（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：河南省上蔡县人民法院（1997）上刑初字第55号。
二审判决书：河南省驻马店地区中级人民法院（1998）驻刑终字第068号。

2.案由：余某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：河南省上蔡县人民检察院，检察员李书星。
被告人：余某，男，46岁，汉族，中专文化，原系上蔡县杨屯乡卫生院副院长（主持工作）。1997年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省上蔡县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：常成功；审判员：张子勤、韩文韬。
二审法院：河南省驻马店地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：远国明；审判员：张学富、蔡子云。

6.审结时间
一审审结时间：1998年5月19日。
二审审结时间：1998年10月8日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）河南省上蔡县人民检察院指控称
1996年5月至7月，被告人余某因涉嫌贩卖毒品被上蔡县公安局收容审查84天。其间，余某授意杨屯乡卫生院副院长张某等人向办案人员请吃说情，花费21729元，余某被取保候审后，将此花费在本单位财务账上报销。请求对余某以贪污罪惩处。
（2）被告人的答辩
被告人余某辩称：违反《麻醉药品管理办法》的规定出售杜冷丁是单位违法行为，报销请吃说情的费用，其并没有非法占有，不构成贪污罪。

2.一审事实和证据
河南省上蔡县人民法院经审理查明：
1996年5月至7月，被告人余某因违反《麻醉药品管理办法》的规定出售杜冷丁，被上蔡县公安局以涉嫌贩卖毒品收容审查84天。其间，余某授意副院长张某等人筹集公款向办案人员请吃说情。余某取保候审后将张某等人请吃送礼花费的13109元单据，由余某签字从本单位财务账上报销。另有赊欠款8620元，由余某借公款偿还后，将单据在单位财务账上报销。合计报销21729元。案发后，余某将此款全部退出。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人张某、杨某1、杨某2、余某1、贺某、董某等人的证言。
（2）报销单据和财务账册。
（3）余某的供述。

3.一审判案理由
河南省上蔡县人民法院认为：
余某违法超剂量出售杜冷丁是为本单位谋取非法利益，属于单位犯罪；余某在财务账上的报销款全部用于偿付请吃送礼花费，个人没有占有。余某的行为不符合贪污罪的构成要件，属于违反财经纪律的行为。

4.一审定案结论
河南省上蔡县人民法院根据上述事实、证据和理由，作出如下判决：
宣告余某无罪。

（三）二审诉辩主张

1.河南省上蔡县人民检察院抗诉称
余某违反法律、法规，超剂量出售杜冷丁的行为属个人违法行为，筹集公款向有关办案人员请吃送礼是为了减轻个人责任，后又将此款在单位财务上报销，属于利用职务之便侵吞公款。余某的行为已构成贪污罪，请求改判余某有罪。

2.被告人的答辩
违法出售杜冷丁的行为属于职务行为，报销请吃送礼费用没有利用职务之便，不构成贪污罪。请求驳回抗诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
河南省驻马店地区中级人民法院经审理查明：
1995年底至1996年4月，被告人余某在未见患者的情况下，超剂量出售麻醉药品杜冷丁，造成涉案贩毒人员毒品向外地贩卖。1996年5月7日，余某被上蔡县公安局以涉嫌贩卖毒品收容审查，余某在会见同事张某和配偶杨某等人时，要求他们用公款向有关办案人员请吃送礼，张某、杨某等人向办案人员请吃送礼花费21729元。同年7月28日余某被取保候审，余某在张某、杨某请吃送礼已结算的13109元单据签字，从本单位财务账上报销，并用公款偿还了赊欠的8620元，仍签字从单位财务上报销。以上合计报销请吃送礼款21729元。案发后，余某退出该款。
二审证据与一审查明的证据相同。

（五）二审判案理由
河南省驻马店地区中级人民法院认为：
被告人余某身为主治医师，又系所在医院的负责人，明知国家《麻醉药品管理办法》及其实施细则关于麻醉药品只能使用于临床手术和癌症患者等，且一次处方不得超过二日剂量（4支）的规定，但被告人余某在未见到患者的情况下，一次处方整盒或数盒（每盒10支）向社会大量出售杜冷丁，造成贩毒人员向外地贩卖，产生了严重的社会危害，公安机关应当对其违法行为给予追究。被告人余某的上述行为是基于一个医师本人的违法行为，而非单位行为。被告人余某被公安机关收容审查后为减轻个人责任，授意其亲属和同事向有关人员送礼说情，进行违法违纪活动，该活动的费用本应自负，但其被取保候审后，又以单位负责人的身份，利用职务上的便利，签字从单位公款中将此费用予以报销，实际侵吞公款21729元，其行为已构成贪污罪，应予刑事处罚。被告人余某能如实交待，积极退赃，有明显的悔罪表现，可予以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确凿，审判程序合法，但认为余某的行为属违反财经纪律、不构成犯罪的判决不当。抗诉机关认为余某为减轻个人违法责任，授意他人向办案人员说情送礼，并将该费用用公款报销，属于利用职务之便，侵吞公款，其行为构成贪污罪的指控成立，予以支持。被告人余某辩称其违法出售杜冷丁的行为属职务行为，报销请吃送礼费用没有利用职务之便，不构成贪污罪等证据不足，不予采纳。

（六）二审定案结论
河南省驻马店地区中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）撤销上蔡县人民法院（1998）上刑初字第55号刑事判决。
（2）余某犯贪污罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。

（七）解说
贪污犯罪是常见的经济犯罪，但其手段和形式千差万别。本案是行为人因违法出售麻醉药品杜冷丁被公安机关追究，为逃避罪责安排亲友和同事向办案人员请吃送礼，然后用公款报销。本案争议的焦点是行为人违法出售杜冷丁的行为是个人责任还是单位责任，报销吃喝费用是否利用职务之便，是侵占行为还是违反财经纪律。此争议归根结底是罪与非罪的问题。
1.关于行为人的违法责任问题。
行为人余某是所在单位的行政负责人，也是主治医师，有麻醉药品处方资格。他对我国有关麻醉药品的使用对象、剂量、程序是明知的，但其无视这些规定，在未见患者的情况下，一次处方整盒或数盒向社会出售杜冷丁，造成贩毒人员向外地贩卖，产生了严重的社会危害。余某这样做的目的是为了处理积压药品，为单位牟利，但其违法超剂量出售杜冷丁并不是单位集体研究决定的，而是余某基于一个医师的个人行为。此事发生在刑法修订之前，当时的刑法并未规定单位犯罪，公安机关追究的是余某的个人违法责任。所以，认为余某违法出售杜冷丁的行为属单位责任或单位犯罪，是没有事实和法律依据的。
2.关于报销请吃送礼费用是否利用职务之便的问题。
张某、杨某1等人用公款向办理余某案件的人员请吃送礼是受余某的安排。余某取保候审后回到所在单位仍是主持全院工作的副院长，仍在行使行政管理权，张某等人从财务上报销该费用也是余某签字并安排财务人员办理的。张某等人之所以用公款向办案人员请吃送礼并报销，是因为身为行政负责人的余某安排并签字了。所以，报销行为与余某的职务存在必然联系，二审认定余某利用职务之便是正确的。
3.关于余某是侵占还是违反财经纪律的问题。
行为人余某违法出售杜冷丁被公安机关查处，本应诚恳接受审查，但其为了逃避责任，安排亲友和同事向办案人员请吃送礼，进行违法违纪活动，该费用是为余某所花，应由余某自己承担，但余某被取保候审后却以医院行政负责人的身份签字报销。尽管这些费用在余某被取保候审之前已经开支，但余某将本应自己负担的费用通过签字报销转嫁给所在单位，客观上形成了侵占医院资金的行为，这已经不是医院自身为了办理什么公事不该开支而开支或该少开支而多开支的违反财经纪律的问题了。
另外，此案暴露了有关办案人员有吃请受礼等违法违纪行为，二审法院已建议纪检、监察部门立案查处。
（张学雷）