（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：福建省福鼎市人民法院（2000）鼎刑初字第161号。
二审裁定书：福建省宁德市中级人民法院（2001）宁刑终字第11号。
3.诉讼双方
公诉机关：福建省福鼎市人民检察院。
被告人（上诉人）：陈某（曾化名安某），女，21岁，汉族，福建省福鼎市人，无业。2000年3月8日因本案被逮捕。
一审辩护人：朱沉，福建宁德和同律师事务所律师。
二审辩护人：董帝銮、王华文，福建建达律师事务所福鼎分所律师。
被告人（上诉人）：赖某（绰号阿某），男，26岁，汉族，福建省福鼎市人，无业。2000年3月9日因本案被逮捕。
一审辩护人：叶振建，福建宁德和同律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某1（曾化名阿某1），女，20岁，汉族，福建省福鼎市人，无业。2000年3月8日因本案被逮捕。
一审辩护人：曾锋，福建福鼎民哲律师事务所律师。
被告人（上诉人）：庄某，男，27岁，汉族，福建省福鼎市人，无业。2000年3月15日因本案被逮捕。
辩护人：李承旺，福建省福鼎民哲律师事务所律师。
被告人：郑某（曾用名郑某1），男，30岁，汉族，福建省福鼎市人，无业。2000年4月11日因本案被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省福鼎市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈余生；审判员：潘其雄、许海燕。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张小杏；代理审判员：黄炜、章鸫。
6.审结时间
一审审结时间：2000年12月15日。
二审审结时间：2001年2月21日。
（二）一审诉辩主张
1.福建省福鼎市人民检察院指控称
2000年2月至3月间，被告人陈某、赖某、陈某1共同商议策划贩卖毒品进行营利活动，之后分别通过被告人庄某、郑某介绍前往浙江省苍南县宜山镇向贩毒分子收购海洛因48克。其中庄某居间介绍两次收购38克，郑某居间介绍一次收购10克，庄、郑分得少许海洛因用于自己吸食。被告人陈某、赖某、陈某1将先后收购的海洛因共分成200多包，出售给宋某、陈某2等8人140包，重约14克。破案后，公安机关从被告人陈某1及其住所搜获海洛因23包，重2.3683克。针对上述事实，公诉机关向法庭出示如下证据证实：（1）被告人陈某、赖某、陈某1、庄某、郑某的供述；（2）证人宋某、陈某2、郑某2、曹某、俞某、赖某1、陈某3、朱某、陈某4的证词；（3）提取的物证海洛因23包的照片；（4）宁德市公安处检验报告及福鼎市技术监督所检验报告。据此，公诉机关认为被告人陈某、赖某、陈某1、庄某、郑某的行为构成贩卖毒品罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，追究他们的刑事责任。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人陈某对起诉书的指控内容没有异议。其辩护人认为：（1）被告人等收买海洛因时不是纯粹为了贩卖，而主要是为了自己吸食，应剔除他们吸食部分，（2）认定被告人等收购海洛因48克，只有被告人供述，没有其他证据证实，不能予以认定，而检察机关认定出售14克140包，主要是依据宋某等8人的证词，而这些证人有些是2000年以前向他们购买的，应予以剔除。（3）被告人陈某是初犯，现又有悔罪表现，具有酌定从轻处罚情节。
被告人赖某辩称：他没有参与策划，没有营利，没分到钱。其辩护人认为：（1）被告人赖某构成犯罪，没有异议，但他目的是为了自己吸食。（2）不能以被告人的供述一致，就认定被告等人收购海洛因48克，因为真正意义上讲这48克数量只是陈某一人的供述，且未称过，赖某与陈某1的供述是传来证据，且被告人吸食部分应予以扣除。（3）起诉书认定出售140克中有80包应是2000年以前的行为，应予以剔除，故被告等人贩卖毒品的数量不足10克。（4）犯意的提起是陈某，而不是赖某。
被告人陈某1对起诉书指控内容没有异议。其辩护人认为：（1）本案被告人贩毒主要不是以营利为目的，而是典型的以贩养吸案件。（2）认定被告人等收购海洛因48克，依据不足，因为这只有被告人陈某一人的孤证，其他被告人的供述均是传来证据。（3）认定出售140包重14克，缺乏证据。出售的重量只在10克以下。（4）被告人陈某1在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻、减轻处罚，因为犯意不是陈某1提起，三次购买毒品，陈某1只去过一次，且是被动参与的；销赃时，陈某1只出售少量海洛因。（5）被告人陈某1属初犯，无前科，案发后对自己的行为深深地悔悟，具有酌定从轻处罚情节。
被告人庄某辩称：第一次去宜山购买海洛因是他介绍的，但第二次不是他介绍的，因为那时陈某等人与贩毒分子已经认识了。其辩护人认为：（1）只可认定庄某参与第一次介绍贩卖毒品，第二次庄某属随从人员，且他不是单独的居间介绍人，而是应赖某的要求才去的，他不是单独的主体，而是依附于他人才可完成的。（2）庄某起辅助作用，属从犯，因为他未参与犯罪的策划、毒资的筹集、交通工具的联系、毒品的出售等行为。（3）认定出售140包，重14克，证据不足，应认定出售10克以下。
被告人郑某辩称：他主观上没有贩卖毒品的故意，客观上他没有实施贩毒的行为，因为他没有去宜山与贩毒分子联系。退一步来说，即便构成犯罪，他也是从犯，应从轻、减轻处罚，且要扣除吸食部分，故应在三年以下量刑。
（三）一审事实和证据
福鼎市人民法院经公开审理查明：
2000年2月间，被告人陈某、赖某、陈某1商议贩卖毒品海洛因（俗称“白粉”）进行营利活动，由陈某、陈某1各出资5000元作为毒资，赖某联系货源和买主。之后其分别通过被告人庄某、郑某的介绍，先后三次前往浙江省宜山镇向贩毒分子购买毒品海洛因共计48克。其中第一次约于2000年2月22日，由被告人陈某、赖某、陈某1、庄某一同前往，通过庄某联系，向贩毒分子“阿某2”购买海洛因25克，第二次约于2000年3月2日由被告人陈某、赖某、郑某前往，通过郑某介绍其友“阿某3”，再由“阿某3”联系贩毒分子，购买海洛因10克；第三次约于2000年3月5日，由被告人陈某、赖某、庄某一同前往，通过庄某联系，向贩毒分子“阿某2”购买海洛因13克，被告人庄某、郑某介绍帮助后，从购买方分得少许海洛因供自己吸食。被告人陈某、赖某、陈某1先后将三次购买的海洛因共分成200多小包，之后，分别由被告人陈某、陈某1以每小包100元的价格出售给宋某、陈某2、赖某1等7人吸食，共76小包，重约7.6克。此外，被告人等吸食了其中部分海洛因。破案后，公安人员当场从被告人陈某1身上搜出海洛因6小包，重0.5799克，从陈某、陈某1租住房内搜获海洛因17小包，重1.7884克。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人陈某供述，2000年2月间，赖某、陈某1与她一起商议贩卖“白粉”（海洛因），之后通过庄某、郑某介绍先后三次去苍南县宜山镇购得“白粉”48克。其中庄某介绍两次，计38克，郑某介绍一次，计10克。后她们将购得的海洛因分成小包，出售给宋某、陈某2等人。
（2）被告人赖某、陈某1供述内容与被告人陈某供述吻合。
（3）被告人庄某供述，在2000年2月、3月间，他陪同被告人陈某、赖某等人先后两次去苍南县宜山镇，通过他联系介绍，陈某向“阿某2”购得海洛因，后他分得少许海洛因吸食。
（4）被告人郑某供述，2000年3月间，他陪同被告人陈某、赖某去苍南宜山镇，他通过朋友“阿某3”联系，让陈某、赖某购得海洛因，后他得少许海洛因吸食。
（5）证人宋某证词证实，2000年2月、3月间，他先后向陈某、陈某1以每小包100元价格购得海洛因10包；证人陈某2证实，2000年2月、3月间他先后向陈某、陈某1购得35小包的海洛因；证人赖某1证词证实，2000年2月、3月间他先后向陈某、陈某1购得海洛因11小包；证人俞某证词证实，2000年2月份，他向陈某购得海洛因1小包；证人陈某3证词证实，2000年2月份，他先后向陈某购买海洛因2小包；证人朱某证词证实，她向陈某、陈某1购买过海洛因2小包；被告人郑某还证实，在2000年2月、3月间他先后向陈某、陈某1购买过海洛因15小包。
（6）公安机关提取笔录、检验报告及检测报告，说明从被告人陈某1身上及其住所各搜出海洛因6小包及17小包，分别重0.5799克和1.7884克。
（四）一审判案理由
福建省福鼎市人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人陈某、赖某、陈某1以贩卖为目的非法收买毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人庄某、郑某居间介绍买卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。关于被告人陈某、赖某、陈某1贩毒的数量问题，经查，被告人陈某、赖某、陈某1均一致供述这三次数量分别为25克、10克、13克，共计48克，且每次购买价格均供述一致，互为印证。同时，被告人庄某、郑某供述亦印证这三次购买海洛因的经过，故应认定被告人陈某、赖某、陈某1三次购买海洛因数量为48克。辩护人对此辩护意见不予采纳。关于陈某、赖某、陈某1出售海洛因数量问题，经查，该三被告出售宋某10包、陈某235包、俞某1包、陈某32包、朱某2包、赖某111包、郑某15包，共计76小包，检察机关认定140包有误，辩护人对此的辩护观点，予以采纳。关于被告人庄某参与介绍买卖毒品一次还是两次问题，经查，被告人庄某两次陪同陈某、赖某等去苍南宜山镇购买海洛因，均是由庄某与贩毒分子“阿某2”联系后由他带领被告人陈某前往“阿某2”家让其交易的，故被告人庄某两次介绍贩卖毒品海洛因38克的行为均予以认定，被告人庄某及其辩护人的观点，不予采纳。在共同犯罪中，被告人陈某、赖某、陈某1起主要作用，应认定为主犯，被告人庄某、郑某起次要作用，属从犯。鉴于本案被告人在贩卖过程中吸食了部分海洛因的情节，可酌情从轻处罚。
（五）一审定案结论
福建省福鼎市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条的规定，做出如下判决：
1.陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金1万元。
2.赖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，罚金1万元。
3.陈某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，罚金1万元。
4.庄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金5000元。
5.郑某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金3000元。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）公诉机关福建省福鼎市人民检察院意见
一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，支持一审判决。
（2）上诉人上诉意见
上诉人陈某上诉称：原审认定其购买毒品数量为48克，依据不足，其出售毒品的数量为7.6克，且系从犯，原审适用法律不当，量刑畸重。其辩护人辩称，陈某的犯罪情节比赖某轻。原审未考虑上诉人以贩养吸、初犯、认罪态度好、贩毒对象相对固定、社会危害性较小等从轻情节。
上诉人赖某上诉称：原审认定其购买海洛因48克，依据不足；其贩卖毒品数量应定为7.6克；其系从犯；原审适用法律有误，请求改判。
上诉人陈某1上诉称：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，参与贩卖毒品的数量为7.6克，非48克，原审量刑畸重。
上诉人庄某上诉称：其只为陈某等人介绍购买毒品一次，第二次虽然同去，但未起联系介绍作用；系从犯，请求减轻处罚。其辩护人辩护称，庄某应以非法持有毒品罪定性，且系从犯，请求从轻处罚。
2.二审事实和证据
福建省宁德市中级人民法院经公开审理查明的事实与一审查明的事实一致。证据亦相同。
3.二审判案理由
福建省宁德市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
上诉人陈某、赖某、陈某1以贩卖为目的，非法收买毒品海洛因48克，其行为均已构成贩卖毒品罪，上诉人庄某、原审被告人郑某分别为他人居间介绍买卖毒品海洛因38克、10克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某、赖某、陈某1均提出本案贩卖毒品的数量应定为7.6克，原审认定购买毒品数量48克依据不足。经查，三上诉人均供述三次前往苍南宜山购买海洛因数量分别为25克、10克、13克，能相互印证，同时上诉人庄某、原审被告人郑某供述亦证实三次购买海洛因的经过。因此，上诉人陈某、赖某、陈某1购买海洛因数量为48克。该三上诉人在公安机关均供认在事前经过商议并筹措资金，其目的是想通过贩卖毒品获利，并非为了自己吸食，客观上实施了贩卖毒品的行为，故本案贩卖毒品的数量应认定为48克。上诉人庄某的辩护人认为庄某的行为属非法持有毒品罪，原审定性有误。经查，上诉人庄某明知赖某、陈某等人买卖毒品而为其居间介绍，且获取利益，属贩卖毒品罪共犯，其行为构成贩卖毒品罪，该辩护观点不能成立。上诉人陈某、赖某均供述伙同庄某两次前往浙江购买毒品，且均由庄某出面联系，庄某亦曾作此供述，能相互印证，上诉人庄某关于只帮助介绍购买毒品一次的上诉理由不能成立。上诉人陈某、陈某1共同出资并为主实施收买、出售毒品行为，上诉人赖某负责联系毒源，并为主实施收买、出售毒品，在共同犯罪中起主要作用，均属主犯，该三上诉人关于“不是主犯”的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人庄某、原审被告人郑某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻、减轻处罚，上诉人庄某关于其属从犯的上诉理由予以采纳，但原审量刑已予考虑。各上诉人在贩卖毒品过程中吸食部分海洛因的情节，可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
4.二审定案结论
福建省宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第五十六条第一款和第五十五条的规定，做出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
（七）解说
本案涉及如下几个问题：
1.对于以贩养吸的被告人如何认定其贩卖毒品的数量问题。
对此，最高人民法院印发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，在该会议纪要中确定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”对该规定应理解为行为人收买的毒品总数量为其犯罪的数量，而不以出售数量为其犯罪数量。因为贩卖，实质是有偿转让，只要行为人有非法销售或以牟利为目的买入毒品或者买卖毒品行为之一，即构成贩卖毒品罪，对于行为人吸食其中部分毒品，作为其从轻或减轻的情节。
2.关于帮助购买毒品者应如何处理问题。
帮助购买毒品行为，应分为三种情形：一是为买卖毒品双方居间介绍，提供帮助，根据最高人民法院的司法解释，不论是否获利都以贩卖毒品罪共犯论处。二是为贩卖转卖者提供帮助购买毒品的，如果明知购毒者购买毒品是为了转手出卖，仍帮助购买的，不论是否获利，帮助购买者应以贩卖毒品罪的共犯论处。三是为吸毒人员购买毒品，未从中获利的，帮助购买行为不构成贩卖毒品罪。因为帮助购买者主观上不以出卖为目的，我国《刑法》虽无明文规定，贩卖毒品罪的主观构成要件是以出卖为目的，但《刑法》条文隐含的意思和刑法理论、司法实践中的一致观点均认为，贩卖毒品罪的主观方面要以出卖牟利为目的。因此，吸毒者购买毒品自己吸食并不构成贩卖毒品罪，而帮助吸毒者购买毒品主观目的只是帮助他人购买毒品，并无出卖牟利目的，其主要动机可能是出于同情，也可能是路顺捎带或其他目的、动机，而且未帮助购买毒品者和被帮助的吸毒人员之间并无共同的贩毒故意，与前面所述的居间介绍贩卖毒品完全不同。因此，未帮助购买毒品者购买毒品不能构成贩卖毒品罪的共犯。
3.应如何认定毒品犯罪中的获利问题。
利益不仅包括金钱利益，还应包括物质等方面利益，作为毒品犯罪中的获利，除包括获取金钱利益外，作为赚取或获取部分毒品吸食也可认定为获利。
4.关于毒品犯罪案件中有关证据的认定问题。
有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，或者被告人翻供，导致审查证据和认定事实困难，在处理这类案件时，仅凭被告人口供不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并完全排除诱供、逼供、串供等情形时，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。
综上所述，一审法院和二审法院对本案事实及定性的认定是正确的，量刑也恰当。
（潘其雄）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第423 - 428 页
