（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2012）石刑初字第238号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第4465号。

2．案由：挪用公款案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市石景山区人民检察院，检察员：王伟。
被告人（上诉人）：马某，男，1956年出生，回族，大专文化，原系北京市机电设备总公司机械设备公司钢材部副主任。2012年2月21日因本案被逮捕。
一审辩护人：屈子英，北京汇源律师事务所律师。
一审辩护人：左坚卫，北京乾成律师事务所律师。
二审辩护人：王晓涛，北京中誉威圣律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：牟芳菲；人民陪审员：王世江、褚丽。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；代理审判员：吴迪、彭啸。

6．审结时间
一审审结时间：2012年8月14日。
二审审结时间：2012年11月19日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年5月至7月间，被告人马某利用担任北京市机电设备总公司机械设备公司钢材部副主任，负责本单位钢材销售及应收账款清收的职务便利，挪用127万余元钢材货款用于其个人参股的北京德利恒源商贸有限公司的经营，至2011年9月将该款返还。

2．被告辩称
被告人马某对起诉书指控的基本事实及罪名均未提出异议，并表示自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）马某被返聘为北京市机电设备总公司机械设备公司钢材部副主任，属于受委托经营管理国有资产，不属于国家工作人员。即便属于国家工作人员，也应按照聘任通知的时间2008年6月16日开始计算，不应从2008年1月起算。（2）涉案金额为127万余元的认定有误，应按照马某用红笔冲抵的金额108万余元认定。（3）马某系自首，北京市机电设备总公司机械设备公司经理刘某在2010年12月找其了解情况时，其就主动交代自己将北京德利恒源商贸有限公司的货款记至其他单位名下。后检察机关找其了解情况，其亦如实供述自己的罪行。（4）马某具有立功情节，其检举揭发单某受贿事实。（5）积极退还赃款。建议法庭减轻处罚，并适用缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：北京市机电设备总公司（以下简称机电总公司）系全民所有制企业，北京市机电设备总公司机械设备公司（以下简称机械公司）系其分支机构（非法人）。2008年1月至2010年12月，被告人马某担任机械公司钢材部副主任，主要工作职责为负责钢材货物货源的调拨、采购等销售工作、货款结算事宜及应收账款的清收工作等。
2008年5月至7月间，被告人马某利用担任机械公司钢材部副主任，负责本单位钢材销售及账款清收的职务便利，隐瞒本单位出售给北京德利恒源商贸有限公司（以下简称德利公司）大量钢材的事实，并将该127万余元钢材货款用于其个人参股的德利公司的经营。后机械公司在核实其他公司欠款时，马某谎称自己将该笔德利公司的钢材货款错记至其他公司名下，2011年9月马某将127万余元货款返还机械公司。
上述事实有下列证据证明：
1．北京市机电设备总公司营业执照、北京市机电设备总公司机械设备公司营业执照，证明机电总公司系全民所有制企业，机械公司系其分支机构（非法人）。
2．被告人马某主体身份证明、机械公司文件及出具的情况说明、德利公司变更登记申请表、股权转让协议、企业法人营业执照，证明被告人马某的任职情况。
3．机械公司出库通知单复印件8张、转账凭证、记账单、机械公司出具的11张增值税发票、北京天正华会计师事务所出具的司法鉴定意见书，证明机械公司向德利公司提供货物，德利公司对外销售，实际销售额为127.33万余元，2008年9月底前货款全部收回。
4．被告人马某让刘某1出具的虚假销售清单复印件。
5．机械公司销售清单复印件及被告人马某书写的应收款的情况说明。
6．中国工商银行业务回单、北京农商银行转账支票。
7．证人刘某、刘某1等的证言。
8．被告人马某的供述。
9．侦查机关出具的到案经过、破案经过。

（四）一审判案理由
北京市石景山区法院经审理认为：被告人马某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控马某犯挪用公款罪成立。

（五）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十一条，作出如下判决：
马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人马某上诉称：其系退休后返聘人员，不符合挪用公款罪的主体要件；其将自己隐瞒钢材销售款的行为如实告知单位领导，应认定其具有自首情节；其向检察机关检举揭发他人的犯罪事实，属于立功。综上，请求法院对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：（1）滚动赊销的交易惯例导致德利公司对机电总公司欠款人民币127万元的后果，在此之后马某指使他人制作虚假单据，上述事实不符合挪用公款罪的构成要件，请求二审法院宣告马某无罪；（2）德利公司以其自身的名义对外出售钢材，对涉案钢材销售款享有所有权，一审法院不应将该笔款项认定为机电总公司的公款；（3）马某对单位领导谎称自己误将德利公司的货款错记在其他公司名下，是被告人对行为性质的辩解，不影响自首的成立。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、量刑过重，依法应当改判。
北京市人民检察院第一分院认为，一审判决采信证据及认定事实正确，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且挪用公款数额巨大，情节严重，依法应予惩处。鉴于上诉人马某在侦查机关立案前已将挪用的公款全部归还，且自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。一审法院根据马某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回马某的上诉，维持原判。

（七）解说
在本案的审理过程中，存在两种不同的意见：一种意见认为，行为人马某的行为不能以犯罪论处。理由是：第一，机械公司将钢材卖给德利公司，两公司之间形成买卖合同关系，后德利公司以自身名义将钢材转卖给其他公司，说明它们之间的买卖合同关系与机械公司无关，因此德利公司在出售钢材后获得的货款不属于机械公司，不是公款。第二，德利公司销售钢材后，涉案的127万元在该公司的账户内，货币作为种类物，所有权以占有为准，后德利公司用其账户内的钱款偿还债务并无不妥之处，在此之后，马某才产生了隐瞒货款、拖延还款的想法，并在客观上付诸实施。马某的上述行为更类似于贪污行为，但是因无法查明其是否具有非法占有目的，且已将涉案款项在立案前全数退回，故亦不能以贪污罪论处。
另一种意见认为，国有性质的机电公司用公款购买钢材后，向德利公司赊销，德利公司的钢材销售款应归还机电公司，故该款属于公款性质。机械公司对于货物赊销后货款结账的时间有所规定，马某在明知这一规定的情况下，挪用钢材销售款偿还德利公司债务。因此，行为人马某的行为符合挪用公款罪的特征。
我们赞成第二种意见，即本案的犯罪对象为涉案钢材，该批钢材系公物，马某将公物的变卖款归个人使用的行为，从本质上讲，与一般的挪用公款行为并无二致，应以挪用公款罪论处。理由如下：
第一，在本案中，机械公司与德利公司采取赊销方式销售钢材。所谓赊销，是指商品发出后所有权发生了转移，中间商拥有商品的所有权，承担向供货商付款的责任，供货商随即拥有向中间商收款的权利，在供货商的财务账上相应产生了应收账款。从常理而言，德利公司有权使用其公司账户的资金，包括钢材销售款。但是本案的特殊性在于，马某具有国企负责人和私企实际控制人的双重身份，从民法角度上，这种情形属于“双方代理”或“共同代理”。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由同一个人代表双方利益，可能会只反映单方的意志，难免顾此失彼。由于双方代理不符合代理权的基本原则，有可能会引发道德风险，所以各国法律一般予以禁止。但是我国法律并没有明确禁止，如果双方代理事先得到了双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律承认其效力。马某私自截留货款的行为，明显违背了机械公司的利益，事先没有得到同意，事后也没有得到追认，因此德利公司与机械公司之间的该笔钢材生意应认定为无效，钢材的所有权仍然属于机械公司。鉴于德利公司已经将钢材予以出售，机械公司对于钢材的变价款享有所有权。
第二，机械公司提供的相关资料显示，该公司对于对外赊销业务有明确规定，德利恒源公司赊销其他钢材时，马某均能够遵守相关规定，及时结清货款，这说明他对于赊销钢材后何时结回货款的规定是明知的。马某私自截留钢材销售款用于偿还德利公司债务的行为，符合刑法及司法解释中挪用公款“归个人使用”的情形。马某为了应付机械公司上级领导的质询，通过开具虚假的商品销售清单的方式将该笔货款记在其他公司名下，但是从财务手续上看，该笔钢材并未平账，马某深知此事迟早暴露，不可能一直隐瞒下去，后在公司领导的催问下交代了实情，并以自己的财产清偿了全部债务，上述事实说明马某主观上没有非法占有货款的故意，不符合贪污罪的主观要件。
综上，一、二审法院根据案件事实，认定本案行为人构成挪用公款罪，适用法律正确。
（北京市第一中级人民法院　吴迪）