（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：福建省泉州市鲤城区人民法院（2000）鲤刑初字第135号。
二审裁定书：福建省泉州市中级人民法院（2000）泉刑终字第426号。

2.案由：潘某职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省泉州市鲤城区人民检察院。
被告人：潘某，女，1966年3月7日出生，汉族，泉州市人，初中文化，原系泉州市商业银行股份有限九一路支行职工。因本案于2000年2月21日被抓获关押，同月23日被刑事拘留，3月24日被逮捕。
辩护人：高聪颖、蒋宏斌，泉州竟天律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省泉州市鲤城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈慧瑛；代理审判员：王江农、吴志婷。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭白峰；审判员：黄淑卿；代理审判员：陈真珠。

6.审结时间
一审审结时间：2000年8月9日。
二审审结时间：2000年9月7日。

（二）一审诉辩主张

1.泉州市鲤城区人民检察院指控称
被告人潘某于1999年6月，在泉州市商业银行股份有限公司九一路支行任储蓄会计期间，发现储户李某活期存折从1998年3月至今未使用过，遂产生冒领该笔存款用于购买商品房之念。1999年7月10日，被告人潘某在李某存折中偷偷增加密码。第二天，潘又私自办理了李某存折的海峡储蓄卡。同月19日，被告人潘某私下对李某存折进行换折，并改账号。从1999年7月21日至同年10月6日，被告人潘某先后到商业银行南俊巷支行、鲤城支行及其工作的九一路支行，采用卡账付出及现金支取的手段，七次冒领李某存款256600元，并以他人名义存入九一路支行，后取出其中的175780元用于购买商品房，余款用于炒股等。公诉机关为佐证其指控的犯罪事实，向本院提供被害人陈述、被告人供述、证人证言、扣押清单、鉴定结论、有关账目凭证等书证、公安机关出具的证明材料等证据，并认为被告人潘某身为股份有限公司的职工，利用职务上的便利，将本单位的钱财非法占为己有，数额巨大，其行为应以职务侵占罪追究其刑事责任，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定予以惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人潘某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其是借用，不是占有。辩护人的辩护意见是：（1）被告人潘某的行为应定性为挪用资金罪。被告人潘某主观上是想暂时占有本单位资金，并不是想长期非法占有本单位资金。（2）被告人具有酌情从轻处罚情节。归案后被告人认罪态度好，有悔罪表现，无前科劣迹，系初犯偶犯，被扣押的财产与其挪用的资金相当，没有给本单位造成损失，建议对被告人从轻处罚。

（三）一审事实和证据
泉州市鲤城区人民法院经审理查明：
被告人潘某原系泉州城市合作银行鲤侨支行职工，1996年6月至案发被泉州市商业银行股份有限公司（简称泉州市商业银行）聘用，任该行九一路支行储蓄会计。在任储蓄会计期间，从其操作的电脑中发现储户李某一本账号为2X-XXXXX2无加密码的活期存折有存款256 600余元，且该存折自1998年2月后未曾动用过，遂产生伺机冒领用于购房之念。1999年7月，被告人潘某利用泉州市商业银行发行“海峡储蓄卡”之机，于同月10日中午，乘同事不在之时，从电脑中调出李某的存折，擅自加密，密码为2XXXX0；次日，被告人潘某用他人代填的办卡申请表，在偷盖出纳的私章和业务章后，私自在电脑中办理了一张卡号为6XXXXXXXXXXXXXXXX3号的李某存折的海峡储蓄卡。之后，被告人潘某持该卡到泉州市商业银行南俊巷支行取款时被告知应先换存折方可取款。同月19日上午，被告人潘某乘无人之机，再次进入电脑，通过操作程序，对李某的存折进行更换，将原账号2X-XXXXX2的旧存折更改为2X-XXXXX1的新存折。从1999年7月21日至同年10月6日，被告人潘某先后到泉州市商业银行南俊巷支行、临江支行以及在其所在营业厅，采用五次持卡取款、两次私填取款凭证而后偷盖出纳私章和业务章并擅自提取现金的手段，共七次冒领李某存款计256600元，又分别以陈某、陈某1、陈某2、林某、裴某的名义存入泉州市商业银行九一路支行，后取出其中的175780元以其母亲林某名义购买了坐落于丰泽区的商品房一套，余款用于炒股等。2000年1月7日，李某之妻翁某到泉州市商业银行丰泽支行取款，发现存款被冒领，公安机关经侦查后于同年3月21日将被告人潘某抓获归案。
案发后，公安机关扣押、冻结了被告人潘某用冒领的存款购得丰泽区的售房合同书和购房发票、以陈某1之名存入泉州市商业银行九一路支行的活期存折4万元、以其名义存入福建兴业证券公司泉州证券交易营业部账号为916558的存款4372.72元以及股票基金景福2000股、基金裕元10000股、四川长虹1000股。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人李某证言。
（2）证人翁某证言。
（3）证人谢某证言。
（4）证人林某证言。
（5）商业银行活期存折、活期储蓄取款凭条、存款凭条、存款利息清单、活期明细表、商业银行传票、办理海峡储蓄卡申请表等书证。
（6）售房合同书、收款收据、泉州丰泽房地产开发公司出具的证明、福建兴业证券公司泉州证券交易营业部出具的资金情况表及资金流水账日志。
（7）职工履历表、笔迹样本及文件检验鉴定书。
（8）协助查询、冻结存款通知书、公安机关开具给泉州丰泽房地产开发公司的书面通知。
（9）扣押物品清单。
（10）企业法人营业执照，中国人民银行泉州市中心支行出具的证明、商业银行及其九一路支行出具的书面证明。
（11）商业银行九一路支行出具的发案报告、公安机关出具的书面证明。
（12）被告人潘某的供词。

（四）一审判案理由
泉州市鲤城区人民法院认为：
被告人潘某身为泉州市商业银行股份有限公司的职工，主观上具有非法占有的目的；客观上实施了利用职务上的便利，冒用储户名义，采用骗取的手段，侵占其经管的本单位钱财人民币256600元的行为，且数额巨大；其行为侵犯了所在单位财物的所有权，符合职务侵占罪的主、客观要件，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。从被告人潘某的犯罪动机以及所采取的犯罪手段，可以看出其主观上是以非法占有为目的，在行为上企图掩盖侵占财产的事实；不存在暂时借用、嗣后归还的情况。因此，辩护人提出被告人潘某的行为应定为挪用资金罪的意见，不能成立，不予采纳。鉴于被告人潘某归案后，能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好；案发后公安机关扣押和冻结的赃款、赃物总价值与被告人潘某侵占的款项总额相当，没有给其所在单位财产造成重大损失，对被告人潘某予以酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见，部分予以采纳。

（五）一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，做出如下判决：
1.被告人潘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产1万元，于本判决生效10日内缴纳。
2.扣押、冻结在公安机关的丰泽区津淮街F2幢806室房屋一套；在福建兴业证券公司泉州证券交易营业部的916558账户存款4372.72元、股票基金景福2000股、基金裕元10000元、四川长虹1000股；户名为陈某1内存4万元的活期存折一本，发还泉州市商业银行九一路支行。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
公诉机关的公诉意见与一审公诉意见相同。
被告人潘某上诉称：原审认定其职务侵占罪是错误的，其在公安机关就表示其在冒领时想以后有钱要还，不能以其没有经济收入可还款或以他人名义存款为由，认定其主观上想长期占有。实际上其是暂时借用，且将所挪用资金用于炒股等，希望股票增值能还款。故应以挪用资金罪定罪量刑。其已全部退回赃款、赃物，认罪态度好，要求从轻处罚。

2.二审事实和证据
泉州市中级人民法院经审理查明：原审认定上诉人潘某利用职务之便，将本单位钱财256600元非法占为己有的事实清楚，有证人证言、商业银行活期存折、活期储蓄取款凭条、存款凭条、存款利息清单、活期明细表、办理海峡储蓄卡申请表、售房合同书、收款收据、房地产开发公司证明、证券交易营业部出具资金情况表及资金流水账日志、职工履历表、笔迹检验鉴定书、扣押清单等证据材料为证，上诉人潘某亦供述在案，且与上述证据相印证。上述证据经原审庭审举证、质证，可作定案的依据。

3.二审判案理由
泉州市中级人民法院认为：上诉人潘某身为泉州市商业银行股份有限公司的职工，利用职务之便，冒用储户名义，采用盗窃、骗取的手段，侵占本单位钱财人民币256600元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘某在被害人发现存款被冒领后向相关部门反映，其在被调查初期不是如实交代其冒领款项的全过程，而是采取隐瞒、掩盖其侵占财产事实的方法，以达到非法占有的目的，且从其经济收入及对冒领款项的处置来看，不存在暂时借用，嗣后归还的情况。故上诉人及其辩护人提出上诉人的行为是借用而不是占有的辩解、辩护理由不能成立。上诉人潘某归案后认罪态度较好，且没有给所在单位造成重大损失，原判予以酌情从轻处罚是正确的。

4.二审定案结论
泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，做出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
职务侵占罪是侵犯财产罪中的一种较为常见的犯罪类型。1997年《刑法》针对司法实践中出现的问题，修改了1995年2月28日通过的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条和第十二条，进一步完善了职务侵占罪的犯罪主体和客观表现。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。本案中，被告人潘某以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占本单位钱财256600元，其行为已构成职务侵占罪，应依法追究刑事责任。本案在审理过程中，决定被告人潘某的行为是否构成职务侵占罪主要取决于被告人潘某工作单位及其身份的认定及主观上所持的目的。
1.被告人潘某是否属国家工作人员问题。确定被告人的主体身份是审理职务犯罪案件的关键。本案中，泉州市商业银行股份有限公司的性质及被告人潘某身份的认定，是认定被告人潘某是否属于国家工作人员，并由此决定被告人潘某的犯罪性质。
被告人潘某所在的单位泉州市商业银行股份有限公司属地方性股份制金融机构，泉州市财政局入股4000万元，占该银行的实收资金的23.48%，是混合股股份制企业，其财产既包括国有资产股，也包括非国有资产股，由此可见，被告人潘某所在的单位属于非国有性质的其他单位。本案被告人潘某系该公司聘用员工，其人事关系未经人事局及组织部确认；而且潘某不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或受国有公司、企业和其他国有单位的委派，只是在股份制企业中负责管理、经营企业财产或从事公务的人员，因此被告人潘某不属于国家工作人员。故一、二审法院认定被告人潘某因不具有国家工作人员的身份而构成职务侵占罪的定性是正确的。
2.被告人潘某主观上具有将本单位财物非法占为己有的目的。被告人潘某利用职务之便冒用储户名义，采用盗窃、骗取的手段，侵占256600元的行为是出于暂时占有、使用这笔资金，并准备日后归还，还是将这笔资金转归己有，根本不打算归还，是决定被告人潘某的行为是构成职务侵占罪还是挪用资金罪的关键。
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位中的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪与职务侵占罪除了主观目的不同外，两者明显的区别是所侵犯的客体不同，职务侵占罪侵犯的是财产所有权的全部权能，而挪用资金罪则是资金的占有权、使用权和收益权，并不侵犯处分权。本案中，被告人潘某发现储户活期存折内存款久未动用，遂产生冒领存款用于购买私房之念，伺机实施了在存折上加密、办理储蓄卡、更换存折、改换账号而后取走储户的存款256600元，又借他人名义存入其工作的九一路支行的行为，至此，该笔款项的所有权已完全被被告人潘某控制；被告人潘某在取得256600元后，除用于购房、炒股外，尚有余款4万元，再借他人名义存入银行。从被告人潘某客观上行为的整个过程分析，被告人潘某在被害人发现存款被冒领后向相关部门反映，其在被调查初期不是如实交代其冒领款项的全过程，而是采取隐瞒、掩盖其侵占财产事实的方法，以达到其非法占有的目的。从被告人潘某的经济状况来分析，被告人潘某自己承认以其经济收入无法还清256600元，这些事实均说明，被告人潘某冒领存款的目的是非法占有。因此被告人潘某的行为符合职务侵占罪的主、客观要件，构成职务侵占罪。故一、二审法院以职务侵占罪追究被告人潘某的刑事责任是正确的。
（王江农）