1、判决书字号
一审判决书：上海市宝山区人民法院（2013）宝民一（民）初字第8855号
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三(民)终字第684 号

2、案由：劳动合同纠纷

3、诉讼双方
原告（二审上诉人）：上海冶方机电设备安装有限公司
委托代理人戴祥兴，上海范仲兴律师事务所律师。
委托代理人谢志于，公司职员。
被告（二审上诉人）：唐某
委托代理人宋引仙（系被告妻子）。
委托代理人冯岳，上海捷阳律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市宝山区人民法院
代理审判员：沈明霞
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭成员：审判长：翁俊；代理审判员：叶旭初；代理审判员：谢亚琳

6、审结时间
一审审结时间：2014年4月16日
二审审结时间：2014年8月26日

1.一审诉辩主张
原告诉称，被告于2007年7月底来原告处工作，原告安排被告至一钢公司工地担任检修工，2009年岗位调整为区域负责人，负责日常管理、起重指挥、考勤等工作。双方签订数份劳动合同，最后一份合同于2013年6月30日到期。2012年7月11日被告发生工伤，后被评定为八级伤残，被告工伤后未再工作。至2013年7月10日被告的停工留薪期已满12个月，但被告既未去相关部门申请延期，也未向原告提交病假单，被告不应享受病假待遇。原告已向被告发放工资至2013年6月底，不同意再支付此后的工资。2013年9月4日被告以未足额缴纳保险为由要求单方与原告解除劳动合同，但事实上原告已经于2013年6月为被告补交社保至2013年3月，后又为被告补交社保至2013年8月，且被告入职时也承诺会自行缴金，故原告并非故意不缴纳社保，只是缓交，不存在主观恶意，被告以此与原告解除劳动合同并无法律依据，故原告不需要支付被告经济补偿金。被告工伤后一直休息在家，不应享受年休假待遇，且即使被告享有年休假，其工龄也应当从2007年入职时计算。另外，被告系高级管理人员，工作弹性较大，无人对其工作时间进行监督，虽有时确实存在短时间的加班，但是其可以自行安排调休，且其工资较高，原告在发放工资时也已经考虑了被告可能存在的不特定加班的情况。另原告处的工人存有延时加班就会发放调休单，被告既然主张延时加班工资，也应当提供调休单，现被告未能提供应当承担相应的举证不能的后果，故原告不同意支付被告加班工资。关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由于原告已经为被告缴纳了社保，故该两项费用应当由工伤保险基金支付，原告不同意支付。综上，现起诉要求判令：1、不支付被告解除劳动合同经济补偿金人民币25,200元；2、不支付被告2013年7月1日至2013年8月31日期间的病假工资5,832.52元；3、不支付被告2012年至2013年期间的未休年休假工资6,179.31元；4、不支付被告2011年1月至2012年6月30日期间延时加班工资9,217.24元；5、不支付被告一次性工伤医疗补助金42,228元；6、不支付被告一次性伤残就业补助金42,228元。
被告辩称，被告于2007年7月24日进入原告处，2008年6月起由原告安排至一钢公司担任区域负责人，负责原告员工的考勤、日常管理等工作，同时还兼职起重工。由于起重工种系特殊作业，人手紧缺，项目任务繁重，但原告不肯增加人手，致使被告加班加点十分寻常，2008年至2012年6月30日间被告共存在双休日加班33天、延时加班2,304小时（288天×8小时/天），但原告从未向被告支付过加班工资，被告也从未享受过年休假待遇，亦未领取过高温季节津贴。2012年7月被告发生工伤，后虽没有提出延长停工留薪期的申请，但是被告一直在医院治疗，并且及时向原告提交了病假单，原告对此从未提出异议，也没有通知被告恢复工作，且根据相关规定，停工留薪期应当截止至伤残鉴定报告出具之日。现原告仅向被告发放工资至2013年6月30日，原告应当补足被告相应的停工留薪期工资和病假工资。因原告未依法为被告按时缴纳社保，致使被告无法再从保险基金处享受工伤保险待遇，原告虽就工伤保险待遇理赔问题提出行政复议，但行政复议仍维持了该具体行政行为，现该行政复议已经生效，原告应当就此承担相应的责任。被告以原告未依法缴纳社保主动解除劳动合同，符合法律规定，原告应当支付被告一次性经济补偿金。综上，现起诉要求判令原告：1、支付被告2008年1月1日至2012年6月30日期间延时加班工资83,420.68元；2、支付被告2008年1月1日至2012年6月30日期间双休日加班工资12,744.80元；3、支付被告2008年1月1日至2013年7月31日期间未休年休假工资31,862.06元；4、支付被告2008年1月1日至2013年8月31日期间高温津贴4,600元；5、支付被告2013年7月1日至2013年8月31日期间工资8,400元；6、支付被告解除劳动合同经济补偿金25,200元；7、支付被告一次性工伤医疗补助金42,228元；8、支付被告一次性伤残就业补助金42,228元。

2.一审事实和证据
上海市宝山区人民法院经公开经审理查明，被告于2007年7月24日进入原告处，由原告安排在上海一钢机电有限公司（以下简称"一钢公司"）场地内工作，后被任命为原告在一钢公司处的区域负责人，负责日常管理、起重指挥、考勤等工作。原、被告双方签有数份劳动合同，均未约定工资报酬，最后一份劳动合同的期限为自2013年1月1日至2013年6月30日。入职时被告工资为（以下币种均为人民币）1,340元，后逐年增加，2011年8月起被告工资标准调整为4,200元，原告向被告发放工资至2013年6月30日。工作期间，原告未为被告安排年休假。
2012年7月11日，被告在作业时从高处坠落受伤，后至上海市第二军医大学附属长海医院（以下简称"长海医院"）等医院多次治疗，被告受伤后未再上班。2013年5月27日，被告经上海市嘉定区人力资源和社会保障局认定为工伤，同年7月22日经嘉定区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度八级。直至2013年9月被告在长海医院治疗期间，该院多次为原告出具疾病证明单，建议其休息。2013年3月18日原、被告在上海市宝山区淞南镇劳动人事争议预防调解委员会调解下签订调解协议书，达成如下协议：一、被申请人（原告）确认申请人（被告）2007年7月至今期间的劳动关系；二、申请人放弃所有申诉请求；三、双方当事人再无其他争议。
2013年6月原告为被告补交2007年9月至2013年3月期间的社保，后又于2013年11月为被告补交社保至2013年8月。2013年9月5日，被告以原告未缴纳社会保险费、未按时支付劳动报酬为由向原告书面申请解除劳动合同。被告于1988年8月首次参加工作，至2011年累计工作年限已超过10年。
原告向上海市社会保险事业基金结算管理中心（以下简称"社保中心"）申领被告的工伤保险待遇，2013年8月23日该社保中心出具办理情况回执（流水号为BB13130823901），意见为：申请的业务不符合法律规定，不能办理。后原、被告不服该具体行政行为，向上海市人力资源和社会保障局提出行政复议。2013年10月24日，该局维持了社保中心作出的流水号：BB13130823901《办理情况回执》的具体行政行为。原、被告均未起诉。2013年 12月4日原告再次向社保中心申领被告的工伤保险待遇，2013年12月11日该社保中心又出具了办理情况回执（流水号：BB13131211209），意见为：申请的业务不符合法律规定，不能办理。
被告于2013年9月24日提起仲裁，要求原告支付2008年1月1日至2012年6月30日期间的延时加班工资83,420.68元和休息日加班工资12,744.82元，2008年1月1日至2013年7月31日期间未休年休假31,862.06元，2008年1月1日至2013年8月31日期间高温季节津贴4,600元，2013年7月1日至2013年8月1日期间工资8,400元，2013年9月工资4,200元，解除劳动合同经济补偿金25,200元，一次性伤残就业补助金42,228元，一次性工伤医疗补助金42,228元，辅助器具费5,000元及前期拔牙医疗费1,000元。审理中，被告撤回2013年9月工资4,200元的申诉请求。仲裁裁决，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金25,200元，一次性医疗补助金42,228元，一次性伤残就业补助金42,228元，2013年7月1日至2013年8月31日期间工资5,832.52元，2012年至2013年期间未休年休假工资6,179.31元，延时加班工资差额9,217.24元，对被告其余申诉请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决诉至法院。
审理中，原告为证明自己的主张提供以下证据：
1、2011年1月至2012年7月期间的考勤记录表。证明其中大部分为被告制作，但2011年2月至9月期间的由原告员工谢志于制作，当时被告找谢志于帮忙，由被告告知谢志于加班天数等情况后，谢志于具体负责制作。即使上面写明"加"的，也是被告因突发事件回单位加班，并非全天加班。对此，被告确认2011年1月、2011年10月至2012年5月期间的确实是其本人制作，其他的均不予认可。但对其他考勤是否由谢志于制作，其在2013年12月9日的庭审中表示"2011年确实有几次是谢志于制作的，他作的考勤也源于我的原始考勤"，其在2013年12月24日的庭审中又表示"我有时会找他帮帮忙，但没有找过他作考勤"。被告还表示即使其中有部分考勤系其本人制作，也不能完全反映出其真实加班情况，因为该考勤是为原告逃避发放加班工资而特意制作，加班情况应以被告处的原始考勤为准，且被告加班时间很长，现每次仅以8小时计算。
2、一钢公司轧制保修中心车间主任施建华的证人证言，施建华出庭作证称：被告系在其车间工作，任务也是由一钢公司安排，但是一钢公司不对包括被告在内的外协人员进行考勤，而是由外协单位自行考勤，一钢公司也没有收取过原告处员工的考勤记录，被告如果补休，原则上要向施建华请假，但是请假比较随意，电话告知即可。一钢公司与原告系合同关系，故除了半夜抢修由一钢公司支付原告员工加班费外，其他情况一钢公司不向原告员工支付加班费。被告在一些项目中也确实存在加班情况，在2012年6月至7月期间系正常工作。原告表示证人证言属实，但是具体日期证人很难回忆清楚。被告对证人证言无异议，表示恰证实了其存在加班的情况，也证明了其2012年6月至7月间并不存在全休。
审理中，被告为证明自己的主张提供如下证据：
1、2008年6月至2012年7月期间的考勤记录表，被告表示其负责考勤时每次都会制作两份不同的考勤，其中未如实记录加班情况的一份交给原告作为员工工资发放的依据，另一份如实记录加班情况的考勤则交给一钢公司，现被告提供的即是从一钢公司取出的原始考勤。原告对该证据不予认可。
2、证人王留根的证人证言，王留根出庭作证称：其原系原告员工，与被告同一车间，现已离职，其自己每月加班5至6天，每天加班2至4小时，多的时候加班7至8小时，每月工资2,000元，被告是起重工，加班比其还多，考勤由被告自己考勤，但是调休是由一钢公司安排的，但调休比较少，被告非常忙，也没有机会调休。被告表示该证人证言可以证明其存在大量加班的事实。原告对该证人证言不予认可。
审理中，被告自认因在2011年11月码头项目中大量加班，曾收到1,500元加班工资。

3.一审判案理由
一审法院认为，被告于2012年7月11日发生工伤，由于其未申请延长停工留薪期，故其停工留薪期应于2013年7月10日结束。原告虽称未收到被告的病假单，不认可其病假，但是根据被告提供的病史资料及疾病证明单可见，被告就医频繁且连贯，其病假应为真实存在，根据其入职年限，其在停工留薪期满后可以享受8个月的医疗期待遇。原告应当支付被告2013年7月1日至2013年7月10日间的停工留薪期工资为1,460.87元。被告在原告处工作已满六年不满八年，其2013年7月11日至2013年8月31日期间的病假工资应当为4,371.60元。
关于解除劳动合同经济补偿金，原、被告对于双方间已于2013年9月5日解除劳动关系并无争议，但对解除的性质有争议。原告表示，原告并非故意不缴纳社保或者克扣工资，被告系主动离职，而被告认为因原告不缴纳社保和未按时支付劳动报酬故书面辞职，原告应当支付解除劳动合同补偿金。结合原告在庭审中称被告入职时曾承诺不要求原告缴纳社保，及原告在被告工伤以及申请辞职后才分别为其补缴工作期间的社保的情况，故对于原告称只是缓交的理由不予采信，被告以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费申请离职，原告应当支付其解除劳动合同经济补偿金25,909.26元。
关于未休年休假工资，被告首次参加工作时间为1988年，至2011年其累计工作年限已超过10年，其应当享受10天年休假。因仲裁申请时效为一年，故原告主张的2008年1月1日至2012年9月3日期间的未休年休假工资已超过仲裁申请时效，本院不予支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，且被告病假也并未超过两个月，故原告主张被告未实际工作不应享受年休假待遇的意见，本院不予采纳。2012年9月4日至2013年8月31日期间，原告未为被告安排年休假，故应支付被告未休年休假工资3,475.86元。
关于一次性工伤医疗补助金，原告虽表示已经补缴了社保不同意支付，但是社保中心就被告的工伤保险待遇申领已经作出了不予受理的意见，原告申请行政复议后，上海市人力资源和社会保障局也维持了该具体行政行为，现行政复议已经生效，故原告未及时为被告缴纳社会保险，本应由工伤保险基金承担的责任依法由原告承担，原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金42,228元。关于一次性伤残就业补助金，根据法律规定应当由用人单位承担，故原告应当支付被告一次性伤残就业补助金42,228元。
关于延时加班工资，本案中原告和被告各提供了一份考勤记录表，原告提供的考勤记录表有部分月份系被告自行制作，部分月份非被告制作且有涂改，但对于部分非被告制作的考勤记录表，被告曾在庭审中表示确实曾经委托原告员工谢志于制作过部分月份的考勤。被告提供的考勤记录表均系被告自行制作，但被告自认此前从未提交给原告。本院认为，被告系管理人员，其自身负责考勤工作，应对自己的行为负责，现其主张向原告提交的考勤记录表未如实反映其实际工作时间，对此意见本院不予采信。审理中被告提供的考勤记录表系其自行制作，此前从未提交给原告，未经原告确认，一钢公司轧制保修中心车间主任也表示从未收到，对此并不知情，故对被告提供的考勤记录表，本院不予采信。因原告提供的考勤中有部分将"/"（正常出勤）改成了"休"，且基本是针对被告一人作出的修改，现原告对修改未能作出合理解释，故对于改动的部分，本院采信被告的主张。对于原告提供的考勤纪录表中显示"加"的，原告主张仅为短暂的加班，但未能提供证据予以证明，本院采信被告每次加班时间为8小时的意见。另被告提供的考勤中2013年6月1日至同年7月10日期间，原告为全休，但根据原告证人一钢公司轧制保修中心车间主任的陈述，该阶段被告并未有长时间的休假，且被告于2013年7月11日发生工伤，此前均为全休不合常理，故对该段期间，本院采信被告的主张。综上，扣除调休后，本院认定原告于2011年1日至2012年7月期间，共存有延时加班 312小时，双休日加班14天。被告自认曾收到过1,500元加班费，应予以扣除，原告还应支付被告双休日加班工资5,406.90元，延时加班工资9,796.55元。

4.一审定案结论
人民法院依照根据《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十七条第一款、第七十八条之规定，判决：
一、原告上海冶方机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐某解除劳动合同经济补偿金25,909.26元；二、原告上海冶方机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐某一次性工伤医疗补助金42,228元；三、原告上海冶方机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐某一次性伤残就业补助金42,228元；四、原告上海冶方机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐某2013年7月1日至2013年8月31日期间的工资5,832.47元；五、原告上海冶方机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐某2012年至2013年期间未休年休假工资3,475.86元；六、原告上海冶方机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐某2011年1月1日至2012年6月30日期间双休日加班工资5,406.90元，延时加班工资9,796.55元；七、原告上海冶方机电设备安装有限公司无需支付被告唐某高温季节津贴4,600元。
一审判决后，原、被告均不服提起上诉，二审法院经审理后判决驳回双方的上诉请求，维持原判。

上诉人冶方安装公司上诉称并辩称，唐某的病历不完善，其记录仅至2012年10月30日，故对其工伤休假时间至2013年8月有异议，所以不应支付其2013年7月1日至2013年8月31日期间的工资5,832.47元。至于2011年1月1日至2012年6月30日期间双休日加班工资及延时加班工资，不应以唐某自己的考勤记录为依据，且公司的加班应有调休单予以佐证，故不同意支付。唐某自发生工伤后就未上班，还能享受年休假是不合情理的。冶方安装公司为唐某缴纳社会保险在其要求解除劳动合同之前，故并不需要支付其解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求撤销原审判决第一、四、五、六项判决主文，维持原审判决第二、三、七项判决主文，判令冶方安装公司：1、不支付唐某解除劳动合同经济补偿金25,909.26元；2、不支付唐某2013年7月1日至2013年8月31日期间的工资5,832.47元；3、不支付唐某2012年至2013年期间未休年休假工资3,475.86元；4、不支付唐某2011年1月1日至2012年6月30日期间双休日加班工资5,406.90元，延时加班工资9,796.55元。

上诉人唐某上诉称并辩称，加班工资应属于劳动报酬，不适用于时效的规定，故其延时加班工资应从2008年开始计算。至于未休年休假工资，也应该从2008年起算。冶方安装公司在2013年11月方为其补缴所有的社保费用，故公司理应支付其经济补偿金。唐某在2012年10月后有长海医院的就诊记录并开具的病假单，理应享受病假。综上，请求撤销原审判决第五、六项判决主文，维持原审判决第一、二、三、四、七项判决主文，判令冶方安装公司： 1、支付唐某2008年1月1日至2012年6月30日期间延时加班工资83,420.68元； 2、支付唐某2008年1月1日至2013年7月31日期间未休年休假工资31,862.06元。