（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：天津市中级人民法院（1990）津中法刑字第152号判决书。
二审判决书：天津市高级人民法院（1990）津高法刑上字第71号判决书。

2.案由：张某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：天津市人民检察院分院。
被告人（二审上诉人）：张某，男，42岁，汉族，辽宁省辽阳市人，系天津市房地产开发经营集团实业公司工程综合办公室负责人，实业公司万新建筑五金综合商店经理。1989年7月24日因本案被拘留，同年8月4日被逮捕。1993年1月6日被取保候审。
一、二审辩护人：韩玉钧，天津市第一律师事务所律师。
果忠杰，天津市第一律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邢文宝；审判员：刘建军、哈子奇。
二审法院：天津市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范春明；审判员：周醉天、陈天祥、鹿津生、姜兆经。

6.审结时间
一审审结时间：1990年9月15日。
二审审结时间：1993年10月9日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）天津市人民检察院分院指控称：
1988年11月，被告人张某受领导指派负责天津市万新村大板楼板缝修复工程。在此期间，他利用管理施工等职务上的方便条件，采取隐瞒工程耗量等欺骗手段，私自退掉弹塑胶10吨，隐瞒库存弹塑胶9.5吨和尚未运到天津的34吨弹塑胶、60余吨汽油等，合计侵吞公款68.74万余元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条之规定，请予依法惩处。
（2）一审辩护人的辩护意见：
张某的辩护人韩玉钧、果忠杰在一审作有罪辩护，认为张某的行为构成贪污罪，但提出起诉书指控被告人侵吞了隐瞒的弹塑胶等物资的数量不准，认为应以结算凭单所开列的数字为依据计算；对张某私自退掉的10吨弹塑胶和领取运费问题，应考虑其行为的背景；至于尚未运到的34吨弹塑胶和60吨汽油，被告人还没有实际占有，因此在处罚时亦应予以考虑。

2.一审事实和证据
天津市中级人民法院经公开审理查明：
被告人张某于1988年底至1989年7月期间，受天津市开发经营集团（以下简称“开发集团”）实业公司的委派，负责天津市万新村大板楼板缝漏水修复工程的试验、购料、施工管理的工作。在此期间，被告人利用职务之便，采取冒领、隐瞒、侵吞等欺骗手段，贪污公共财物共达人民币72万余元。具体犯罪事实是：
（1）1989年1月至3日间，张某在修复工程中，将实业公司购置的10吨弹塑胶私自退掉，将退胶款8.5万元占为己有。
（2）1989年1月，张某伪造运费结算单，冒领4000元占为己有。
（3）1989年5月，张某私自填写10560元的运费结算单一张，企图贪污。
（4）1989年5月至6月间，张某以为民工买工具、为工地买材料为名，从实业公司领取支票4张，贪污公款21876.73元。
（5）1989年7月，工程结束后，张某在交给集团领导的工程材料结算单中，隐瞒了没有运到的34吨胶和60吨汽油以及库存的9.5吨胶等，共计价值605251.20元，予以贪污。
上述事实有下列证据证明：
（1）张某被捕后曾交待：我看工程很肥，想捞一把。
（2）张某贪污60余万元隐瞒的材料款的事实，有其书写的交给集团领导的工程结算表为证，结算表只开列了部分剩余材料，隐瞒了弹塑胶、汽油等材料。
（3）张某贪污8.5万元的事实，有15吨弹塑胶的入库单，发货票凭证，已进入万新商店帐户的6万元退胶款等证据证明。实业公司副经理张某1证明，15吨弹塑胶是实业公司所购置。
（4）张某贪污4张支票货款2万余元的事实，有收取支票的商店经理证明和实业公司会计证明张某将该4张支票的发货票交给公司要求报销。
（5）张某贪污运费4000元的事实，有向实业公司的报销发票，其兄张某2证明张某给过钱。
（6）张某贪污10560元运费的事实，有张某等人填写的发票为证。

3.一审判案理由
一审法院天津市中级人民法院认为，被告人张某身为实业公司办公室负责人，利用职务之便，私自退货后将货款非法占有，开假发票骗出运费据为己有，私自填写运费单企图贪污，将支票寄放于其他商店而取得了对该款的支配权，在交给开发集团领导的结算单中，隐瞒了大量存货，也是为了据为己有。张某共计贪污公共财物72万余元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成贪污罪，依法应予严惩。

4.一审定案结论
天津市中级人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条的规定，作出如下判决：
张某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

（三）二审诉辩主张
一审判决宣告后，张某不服，向天津市高级人民法院提出上诉，否认犯罪。其主要理由是：（1）商店和工程都是由上诉人个人承包的，不存在贪污问题；（2）上级没有拨发工程款，退弹塑胶的款均用于工程，并非个人占有；（3）工程至6月底只是一期完工，所谓剩余材料结算单只是工程的“假结”，剩余材料是为了以后继续施工。要求二审宣告其无罪。
张某的辩护人韩玉钧、果忠杰在二审作无罪辩护，认为张某在施工中虽然有一些违法行为，但其没有将公共财物据为己有，也没有侵吞的故意，构不成贪污罪。
天津市人民检察院支持公诉认为，张某系依法从事公务的人员，利用职务之便侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，但原审判处其死刑过重，要求二审予以改判。

（四）二审事实和证据
天津市高级人民法院经公开审理查明：
1.1988年11月，上诉人张某得知天津市开发经营集团接受了修复万新村大板楼板缝漏水工程的任务后，即向该集团的实业公司提出承包此项修复工程的要求。同年12月，实业公司负责人向张某口头答复称，待工程任务正式下达后，由其承包。尔后，张某受实业公司的委派，购买施工材料弹塑防水胶，并组织施工。到1989年3月，市主管机关对施工的质量进行鉴定时，肯定了张某使用弹塑胶实施修复工程的方法和质量。但在1989年5月12日之前，市主管机关并未拨款给该修复工程，施工用款由实业公司垫付和由张某筹集。
2.关于一审认定上诉人张某贪污4000元运费的事实问题。经查，1989年元月12日，张某受公司领导委派，携款去山东栖霞轮胎厂订购弹塑胶15吨。元月18日，山东厂方发货5吨。元月21日，张某从冬立木器社开了一张4000元的假运费单，经实业公司副经理批准，从实业公司领出4000元的支票一张，又到冬立木器社倒兑出现金3600元（扣手续费400元）后，分两次交给在工地协助施工的张某2￥3200元，还给了山东厂方运货的业务员林某1000元。认定这项事实的证据有：张某2证明：1989年2月初，张某给了我1200元，在二月底三月初时又给了我2000元，这笔钱是作为大板楼工程的实验费。张某跟我讲，这笔钱主要用于买运输工具，大型工具，安全防护用品等。林某证明：张某交给他1000元充抵运费。
3.关于一审认定张某贪污弹塑胶款8.5万的事实问题。经查，1989年3月21日，张某去山东栖霞轮胎厂，以承包商店和工程，资金紧张为名，要求该厂退掉10吨胶和退还价款8.5万元，轮胎厂表示同意，即交张某带回4万元的汇票一张。张把汇票交万新商店副经理刘某，并与刘商定兑成现金，交王某保管；山东栖霞轮胎厂又退给2万元，汇入万新商店的帐户内，张某以预付款的名义把此款挂在往来帐上至案发。另2.5万元应退未退的货款，在山东栖霞轮胎厂挂帐至案发。在此期间，万新商店为修复工程支付了5万余元。认定这项事实的证据有：张某退胶有山东栖霞轮胎厂及万新商店副经理刘某证明；张某在没有工程拨款的情况下组织施工的事实，有开发集团工程部副部长曾长宏证实。他证明：工程任务定下来了，集团下属张某在干，我觉得没问题，公司经理张某3因工程款没落实，带张某去找集团要款；对退胶款8.5万元的用途，刘某证实：张某告诉我，可以作为商店的资金周转，商店为工程支付5万余元的事实有王某所作的帐目证实。
4.关于一审认定张某贪污运费10560元的事实问题。经查，1989年5月，张某去山东订购弹塑胶60吨，合同规定运费由购方支付。同月26日，山东厂方即发货10吨。此时，工地发生事故，张某急于处理，无时间办理结算10吨胶的运费，负责运货的林某遂将一张空白发货票留下。事后，张某、刘某经计算而将这张空白发货票填写60吨弹塑胶的运费10560元，交张某3向财务报帐，因无入库货单，报帐未成。认定这项事实的证据有：林某证明：张某说，结算运费之事，因民工摔伤，我把空白发货票留下，我们垫付了1750元。
5.关于一审认定张某贪污4张支票款共2万余元的事实问题。经查1989年5月至6月，张某以购工程材料为名，将实业公司的4张支票计2万余元存放于华兴等4个商店，并开出发票向实业公司报了帐。对这些款项的用途，张某准备用8000余元为万新商店安装暖气，其余的款项准备用于修复工程和商店。如刘某证明：张某对其讲：工程和商店需用什么就拿什么。
6.关于一审认定张某隐瞒剩余材料60余万元予以贪污的事实问题。经查，1989年7月1日，张某4（集团副总经理）召开会议，让张某交帐，接受审查（有人举报张贪污4000元），张某情绪激动而与张某4吵起来。因此，在没有得到实业公司领导授权的情况下，于7月6日将其草拟以“工程结算单”、“剩余材料表”交给了张某4，该材料表隐瞒了工程存料60余万元。认定这项事实的证据有：张某4证明：张某到我家，交了一个用红格纸写的单子，主要有用多少料、多少钱。公司经理张某3证明：我对张某讲过，不让他对外说赚，按合同，应是公司与集团交帐，我没有授权张某向集团交帐。山东厂方等单位证明：他们还存有实业公司的货物。

（五）二审判案理由
天津市高级人民法院认为：
上诉人张某在天津市开发经营集团实业公司进行承包改革的过程所实施的万新村大板楼工程中，虽然不属其个人承包，但实际上是张某个人组织施工的。
在施工中，由于资金未到位，张某采取了违反财经纪律的错误方法筹集资金，但其并没有将公共财物据为己有，因而不构成贪污罪。天津市中级人民法院一审判决认定张某贪污公共财物72万余元，并判处其死刑，属于错判，应予纠正。理由是：
1.万新村大板楼修复工程，天津市人民政府要求务必于1989年6月底完工，由开发集团负责修复。开发集团下属单位实业公司要求承担该项任务，实业公司的张某要求承包该工程，得到公司领导的支持，张于是投入工程的前期准备和试验，并组织了施工。但因市建委尚未正式下达施工任务，所以经费亦未拨付。得到承包许诺的张某是在没有工程拨款的情况下开始施工的。在此期间，他虚报运费4000元用于施工开支，个人没有将此款据为己有，故不能认定为个人贪污。
2.上诉人张某在组织板楼施工的同时，承包了实业公司的万新商店（集体性质）。在工程拨款不到位的情况下，张某把万新商店的部分资金投入了工程施工。他将退胶款6万元转入万新高店帐户，形成了工程与商店的资金混用局面，但他个人没有将退胶款据为己有，故不能认定为个人贪污。
3.按照实业公司与山东厂方的购销合同，运费应由购方即实业公司承担，定购的60吨胶的运费应为10500元，收货后支付。先运到的10吨胶，因当时工地发生工伤事故而未及时结算支付，先由山东厂方垫付了10吨的运费。尔后，上诉人张某意欲提前报销60吨胶的运费，且因无入库货单也未成，故不能认定为个人贪污。
4.上诉人张某将实业公司的4张支票存于4个商店，并开了购货2万余元的假发票予以报销，取得了对该款的支配权，但其并无个人非法占有的犯罪故意，而是将该款安排用于给万新商店安装暖气和工程施工的支出，也没有实施个人贪污的行为，因而不能认定为个人贪污。
5.当开发集团领导人张某4让张某接受审查，交帐并提供工程用料情况时，上诉人张某隐瞒了部分工程用料的库存数量。这一隐瞒行为，无疑是错误的。至于是否属于贪污行为，则必须具有贪污的犯罪故意和非法占有的目的，以及实施了个人将此部分库存材料非法占有的行为。张某对隐瞒工程存料的原因先后有过五种供述：①对张某4有抵触情绪，故提供假情况；②公司领导人张某3曾说过，对外不能说赚，要说赔；③工程尚未结束，还需继续施工；④为万新商店搞点资金；⑤个人想得。对上述供述，前四种均有证据证实，但第五种供述尚无证据可以证实。一审只采信承认犯罪的第五种供述而认定为贪污显然是错误的。

（六）二审定案结论
天津市高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项的规定，作出如下判决：
1.撤销天津市中级人民法院（1990）津中法刑一判字第152号刑事判决。
2.张某的行为不构成犯罪，对其宣告无罪。

（七）解说
这是一件一审判处死刑，二审改判无罪的案例。我国实行两审终审制，二审对一审认定的事实及法律适用进行全面的审理。天津市高级人民法院在二审期间公开审理了此案，传证人出庭作证，收集了大量证据，彻底廓清了案件事实。
一审法院错判的主要原因有三个：一是没有抓住该案的基本事实，忽视了张某在没有获得拨发工程款的条件下进行施工是导致其部分资金来源不正当的基本原因这一事实；二是对贪污罪的构成要件没有全面把握，片面地将手段违法作为贪污罪的全部构成要件，从而忽视了必须具有非法占有的目的与故意和实施了将公共财物占为己有的行为的主客观要件，同时也忽视了犯罪行为体现主体意志的这一基本刑法理论；三是将隐瞒、支配视为贪污，忽视了与贪污罪的本质区别在于是否实施了将隐瞒、支配的公共财物非法占为己有的行为。二审恰恰正确地把握了这几个关键问题，及时纠正了错案。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对社会危害性较小或事实一时难以查清的案件，对被告人可采取取保候审、监视居住的强制措施。二审在查清了该案的基本事实后，在宣判以前果断变更了对张某的强制措施，让张某取保候审，避免了将被告人继续错误地羁押，有效地保护了公民的人身权利。
（范春明）