（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（1997）吉民初字第10号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（1997）昌中民终字第326号。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：石某，男，汉族，25岁，农民，住吉木萨尔县。
诉讼代理人（二审）：王建秀，昌吉回族自治州圆方律师事务所律师。
被告（被上诉人）：吕某，男，汉族，33岁，农民，住吉木萨尔县。
诉讼代理人（二审）：刘恩贵，吉木萨尔县律师事务所律师。
被告：陈某，男，汉族，25岁，农民，住吉木萨尔县。
5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张长智；代理审判员：马志福、阿吾汉。
二审法院：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：纪万兴；审判员：吴世锋；代理审判员：马建萍。
6.审结时间
一审审结时间：1997年4月5日。
二审审结时间：1997年12月12日（依法延长审限）。
（二）一审诉辩主张
1.原告石某诉称：1995年4月25日，我通过被告吕某在中国农业银行吉木萨尔县支行（简称县农行）贷款23000元，由被告吕某担保。款贷出后，我给被告出具一份抵押书，抵押书规定于1996年10月1日还清贷款，并以东风牌汽车一辆作抵押。但1996年10月28日被告吕某指示其妻弟陈某（即本案第二被告）在奇台县将我的东风牌汽车开往吉木萨尔县其姐夫吕某家中，然后又寄放在本县交通大队院内。车被扣以后，被告吕某要求我还钱，我于1996年11月5日到支行归还贷款本金9000元及利息700元，但被告仍不还给我汽车。为此，我起诉要求被告返还汽车，并赔偿损失28800元及四只汽车轮胎。
2.被告吕某辩称：1995年4月25日，原告石某让我帮他贷款。我便在县农行为其担保贷款23000元。原告给我出具了抵押书，约定1996年10月31日还款，逾期用汽车作抵押。1996年10月28日县农行向我催还贷款，我就让陈某把石某的车开回来了。车开回之后，石某于1996年11月5日还贷款9000元及利息700元。我让石某把款还清后再取车，结果石某诉至法院。请求法院判令石某还清下欠贷款14000元及利息，并付汽车马达、气泵款600元，然后我将汽车返还给原告。
3.被告陈某辩称：我姐夫吕某为石某担保贷款23000元，石某将他的东风牌汽车作为抵押。到了约定的还款期限1996年10月底，石某没有还款，我就按吕某的要求将其东风牌汽车开回，把车钥匙交给了吕某。请求法院判令石某还清贷款，若他不还就卖车还款。
（三）一审事实和证据
吉木萨尔县人民法院经审理查明：原告石某与被告吕某、陈某系朋友关系。原告欲买汽车，因资金不足，请求被告吕某帮忙贷款。吕某同意，即出面做保证人，使石某得以于1996年4月25日从县农行贷款23000元。借款合同规定于同年10月底还清贷款。随后，吕某与石某经协商达成一份抵押协议，其内容是：今为石某贷款23000元，吕某为担保人。石某到1996年10月31日还清贷款，如到期还不清贷款，将其东风牌车抵押给担保人吕某。双方未办理抵押物登记。到石某还贷款的期限临近时，吕某向石催还贷款未果，便于1996年10月28日让陈某持抵押协议书将石某用作抵押的东风牌汽车开回寄放在本县交通大队院内。同年11月5日，石某偿还贷款9000元及利息700元，尚欠贷款14000元。吕某要求石某将尚欠部分还清，石某因资金短缺而未能还清。吕某以此为理由，拒绝返还汽车。石某遂诉至本院。1997年3月28日，本院口头裁定吕某给石某返还汽车，石某不予接受，理由是吕某没有赔偿扣车给其所造成的损失。
另查明：石某因从1996年10月起未交养路费，该车不能上公路行驶；石某要求吕某赔偿四只轮胎的理由是，其东风牌汽车在被吕某非法扣押期间，有四只轮胎被换成了破损轮胎，但没有提供相应的证据证明。吕某在诉讼中反诉石某拿走他的汽车马达、气泵各一个，价值600元，石某对此未提出异议。
上述事实有下列证据证明：
1.石某与县农行订立的借款合同及吕某与县农行订立的保证合同。
2.石某与吕某经协商达成的抵押协议。
3.县农行提供的关于证明石某已偿还贷款和尚欠贷款数额的凭据。
4.法院关于口头裁定吕某返还汽车、石某不愿接受的笔录。
5.双方当事人的陈述。
（四）一审判案理由
吉木萨尔县人民法院经审理认为：原告对被告提出的反诉请求未提出异议，故对被告的反诉请求应予支持。原告与被告订立抵押协议，按《担保法》的规定，未将作为抵押物的汽车予以登记，应确认该抵押协议无效。原告因未交养路费，从1996年10月28日起其汽车就已经停止营运，故其要求被告赔偿停止营运期间的损失没有道理，本院不予支持。被告扣押原告的汽车虽然违法，但考虑到该行为是由原告未按期偿还贷款引起的，故其不应承担责任。原告称其汽车上的四只轮胎被被告换成破损轮胎，要求赔偿，因未举证，本院不予支持。
（五）一审定案结论
吉木萨尔县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决如下：
1.被告吕某扣押原告石某的汽车于本判决生效后即予返还。
2.石某向县农行偿还贷款14000元，向吕某偿还汽车马达、气泵折价款600元。
3.驳回石某要求吕某赔偿停止营运及四只轮胎被换所造成的损失的诉讼请求。
案件受理费2574元，被告负担1412元，原告负担1162元。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）上诉人石某上诉称：被上诉人非法扣押我的汽车，应赔偿我停止营运期间的人工工资、运输利润损失及欠公路交通规费等共42710元。在其非法扣车期间，被上诉人将该车上的四只新轮胎换成了旧轮胎，损害了我的利益，也应该赔偿。
（2）被上诉人吕某答辩称：原审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。
2.二审事实和证据
昌吉回族自治州中级人民法院经审理，除了确认一审法院查明的事实外，还查明并确认的事实有：（1）上诉人石某于1996年9月20日在奇台县林业局经销公司物资经销部购买了上海产的四只轮胎，每只120元，由奇台县综合修理汽补轮胎铺将该四只轮胎安装在石某当时驾驶的东风牌汽车上。现在停放在本县交通大队院内的东风牌汽车上的四只轮胎均是旧的，轮胎螺丝钉也是新拧上的。（2）石某将东风牌汽车的交通规费交至1996年9月份。（3）石某在吕某扣押其东风牌汽车后一个多月，即1996年12月6日向法院起诉主张权利。（4）诉讼中该车一直没有投入营运，直至1997年10月28日因石某在另一案件中负有偿还债务的义务，该车被受诉法院依法扣押。停运期间的各项交通规费有关部门同意免交。
上述事实有下列证据证明：
（1）奇台县林业经销公司物资经销部给石某出具的出售四只轮胎的发票。
（2）奇台县综合修理汽补轮胎铺的业主唐某和受雇人张某证明他们给石某的汽车安装了四只新轮胎及察看该车现在的轮胎并非他们当初安装的轮胎的证词。
（3）法院依法扣押石某的东风牌汽车的民事裁定书。
（4）有关部门同意对石某的汽车免交停止营运期间的交通规费的文字记载。
3.二审判案理由
昌吉回族自治州中级人民法院经审理认为：上诉人石某向县农行贷款，应当如期归还。被上诉人吕某作为保证人，促其还贷是正确的。但按法律规定，保证人只有在履行了保证人的义务即代偿了所担保的债务之后，才有权向主债务人追偿，双方签订的抵押协议约定的抵押权才能实现。而被上诉人在上诉人和县农行的主债务仍存在，自己和上诉人之间并不存在债务的情况下，扣押上诉人的汽车是违法的，侵犯了上诉人的财产权利，对所造成的损失应予赔偿。原审判决吕某给石某返还汽车是正确的，应予维持。石某尚欠县农行贷款14000元，不能成为吕某提出反诉的理由，且吕某未交纳反诉费，故原审判决由石某向吕某清偿贷款14000元和赔偿汽车马达、气泵折价款在程序上和实体上均是错误的，应予纠正。被上诉人扣押上诉人的东风牌汽车与上诉人不按期偿还贷款有关，对所造成上诉人的损失可予适当赔偿。从被上诉人扣押车到原审法院口头裁定上诉人取回车有五个月时间，按自治区1996年运输行业人均收入每月693.30元计算，被上诉人应赔偿上诉人损失3466.50元。上诉人其他停止营运期间的损失，属于上诉人未按裁定取回汽车所扩大的损失，应由其本人负担。上诉人汽车上的四只新轮胎在被上诉人非法扣押期间被换成了旧的，被上诉人负有恢复原状的义务。
4.二审定案结论
昌吉回族自治州中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项及《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百三十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
（1）维持吉木萨尔县人民法院（1997）吉民初字第10号民事判第一项，即被告吕某返还原告石某的东风牌汽车。
（2）撤销原审判决第二、三项，即原告石某给付吕某贷款14000元及汽车马达、汽泵款600元和驳回原告要求被告赔偿停止营运损失及四只轮胎的诉讼请求。
（3）被上诉人吕某对扣押上诉人石某汽车上的四只轮胎恢复原状。
（4）被上诉人吕某赔偿上诉人石某经济损失3466.50元。
（5）驳回上诉人石某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共5148元，由上诉人石某负担30%即1544.40元，被上诉人吕某负担70%即3603.60元。
（七）解说
本案当事人先后设立了保证形式的担保和抵押形式的担保。理论上，前者称为原担保，后者称为反担保。双方当事人设立这两种形式的担保时，我国的《担保法》尚未公布施行，因此分析本案中的担保问题，只能根据我国《民法通则》有关条款的规定和担保法的理论。
原告石某为了解决买汽车资金短缺的问题，欲向县农行贷款，请求被告吕某提供担保。吕某表示同意，与县农行签订了保证合同，从而使石某得以从银行贷款23000元。这样，在石某与县农行间形成了主债务关系，在县农行与吕某间形成了从债务关系。在主债务关系中，县农行作为债权人，当主债务人石某不能按约定期限偿还贷款时，县农行有权按约定要求作为保证人的吕某履行或承担连带责任。但是，在从债务关系中，吕某只是可能成为债权人，在其向县农行实际承担了保证债务之前，无权要求石某承担其所担保的债务。根据《民法通则》第八十九条第（一）项的规定，吕某只有在向县农行履行了保证债务之后，才有权向主债务人石某追偿。但从一、二审法院查明的事实看，吕某并未代石某向县农行清偿贷款债务，故其不具有向石某追偿的权利。
如上所述，吕某与石某设立的抵押是一种反担保。何谓反担保?在商品贸易和资金借款等经济往来中，债务人有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，反而由债务人向该担保人设立担保，该担保对原担保而言，就称为反担保。本案原告石某正是为了换取被告吕某向县农行提供保证担保方式而将其东风牌汽车抵押给吕某的。基于反担保设定的目的要求，反担保的实行，应在原担保实行之后。具体到本案来说，就是只有当吕某根据原担保合同代石某向县农行清偿了贷款债务后，其才能有权根据反担保合同的约定，并按照程序，变卖或拍卖作为抵押物的东风牌汽车，从价款中优先受偿。但吕某并未实际履行保证合同，也就是说原担保合同尚未实行，在这种情况下吕某无权实行反担保，具体说就是无权扣押石某的汽车。
综上分析，吕某扣押石某的汽车，是不合法的，是侵犯财产所有权的行为，依照《民法通则》第一百一十七条第一款和第三款的规定，吕某应该向石某返还汽车，并赔偿因扣押汽车给石某所造成的经济损失。一审法院仅判令吕某承担返还责任，而没有判令赔偿损失，显然不妥。二审法院纠正了一审判决的失误，在一定程度上体现了司法公正。但是，在具体确定赔偿数额上，即使考虑对由于受害人的过错所扩大的损失不应赔偿的因素，对受害人的保护还有欠缺之嫌。
本案还有一个问题需要说及的，就是作为反担保的抵押合同是否生效。双方当事人的抵押行为发生在《担保法》生效之前，我国《担保法》对以前的民事行为不具有溯及力。因此，尽管《担保法》中有关于以汽车作为抵押物的从办理抵押物登记时生效的规定，但由于在此之前的法律并无此明确的规定，应认定本案的抵押合同生效。而且从该合同的内容看无违法之处，双方当事人的意思表示真实，应认为有效。一审法院根据《担保法》的规定，认为该抵押无效（实际应表述为不生效），是不妥的。二审法院对此虽然未予认可，但在判案理由部分未指出这一点，是一个缺漏。
（杨善明）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第321 - 326 页
