(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:天津市中级人民法院(1987)津中法刑一判字第29号。
二审判决书:天津市高级人民法院(1987)津高法刑一上判字第33号。
再审判决书:天津市高级人民法院(1994)高刑再终字第5号。
3.诉讼双方
公诉机关:天津市人民检察院分院,代理检察员王新生。
被告人(上诉人):葛某,男,41岁,汉族,山东省鱼台县人,原系天津市津南区津鹏贸易货栈(以下简称“津鹏货栈”)经理。1986年4月8日因本案被捕。
二审辩护人:侯新峰,天津市河北区法律顾问处律师。
被告人(上诉人、申诉人):颜某,男,47岁,汉族,河北省青县人,原系天津市光华实业有限公司(以下简称“光华公司”)业务员。1975年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年。1986年4月4日因本案被捕。
一审辩护人:安伯俞,天津市第一法律顾问处律师。
二审辩护人:果中杰,天津市第一法律顾问处律师。
张盈,天津市第一法律顾问处律师。
被告人(上诉人):吕某,男,42岁,汉族,河北省故城县人,原系天津市津南区长城贸易货栈(以下简称“长城货栈”)业务员。1986年4月4日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:吴绍波,天津市津南区法律顾问处律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:天津市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:邢文宝;代理审判员:李金华、刘英。
二审法院:天津市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈文祥;审判员:郭江波、姜兆经。
再审法院:天津市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张小柱;审判员:吕慧萍;代理审判员:吕胜利。
6.审结时间
一审审结时间:1987年5月27日。
二审审结时间:1987年9月18日。
再审审结时间:1994年8月13日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)天津市人民检察院分院指控称
从1985年3月,被告人葛某通过李某(另案处理)得知北京市平谷县建华商店(以下简称“建华商店”)可供日产彩电700台,每台售价1590元,便与被告人颜某联系。后经被告人吕某介绍,颜某以光华公司的名义,在葛某、吕某、李某的参加下,与山西省大同市侨台联合贸易公司(以下简称“大同侨台”),以每台售价1703.40元的价格谈成交易。葛、颜从中作法获利79380元,葛分得56700元,颜分得22680元,吕某向大同侨台索要信息费14000元。三被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十八条及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条之规定,构成投机倒把罪。特提起公诉,请求依法判处。
(2)被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
三被告人所在公司、货栈均有经营家用电器经营执照,并未违反工商管理法规,颜某等是代表光华公司办理彩电业务,并非个人投机倒把,故三被告人之行为不构成犯罪。
2.一审事实和证据
天津市中级人民法院经公开审理查明:1985年3月,被告人葛某通过李某得知建华商店可供700台日产彩电,每台售价1590元,便将此情告知被告人颜某。1985年4月6日,经被告人吕某介绍,颜某以光华公司的名义,将700台彩电,以1703.40元的价格转卖给大同侨台。非法经营额1192380元,非法获利79380元,葛分得55650元,颜分得23730元,吕某向大同侨台索要信息费14000元。
上述事实有以下证据证明:
(1)大同侨台业务员齐某、苏某对本案事实作证的证言;
(2)大同侨台购买700台彩电货款的汇票、利润款、信息费的支票等书证;
(3)光华公司经理肖某,副经理王某,业务主任韩某证言。
3.一审判案理由
天津市中级人民法院认为:
(1)光华公司经理肖某,副经理王某证明,不知颜某为大同侨台办理彩电业务,故颜某是以光华公司的名义,个人非法倒卖彩电。
(2)三被告人所在单位虽有经营家用电器的营业执照,但根据国发(1985)37号《关于制止就地转手倒卖活动的通知》中规定的“重要生产资料和紧俏耐用消费品的批发业务,只能由国营商业、物资部门、供销合作社和生产这种商品的企业经营,不准其他单位和个人经营,不准经济人牵线挂钩,从中渔利”;及国家工商局对浙江省工商局请示问题作出的(1986)工商109号批复中指出的“有些按37号文件规定不准经营紧俏商品的单位,经工商局发给经营执照的,如有就地转手倒卖的,也应按违反37号文件处理,其时限可追溯到1984年”。三被告人之行为违反了工商管理法规,共同倒卖紧俏耐用消费品,牟取暴利,均已构成投机倒把罪。
4.一审定案结论
天津市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条、第六十条及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项,作出如下判决:
(1)葛某犯投机倒把罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产。
(2)颜某犯投机倒把罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年。
(3)吕某犯投机倒把罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年。
(4)追缴津鹏货栈赃款72682.80元,颜某6697.20元,吕某14000元。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院的判决宣告后,三被告人均不服,以其行为不构成犯罪为由,提出上诉。
2.二审事实和证据
天津市高级人民法院经审理确认,一审法院对本案认定事实清楚,定罪准确,量刑适当,惟认定葛某、颜某应追缴赃款数额有误,应予纠正。
证明上述事实的证据与一审法院认定的证据相同。
3.二审判案理由
天津市高级人民法院认为:
上诉人葛某、颜某、吕某以牟取非法利润为目的买空卖空,共同进行投机倒把活动,经营数额特别巨大,其行为均已构成投机倒把罪。葛某积极参与投机倒把活动,非法获利数额巨大,应了严惩;颜某在光华公司被查封后,仍以光华公司的名义,私自伙同他人进行投机倒把活动,非法获利数额较大,亦应从重惩处;吕某在投机倒把活动中,居间牟利,数额较大,应予惩处,三上诉人上诉理由不能成立,本院不予采纳。
4.二审定案结论
天津市高级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条、第六十条和全国人大常委会《关于处理逃跑或重新犯罪的劳动犯和劳教人员的决定》第二条第二款,《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(三)项,作出如下判决:
(1)驳回三上诉人的上诉,维持原判对三上诉人的定罪量刑。
(2)撤销天津市中级人民法院(1987)津中法刑一判字第29号刑事判决第二项,改判追缴津鹏货栈赃款55650元,追缴颜某赃款23730元。
(四)再审诉辩主张
葛某、颜某、吕某投机倒把一案的判决发生法律效力后,颜某仍不服,以不是个人投机倒把,是受光华公司领导指派所行使的职务行为不构成犯罪为由,提出申诉。
(五)再审事实和证据
天津市高级人民法院经再审审理查明:
1985年3月初.建华商店业务员李某编造该店有700台日产彩电,每台售价1590元的谎言,欺骗津鹏货栈经理葛某代为销出。葛与光华公司经理肖某、副经理王某联系后商定,将彩电从每台1703.40元的价格代为销出,所得利润作为代购彩电手续费由光华公司、津鹏货栈按比例分成,肖某、王某指派业务员颜某负责此项业务。1985年3月15日,经长城货栈业务员吕某联系与大同侨台业务员齐某商定,由大同侨台另给长城货栈代购彩电信息费,每台20元计14000元。光华公司、津鹏货栈、长城货栈均有经营、代购代销家用电器营业执照。
1985年4月6日颜某代表光华公司,苏某代表“大同侨台”在李某处签订了700台彩电的代购合同,苏某当即将700台彩电,每台1590元的货款计1113000元交给李某。4月12日,齐某交付津鹏货栈55650元、光华公司23730元、长城货栈14000元的代购彩电手续费。颜某将上述工作情况均向肖某、王某作了汇报。
1985年4月中旬,李某未按期交货并继续编造谎言搪塞,三原审被告人方知李某行骗,一边协助大同侨台找李某追货款,一边筹措资金还大同侨台已交付的代购彩电手续费。案发后,长城货栈将14000元全部归还,津鹏货栈归还23381.87元及部分货物,光华公司归还936元及“罗马”牌小货汽车一辆。
证明上述事实的证据与原审法院认定的证据相同,并有韩文华的证言佐证。
(六)再审判案理由
天津市高级人民法院再审认为:
1.一、二审法院未全面分析运用原审卷中的证人证言,只摘取部分证言及河西区工商局一张冻结光华公司5万元款项的通知,即认定颜某在光华公司被查封后,仍以光华公司的名义伙同他人倒卖彩电,已构成投机倒把罪是不符合客观事实的。第一,当时工商部门既未吊销光华公司的经营执照,也未查封光华公司,冻结几万元款项并不等于查封公司,也不等于不允许该公司进行经营活动。第二,原审卷内光华公司负责人肖某、王某、韩某及大同侨台业务员齐某证明颜某、肖某、王某是在光华公司与大同侨台业务员洽谈的彩电业务,颜某将与大同侨台签订合同,收取大同侨台代购彩电手续费的工作情况均向公司领导作过汇报,并非颜某以公司的名义私自伙同他人非法倒卖彩电。
2.原审法院仅依据国务院文件认定三原审被告人犯投机倒把罪不妥。
1985年3月13日国务院制定了国发(1985)37号文件,并授权各省、自治区、直辖市人民政府根据国务院规定,制定具体措施公布执行,天津市政府于1985年5月23日制定了津政发(1985)101号《关于制止就地转手倒卖活动的通知》,通知规定,凡不准经营紧俏耐用消费品的单位和个人,过去虽已取得经营执照也要立即停止经营,并向工商行政管理部门申请办理变更登记。三原审被告人所在的光华公司、津鹏货栈、长城货栈均有国家工商行政管理部门依法核发的经营、代购代销家用电器的营业执照,代购代销彩电并未违反工商管理法规。三原审被告人办理代购彩电业务虽然是在国务院(1985)37号文件公布之后实施的,但该文件中只作了原则性规定,对有照经营的单位和个人如何处理未作明确规定,而是授权地方政府制定具体措施。天津市政府(1985)101号文件明确规定,有经营执照的也应立即停止经营,变更执照,并未规定文件下发前的有照经营行为是违法犯罪。三原审被告人代购彩电之行为,是在天津市政府对有照经营行为作出禁止性规定前办理完毕的,对这种在国家政策变更、调整期间的有照经营行为,不应按犯罪处理,原审法院仅依据国务院文件未考虑天津市政府的文件规定,认定三原审被告人犯投机倒把罪不妥。
3.原审法院依据国家工商局的内部批复追诉三原审被告人犯投机倒把罪不妥。
国家工商局是国家行政机关,该局作出的(1986)工商109号批复未经立法、司法机关批转,不能作为法院认定犯罪的依据,批复中“其时限可追溯到1984年”中的时限,与《刑法》中的追诉时效是不同的,原审法院依据工商行政管理机关的内部批复追诉三原审被告人有照经营行为构成投机倒把罪不妥。
(七)再审定案结论
天津市高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十九条第一款、第二款、第一百五十条、第一百三十六条第(三)项,作出如下判决:
1.撤销天津市中级人民法院(1987)津中法刑一判字第29号刑事判决和天津市高级人民法院(1987)津高法刑一上判字第33号刑事判决。
2.宣告葛某、颜某、吕某无罪。
3.发还没收葛某的个人财产。
4.原判追缴之款已发还大同侨台不再变动。
(八)解说
本案原一、二审判案结论与再审判案结论截然不同。究其原因,不外乎有两点:一是对于证据的运用。查清事实,需要全面地、有机地、联系地依靠证据,而不能片面地、孤立地看待每一证据,同时,在运用证据认定事实时,应以客观的态度而不能先入为主地作有罪推定,否则便难以正确地分析证据,认定事实。二是正确理解法律条文关系到整个案件审理结果。只有结合国家的政策深刻理解法律精神,才能做到执法准确。此外,法律条文的援引也必须合法,更不能以不具法律效力的文件作为判案根据。这一点,在再审判案理由中已得到体现。
(吕慧萍)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1995年综合本》 中国人民大学出版社 第515 - 519 页