（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2001）黄浦民初字第5043号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民一（民）终字第1276号。

2.案由：劳动合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：徐某，女，51岁，汉族。
诉讼代理人：李重春（一审、二审），上海市树声律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海世茂股份有限公司。
法定代表人：许某，董事长。
诉讼代理人：张晨、郑明刚（一审、二审），上海市小耘律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴煜；审判员：许慧、华苏芳。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘海邑；代理审判员：翁俊、张志煜。

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月22日。
二审审结时间：2002年7月16日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原告于1969年9月参加工作，与原上海万象（集团）股份有限公司（以下简称万象集团）签有无固定期限劳动合同，2001年3月，万象集团颁发了集团内部转制人员安置方案，4月19日，万象集团更名为上海世茂股份有限公司。被告分别于4月30日、5月16日两次书面通知原告变更劳动合同，如至5月20日下午5时30分未签约，被告将按安置方案办理退休或解除劳动合同手续。原告逾期未签约。后被告向其他员工发出退工通知，并支付经济补偿金。原告得知后，同被告交涉，但被告以原告的经济补偿金过高为由，不同意与原告解除劳动合同。原告认为，被告通过两次通知，向原告发出了或变更劳动合同或单方解除劳动合同的要约，原告未签约，表示接受了解除劳动合同的要约，应认定双方劳动合同已于2001年5月21日解除。现被告又拒绝给付经济补偿金，损害了原告的合法利益。故起诉要求确认原、被告的劳动合同于2001年5月21日解除，被告应根据原告的月收入人民币1386元给付原告全部工作年限的经济补偿金，并要求被告赔偿原告劳动争议期间即2001年7月至判决生效日止的工资损失。

2.被告辩称：2000年8月，被告的前身上海万象（集团）股份有限公司由上海世茂投资发展有限公司受让股权后，公司的主营业务由商业转型为房地产业，原告原工作岗位上海卧室用品公司已被转制，致使原劳动合同无法继续履行，被告本着充分保障职工利益的原则，制定并公布了集团内部转制人员安置方案，希望职工能与新的用人单位上海卧室用品有限公司变更签订劳动合同，并承诺原告的原劳动合同内容不变，以前工作年限予以承认并连续计算。在安置方案中明确：“不符合退休条件又不能就变更劳动合同达成协议的对象，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，集团与之解除劳动合同（法律规定不能解除合同的除外）并按规定支付经济补偿。”后被告曾书面通知原告等员工变更劳动合同。但因原告工作已满10年、距法定退休年龄三年以内，根据《上海市劳动合同规定》属用人单位不能单方解除劳动合同的情形，故被告未向原告发出解除劳动合同的通知，也未制发退工单，同时被告向原告作出解释，但原告不能理解，并拒绝领取生活费。被告认为被告尚未与原告解除劳动合同，故无须给付被告经济补偿金。如现原告单方要求解除劳动合同，被告也无须给付经济补偿金。原告要求赔偿工资损失，缺乏依据。但被告表示在原告工作岗位未落实前，为充分保障原告的基本生活，被告愿自2001年7月起至判决生效日止按月给付原告基本生活费人民币500元。

（三）一审事实和证据
黄浦区人民法院经公开审理查明：原告于1969年9月参加工作，1979年9月进万象集团。1992年9月8日，原告与万象集团签订了无固定期限的劳动合同，工作岗位在万象集团所属上海卧室用品公司。2000年8月，万象集团由于严重亏损，进行产业结构调整，以房地产业为主业的上海世茂投资发展有限公司受让万象集团股权后，成为第一大股东。经董事会和股东大会决议，公司主营业务由商业转型为房地产业，上海卧室用品公司等商业型公司依法予以整体转让，成立了上海卧室用品有限公司。原告等原职工已无工作岗位，致使原劳动合同无法履行。2001年3月30日，万象集团公布了集团内部转制人员安置方案，对愿意签订劳动合同变更协议进上海卧室用品有限公司人员承诺：原劳动合同内容不变，其以前的工作年限予以承认并连续计算，万象集团、转制后的上海卧室用品有限公司、安置人员三方之间通过签订“劳动合同集体变更协议”完成合同主体变更。对不愿变更劳动合同的职工，符合退休条件的，办理退休手续，由社保中心按国家规定负责发放养老金，不符合退休条件又不能就变更劳动合同达成协议的职工，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，万象集团与之解除劳动合同（法律规定不能解除合同的除外），并按规定支付经济补偿。4月30日，被告将“劳动合同集体变更协议”空白文本发给原告，并书面通知原告在5月10日5：30前至上海卧室用品有限公司经理室签约或书面反馈意见，逾期视做不同意变更处理，集团将按安置方案规定办理退休或解除劳动合同手续。5月16日被告再次书面通知原告签约的最后期限为5月20日下午5：30，过后，公司将按安置方案办理相关手续。原告逾期未签约。5月21日，被告向其他职工发出解除劳动合同及发放经济补偿金的通知，6月21日被告又发出退工通知单。原告得知后，与被告交涉，要求被告给付经济补偿金，遭被告拒绝。8月，原告向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年11月6日作出了徐某要求与上海世茂股份有限公司解除劳动合同获经济补偿金及要求支付仲裁期间工资之请求不予支持的裁决。原告不服，诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1.徐某与上海万象（集团）股份有限公司的劳动合同，证明双方之间的劳动合同关系；
2.上海万象（集团）股份有限公司内部转制人员安置方案、劳动合同集体变更协议、通知书，证明上海万象（集团）股份有限公司安置方案的具体内容及相关要约的内容；
3.上海万象（集团）股份有限公司更名为上海世茂股份有限公司的工商资料，证明上海世茂股份有限公司前身为上海万象（集团）股份有限公司。

（四）一审判案理由
黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。原、被告签订的劳动合同合法、有效。在合同履行期间，以房地产业为主的上海世茂投资发展有限公司入驻万象集团并成为最大股东后，经公司董事会及股东大会决定，对公司的经营主业及资产结构进行调整，主营业务由商业型转制为房地产业型。万象集团所属商业主业的卧室分公司依法整体转让，并予重新组建，实施了企业整体结构调整，原告等原职工已无工作岗位，故可以认定原、被告订立劳动合同时的客观情况发生了重大变化，原劳动合同无法履行。被告以公布安置方案、召开全体职工大会、书面通知等形式与原告进行协商，要求原告与新成立的上海卧室用品有限公司签订劳动合同变更协议，以此协商要约欲使原、被告的劳动合同可以继续履行。在安置方案中明确如逾期不变更劳动合同的，被告将办理退休或解除劳动合同手续。原告不能就变更合同主体与原用人单位及新的用人单位达成协议，故逾期未签约，可认定原告接受了解除劳动合同的方案，原、被告的劳动合同于2001年5月21日解除。但嗣后被告又以原告在被告处工作满10年，距法定退休年龄三年以内，根据《上海市劳动合同规定》第二十一条及安置方案除外规定被告不能单方面提出解除劳动合同为由，未向原告发出解除劳动合同及发放经济补偿金的通知，同时被告也未安排原告工作岗位。因《上海市劳动合同规定》第二十一条的本意是保护劳动者的合法权益，限制用人单位随意与劳动者解除劳动合同，是赋予劳动者一项自我保护的权利。而本案被告以此作为用人单位有权不解除劳动合同的抗辩理由，于法有悖，抗辩理由不能成立。在庭审中被告表示愿按月支付原告生活费人民币500元，以此证明原、被告的劳动合同继续履行，但事实上被告自2001年5月21日起不能安排原告工作岗位，双方的原劳动合同不再履行。故原告要求确认双方的劳动合同于2001年5月21日解除，并无不当，应予支持。被告应根据原告工作年限给付原告每满1年支付相当于其本人1个月工资收入的经济补偿金。现原告要求以月收入1386元计算经济补偿金，被告对月收入无异议，予以采纳。但原告要求被告赔偿2001年7月至判决生效日止的工资收入，因双方劳动合同解除后，被告不再承担给付原告工资的义务，对此请求，难以支持。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项、第二十八条、第二十九条及第七十八条之规定，判决如下：
1.原告徐某与被告上海世茂股份有限公司的劳动合同于2001年5月21日解除。
2.被告上海世茂股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告徐某经济补偿金人民币42966元。
3.原告徐某要求被告上海世茂股份有限公司赔偿2001年7月至判决生效日止的工资收入之诉，不予支持。
案件受理费人民币50元，仲裁费人民币300元，合计350元，由原告徐某负担100元，被告上海世茂股份有限公司负担250元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：因公司情况发生重大变化，公司曾书面通知徐某等职工协商变更劳动合同，但徐某没有同意变更劳动合同。根据有关规定，劳动者工作满10年，距法定退休年龄三年内的，用人单位不能单方解除劳动合同，徐某属上述情况，所以公司未向徐某发出解除劳动合同的通知，也没有开具退工单，并坚持每月向徐某发放生活费和缴纳社会保险费，因此双方的劳动合同没有解除，故请求撤销原审判决，不同意解除劳动合同和支付经济补偿金。
（2）被上诉人对原审判决无异议，请求维持原判。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院认定的事实与原审法院相同。
二审审理中，上海世茂股份有限公司提供徐某参加社会保险个人缴费情况一份。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：用人单位在履行劳动合同及适用劳动法规时应当充分注意维护劳动者的合法权益。徐某与原万象集团在1992年签订的无固定期限劳动合同合法有效。在合同履行期间，万象集团因被上海世茂投资发展有限公司收购股权后，上海世茂投资发展有限公司成为集团第一大股东，经公司董事会及股东大会决定，公司的经营主业及资产结构进行了调整。主营业务由商业型转为房地产业型，万象集团所属商业主业的七个子公司依法整体转让并重新组建。原审法院据此认定徐某与万象集团签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化是正确的。根据《劳动法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。为此，万象集团制定了公司内部转制人员安置方案，要求职工与万象集团、上海卧室用品有限公司签订劳动合同变更协议，完成合同主体变更，对不愿签订变更协议，又不符合退休条件的，万象集团与之解除劳动合同；同时，世茂公司又向徐某发出通知，告知了不签变更协议的后果，因此徐玲风对不签订变更协议的后果是清楚的，所以徐某收到世茂公司通知后，未在规定的期限内签订变更协议，应视为徐某同意世茂公司解除劳动合同的安置方案。诚然，有关劳动法规规定了劳动者工作满10年，距法定退休年龄三年内的，用人单位不能单方解除劳动合同，但该规定的目的在于限制用人单位滥用解除劳动合同的权利来侵犯劳动者的合法权益，其宗旨是为充分维护劳动者的合法权益。现世茂公司依照上述规定不同意解除徐某的劳动合同，但该公司在客观情况已经发生重大变化情况下既未向徐某提供工作岗位，且仅支付徐某500元生活费，未能充分保护徐某的合法权益，与上述规定体现的根本宗旨不符，所以，世茂公司不同意解除与徐某的劳动合同不妥。事实上，徐玲风也同意公司解除劳动合同的安置方案，因此世茂公司应当根据实际情况解除双方的劳动合同。据此原审法院判决徐某与世茂公司的劳动合同解除及由世茂公司支付经济补偿金，并无不当。另，徐某与世茂公司的劳动合同已经解除，徐某要求世茂公司支付工资的请求缺乏依据，原审法院未予支持，亦无不妥。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海世茂股份有限公司负担。

（七）解说
本案的关键在于对《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条第（三）项、第二十七条和《上海市劳动合同规定》第二十一条的规定的正确适用问题。
《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除合同。有的观点认为，该条款是法律赋予用人单位的劳动合同解除权，用人单位可以行使，也可以不行使，劳动者无此权利。如果劳动者希望解除劳动合同的，视为劳动者单方行使劳动合同解除权，企业可不予经济补偿。本案被告尽管没有工作岗位安排原告，但已采用发下岗生活费的方式予以补救，不行使劳动合同解除权，并无不妥，故应驳回原告的诉请。我们认为，上述观点对《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项的理解是有误的，理由是：（1）《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项的规定，恰恰是对用人单位行使解除劳动合同权利的限制，即用人单位只有在具备“劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行”的情况下，方可单方面提出与劳动者解除劳动合同，否则用人单位无权单方行使劳动合同解除权。（2）对于用人单位因“客观情况”发生变化，“原劳动合同无法履行”的，劳动者同意解除劳动合同的，则属于双方协商一致解除劳动合同，适用《中华人民共和国劳动法》第二十四条和第二十八条的规定，即“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。（3）结合本案，劳动者为依法保护其合法权利，在原企业“不能履行劳动合同”的情况下，愿意解除劳动合同，要求用人单位给予经济补偿，于法有据，法院应予支持。用人单位从自身利益考虑，对工龄短的劳动者，因只需支付较少的经济补偿款，企业就解除合同；而对工龄长的劳动者，因支付经济补偿款高，企业则不解除劳动合同，只发放少量的生活费，明显损害劳动者的合法权利，这种做法是与劳动法立法精神相悖的，法院依法不予采纳。
同理，作为劳动法规的《上海市劳动合同规定》第二十一条第四项规定：在本单位工作满10年，距法定退休年龄三年以内的，用人单位不得依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项的规定解除劳动合同，更严格限制了用人单位单方行使合同解除权，更有利于保护在劳动关系中处于弱者地位的劳动者，故上述规定，对劳动者来说，是一种法定权利；对用人单位来说，是一种法定义务。根据“权利可以放弃，义务应当履行”的民法原理，结合本案情况，《上海市劳动合同规定》第二十一条第四项规定，目的在于限制用人单位滥用解除劳动合同的权利来侵犯劳动者的合法权益，其宗旨是为充分维护劳动者的合法权益。原告放弃可继续履行劳动合同的权利，愿意与被告解除劳动合同，并无不妥。被告在客观情况已发生重大变化情况下既未向原告提供工作岗位，且仅支付原告500元生活费，未能保护原告的合法权益，被告不同意解除与原告的劳动关系的做法，损害了原告的合法权益，法院亦不予采纳。
（汤文元　郎晔）