉴定书；
5．物证：在案扣押的电脑；
6．公安机关出具的到案经过、工作说明。

（四）判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：被告人段某、陈某、徐某、王某、张某，在传播淫秽电子信息的网站上参与管理工作，利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，五被告人的行为均已构成传播淫秽物品罪，依法应予惩处。在传播淫秽物品过程中，五被告人的作用相当，根据各被告人在实施犯罪中的地位、作用分别予以处罚。鉴于五被告人均认罪态度较好，简化适用刑事普通程序审理本案，故均对其酌情从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人段某、陈某、徐某、王某、张某犯传播淫秽物品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。段某、徐某、王某的辩护人关于三被告人认罪悔罪态度较好、系初犯，建议从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实一致且符合法律规定，本院予以采纳；其他辩护意见，与本院查明的事实不符，且无事实及法律依据，本院不予采纳。

（五）定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，作出如下判决：
1．段某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年二个月。
2．陈某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年。
3．王某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑十一个月。
4．张某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑十一个月。
5．徐某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑十个月。
6．在案扣押的电脑主机二台、笔记本电脑一台，予以没收。

（六）解说
本案的焦点问题是五名行为人在传播淫秽物品方面是否具有共同的故意。传统的共同犯罪各被告人的犯意联络是直接的，大多是面对面的。而本案中五名行为人在现实社会中并不相识，只是均在传播淫秽电子信息的“赤裸中国”网站中以或平级或上下级的方式参与管理工作，实施利用互联网传播淫秽电子信息的行为。
关于五名行为人的行为是否构成共同犯罪，存在两种意见：
第一种意见认为，五行为人在现实社会中互不相识，并无犯意联络，由于没有共同故意，不能成立共犯。
第二种意见认为，即便五行为人在现实社会中互不相识，但五人在“赤裸中国”网站中进行网络行为时形成了共同的犯罪故意，共同实施了传播淫秽电子信息的行为，构成共犯。
我们同意第二种意见，理由如下：
根据我国刑法的规定，所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。所谓共同的犯罪故意，一方面指各个犯罪主体是故意地进行犯罪活动；另一方面指主体犯罪故意的共同性，即包含以下内容：认识因素，即各共同犯罪人不仅认识到自己在故意实施犯罪，而且必须认识到有其他犯罪人和自己一起共同实施犯罪；意志因素，即各共同犯罪人具有犯意沟通和联系，均明知共同的犯罪行为必然或可能造成危害社会的结果，但都希望或放任这种危害结果的发生。这种心态使各共同犯罪人的行为结合为一个有机的整体，引导和调节着整个犯罪过程，使犯罪得以延续和发展，以致发生危害结果。
作为一种新型的通信工具，网络为传统的犯意联络建立了新的方式，使犯罪故意之意思联络变得更为复杂。网络犯罪手段的高技术性，使得犯罪实施的过程较非网络犯罪更隐蔽，这就造成了共同犯罪故意认定上困难。因为网络犯罪中，行为人并不相互见面，共同犯罪人达成的意思联络难以判断行为人的认识程度和具体内容，也就无法判定共同故意的形成。本案中五名行为人就是在现实社会中未曾谋面、互不相识的人，没有我们通常所理解的现实的犯意联络行为。但五人明知“赤裸中国”网站系传播淫秽电子信息的网站，使用各自的管理账户（即该人在该网站上的称谓），共同在该网站以平级关系或上下级关系从事各自负责版块的网络管理工作，共同受雇于该网站的“总管”并且定期在该网站“签到帖”上签到、统计考勤及履行“职务”情况，共同实施利用互联网传播淫秽电子信息的行为。即五行为人符合以下认定为共同犯罪的条件：
1．共同故意之认定。首先，该五人对共同犯罪行为人是明知的，每人均认识到并不是自己一人在实行犯罪行为，而是与他人共同作为该网站的管理人员，实施相应的犯罪行为。其次，该五人对共同危害结果的认识是一致的。五人均预见到其行为保证该网站正常运转，进而达到传播淫秽电子信息的社会危害后果。再次，该五人均希望或者放任社会危害结果的发生，即具有共同意志。共同意志之产生，要求行为人之间存在意思联络行为。意思沟通的方式可以是明示的，也可以是暗示的。明示的意思联络，诸如通过书信、言语、BBS、聊天工具等进行；暗示的意思联络主要是通过积极行为识别。例如，明知他人实施犯罪行为，而主动予以配合的行为。该五人即属于在从事网站管理活动中所形成的暗示的意思联络。
2．共同行为之认定。该五人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间均存在因果关系。首先，五行为人所实施的均为犯罪行为。其次，五行为人的行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体。
本案的审判，为办理此类案件时如何看待虚拟网络行为提供了思路。随着时代的发展，网络以及网络文化的发展十分迅猛。网站成为网民了解信息、进行沟通的平台。为此我们认为，在审判实践中，网站应当定性为继广播、电视、书刊等传统传媒之后出现的新兴传播媒介。但网站及所进行的网络行为不是独立或超越于法律之外的特殊领域，如果单纯地将网站及网络行为认为是虚拟的而不是现实的，将不利于我们对有些案件的准确把握。
综上，本案将现实中互不相识的五名行为人在该网站上进行的网络行为认定为共同犯罪是正确的。
（北京市石景山区人民法院　李婧）