（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省雅安市雨城区人民法院（2004）雨城民初字第282号。
二审判决书：四川省雅安市中级人民法院（2004）雅民终字第210号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：刘某，男，生于1965年，汉族，四川省营山县人，住雅安市雨城区。
原告（被上诉人）：冯某，女，生于1968年，汉族，四川省营山县人，系刘某之妻。
二原告委托代理人（一审、二审）：张勇攀，雅安同兴律师事务所律师。
被告：雅安西龙纸业有限公司。地址：雅安市雨城区南坝东街22号。
法定代表人：黄某，董事长。
诉讼代理人（一审、二审）：蔡武，雅安市雨城区雨城法律服务所法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省雅安市雨城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑有质；审判员：唐超、谢建华。
二审法院：四川省雅安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵锋；审判员：魏巍、刘琼。

6.审结时间
一审审结时间：2004年5月11日。
二审审结时间：2004年6月29日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原告夫妻是外地来雅安打工的农民。2003年8月25日晚11时左右，由于被告擅自在自然形成的溪沟上修建涵洞等建筑物堵塞溪沟，致使洪水无法正常排泄，引起洪灾，造成原告的儿子杜某下落不明，女儿杜某1死亡，原告居住的房屋和家庭财产被冲毁的后果。要求被告赔偿杜某1的死亡赔偿金103 000元，家庭财产损失6 260元，寻找、打捞和安葬子女的损失25 691.50元，共计134 951.50元。

2.被告辩称：本市“8·25”特大暴雨是不可抗力的自然灾害；原告居住的房屋地势低洼、结构简陋，其遭受损害有过错；被告在自己享有使用权的土地上比照公路涵洞修建排水涵洞，原告的损害结果与被告修建的涵洞无关；公路涵洞也是造成洪灾的原因。请求驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
雅安市雨城区人民法院经公开审理查明：
1.原告夫妻系外地来雅安打工的农民，与其女杜某1（11岁）、儿子杜某（9岁）共同居住在距被告厂区40米左右的某涂料厂的简易建筑物内，其地势较被告厂区低洼。1999年至2000年枯水期，被告未经科学论证和报水主管行政部门审批，擅自将其厂区占地范围内的天然溪沟（当地称“麻柳沟”，长97.67米）全部用块石从沟床内起拱，使流经其厂区的天然溪沟变成了人工排水涵洞，其出口与雅兴公路涵洞相连。2003年8月25日晚，雅安市雨城区突降1952年有统计以来的特大暴雨（以下简称“8·25”特大暴雨）。当晚，“麻柳沟”上游洪水经被告修建的涵洞排泄时，冲破流经被告厂区的涵洞，冲垮被告厂区与雅兴公路相邻的条石围墙后，将原告居住的房屋和家庭财产冲毁，杜某1被洪水冲走淹死，杜某被洪水冲走下落不明。
以上事实，原、被告均无异议，法院予以确认。
2.被告在修建涵洞后，将涵洞的进水口处，除涵洞过水面积之外的其余空间全部砌墙封堵。
对此事实，被告予以否认。但原告申请出庭作证的证人宋某、吴某的证言、鉴定人的勘测和调查，以及原、被告提供的现场照片足以证实，本院予以确认。
3.本案在审理过程中，原告申请对被告修建涵洞的行为与原告的损害后果有无因果关系进行鉴定。本院准予后，依法组织原、被告双方对鉴定机构进行协商，双方通过协商同意由雅安市水利水电勘测设计研究院（以下简称水勘设计院）进行鉴定。水勘设计院于2003年11月作出的鉴定报告结论为：（1）被告修建涵洞和挡墙后的行洪断面与原天然沟床的行洪断面相比，人为减少80.8%，不能满足行洪要求。（2）由于被告修建涵洞和挡墙，行洪不能满足要求，使上游水位壅高，洪水漫过墙顶，并冲垮挡墙形成溃坝突然下泻，引起下游洪灾。（3）鉴于以上二条，刘某、冯某2003年8月25日遭受洪灾，人身、财产被损害与被告在其厂区内修建涵洞的行为存在因果关系。
对此鉴定结论，被告提出异议。认为鉴定机构和鉴定人员不具有鉴定资格，其所作的鉴定结论不全面、不科学、不真实。但被告未向法庭提供支持其异议的有关证据材料。被告还以鉴定程序不合法、鉴定结论明显不符合本案事实为由当庭申请重新鉴定。
经合议庭评议，对双方协商同意由雅安市水勘设计院进行鉴定的意见，本院审查水勘设计院具有水利行业乙级设计资格和工程勘察专业类岩土工程、水文地质、工程测量乙级资格，其鉴定人员具有水文、水工方面的专业技术职称。该鉴定报告的结论与原、被告提供的现场照片，证人宋某、吴某的证言等证据能相互印证。结合以上情况，对原告提供的雅安市水勘设计院的鉴定报告予以确认。对被告当庭申请重新鉴定的意见不予采纳。4.原告的家庭财产被冲毁的事实，有原告申请出庭作证的证人袁某、张某的证言予以证实。但由于原告对其受损财产的价值未能提供证据证明，本院将根据实际情况酌情考虑。
5.原告为打捞、寻找和安葬子女支出一定的费用的事实，原告向法庭提供了运尸、火化、购买安葬用品、办理丧事等开支的发票、组织打捞人员出具的收条、身份证复印件、租车寻找的收条、车辆的行驶证和驾驶员的驾驶证复印件，共计金额人民币25 691.50元。被告对此提出异议，但未提供相应的反驳证据材料。经审查，原告提供的部分支出缺乏真实性和合理性。为此，本院对原告为寻找、打捞和安葬子女支出的合理费用，将在实体处理时，酌情予以考虑。
上述事实有下列证据证明：
1.当事人的陈述。
2.证人宋某、吴某的证言。分别证明了“8·25”当天暴雨情况、洪水情况和人工涵洞的修建情况。
3.证人袁某、张某的证言。分别证明了原告的家庭财产被冲毁的事实。
4.原、被告提供的现场照片。证明“8·25”次日被告厂区内人工涵洞挡墙及涵洞被洪水冲垮、塌陷的情况；原告家被冲毁及女儿死亡情况。
5.鉴定机关及鉴定人资格证明。证明鉴定机关及鉴定人具备鉴定资格。
6.鉴定机关作出的鉴定报告。证明被告修建涵洞和挡墙后不能满足行洪要求，使上游水位壅高，洪水漫过墙顶，并冲垮挡墙形成溃坝突然下泻，引起下游洪灾。刘某、冯某遭受人身、财产被损害与被告在其厂区内修建涵洞的行为存在因果关系。
7.原告提供的运尸、火化、购买安葬用品、办理丧事等开支的发票、打捞人员出具的收条、身份证复印件、租车寻找的收条、及被租车辆的行驶证和驾驶员的驾驶证复印件等，证明原告的部分损失。

(（四）一审判案理由
四川省雅安市雨城区人民法院根据上述事实和证据认为：
1.被告在其厂区范围内自然形成的溪沟上，未经科学论证和水行政主管部门审批同意而擅自修建涵洞、挡墙等建筑物的行为属违法行为。根据《中华人民共和国防洪法》的规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物……从事影响河势、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”；“建设……排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划……和其他技术要求，不得危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通；工程建设方案应当经有关水主管行政部门根据前述防洪要求审查同意”。《中华人民共和国水法》规定：“……在其他江河、湖泊上建设水工程，其工程可行性研究报告报请批准前，县级以上地方人民政府水行政主管部门应当按照管理权限对水工程的建设是否符合流域综合规划进行审查并签署意见……”；“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法利益”；“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构建物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”；“在河道管理范围内建设……建筑物、构建物……应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意”。被告的行为违反法律禁止性规定。
2.只要行为人实施了违法在河道、溪沟上修建建筑物、构筑物，且严重妨碍河道、溪沟的行洪畅通的危险行为，当下游因其危险行为遭受了洪灾，就可以推定该危险行为与损害后果之间具有因果关系，除非行为人能够举证证明损害后果与其实施的危险行为无因果关系。审理中，被告既未举证证明其修建的涵洞等建筑物不妨碍溪沟的正常排洪，也未举证证明原告的损害后果不是由于被告在溪沟上修建涵洞等建筑物必然造成的。为此，综合原告提供的鉴定结论，证人证言等证据，确认被告擅自在其厂区范围内将天然溪沟修建成人工排水涵洞、构筑挡墙等建筑物行为具有违法性和过错，且与原告的损害后果之间具有因果关系。
3.根据法律规定，因不可抗力而免责，当事人必须举证证明不可抗力是损害后果发生的惟一原因。在审理中，被告未举证证明“8·25”特大暴雨是原告的损害后果发生的惟一原因，也未举证证明被告的违法行为与原告损害后果的发生没有法律上的因果关系，故不能免除被告的民事责任。但鉴于“8·25”特大暴雨是雅安市雨城区从1952年以来有记载的特大暴雨，也是给原告造成损害后果的原因之一。根据公平原则，可酌情适当减轻被告的民事责任。
4.原告居住房屋的损害后果有证据证明是因被告违法修建的涵洞、挡墙等建筑物形成溃坝洪水造成的，与原告居住的地点和房屋结构无因果关系。
5.被告修建的涵洞在公路涵洞之上，其修建时间晚于公路涵洞。庭审中，被告也未能提供证据材料支持其公路涵洞也是造成洪灾原因的主张，被告的抗辩不能成立。

（五）一审定案结论
四川省雅安市雨城区人民法院根据《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国水法》的相关规定，以及《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第七十五条、第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国防洪法》第二十三条第一、二款、第二十七条、第三十五条第二款、三款和最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第七条、第九条第（二）项、第十条之规定，判决如下：
1.由被告赔偿二原告杜某1的死亡赔偿金人民币60 000元，安葬费人民币2 000元，共计人民币62 000元。
2.由被告赔偿二原告财产损失人民币5 000元。
3.由被告赔偿二原告寻找和打捞子女的损失人民币10 000元。
4.以上三项合计人民币77 000元，由被告于本判决发生法律效力之日起15日内给付。
5.驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费3 710元、鉴定费5 000元、其他诉讼费1 850元，共计10 560元。由原告承担2 000元，被告承担8 560元。原告承担的诉讼费予以免收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告人）雅安西龙纸业有限公司诉称：原审判决错误地认定上诉人修建麻柳沟人工涵洞的行为与被上诉人人身、财产损失之间存在因果关系；上诉人在其厂区内修建麻柳沟人工涵洞的行为不具有违法性；原审对被上诉人居住在地势低洼、结构简陋且处于防洪区的违章建筑内所遭受损害的过错未予认定；原审法院不准许上诉人申请重新鉴定属于适用法律错误。请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。
（2）被上诉人（原审原告人）刘某、冯某辩称：同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。

2.二审事实和证据
雅安市中级人民法院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审庭审中，西龙纸业有限公司以一审法院系审判庭委托鉴定，其结论明显依据不足为由，向雅安市中级人民法院申请重新鉴定。经评议，原审法院是以雅安市雨城区人民法院的名义委托鉴定的，鉴定机构具有相应行业资质和承担相应鉴定的能力，且上诉人西龙纸业有限公司未举证证明鉴定结论的依据不足。对西龙纸业有限公司重新鉴定的申请，二审庭审中当庭不予准许。

3.二审判案理由
雅安市中级人民法院认为：根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”和参照四川省高级人民法院《第二审民事经济纠纷案件审理规范（试行）》第一条第一款“第二审程序是……针对当事人的上诉请求进行的审判，其审理范围应当围绕当事人的上诉请求进行……”，第二款“当事人对第一审判决未提出上诉的，表明当事人已服判，系当事人对其诉讼权利和民事权利的处分……”的规定，本案的二审，仅就上诉人西龙纸业有限公司的上诉请求进行审理。刘某、冯某与西龙纸业有限公司在诉讼中，就西龙纸业有限公司修建麻柳沟人工涵洞的行为与刘某、冯某请求的人身、财产损失之间是否存在因果关系，在原审法院的主持下，双方协商一致同意委托水勘设计院鉴定，参照四川省高级人民法院《关于贯彻执行最高人民法院〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉的有问题的通知》第三条“当事人协商一致选择的鉴定人名册之外的机构，人民法院应审查其是否具有相应行业资质和承担相应鉴定的能力”的规定，水勘设计院具备鉴定的行业资质和鉴定的能力。西龙纸业有限公司在原审法院审理中虽提出重新鉴定的申请，但未提出证据证明鉴定报告存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，水勘设计院的鉴定程序合法，其结论人民法院应予采信。原审法院不准许上诉人西龙纸业有限公司重新鉴定的申请的决定正确。根据《四川省河道管理实施办法》第二条规定，河道即包括湖泊、水库、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区；第二十三条规定，“凡违章在河道管理范围内修建拦河闸坝、码头、船台、道路、桥梁、泵站、管道、围堰、渠道、涵洞、窑窖、房屋等壅水、阻水、束水、导流、挑流、影响河道行洪和工程安全养护管理的建筑物和其他工程设施……均属清障范围”；第二十六条规定，“……在山区河道两岸开矿、采石、修路等，不得阻塞河道和妨碍行洪。因上述行为造成河道淤积或缩窄河道的，由责任者负责清淤、疏浚”。上诉人西龙纸业有限公司虽然具有在其厂区内实施管理、修建建筑物和构筑物的行为，但其行为不得损害国家、集体和他人的合法权益。西龙纸业有限公司修建的麻柳沟人工涵洞人为减少行洪要求，形成上游水位壅高，导致溃坝洪水突然下泻，引起下游洪灾。对此，应当承担相应的民事赔偿责任。上诉人西龙纸业有限公司认为原审对被上诉人居住在地势低洼、结构简陋且处于防洪区的违章建筑内所遭受损害的过错未予认定，被上诉人本身具有相应过错的理由，因原审判决已经阐明“被告未举证证明‘8·25’特大暴雨是原告的损害后果发生的惟一原因，也未举证证明被告的违法行为与原告损害后果的发生没有法律上的因果关系，故不能免除被告的民事责任。但鉴于‘8·25’特大暴雨是雅安市雨城区从1952年以来有记载的特大暴雨，也是给原告造成损害后果的原因之一。根据公平原则，可酌情适当减轻被告的民事责任”，且上诉人西龙纸业有限公司未举证证明刘某、冯某一家的居住处属于违章建筑，以及与刘某、冯某请求的人身、财产损失之间存在因果关系。综上所述，上诉人西龙纸业有限公司的上诉理由，均无证据证明其成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

4.二审定案结论
四川省雅安市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3 710元，由上诉人雅安西龙纸业有限公司承担。一审诉讼费按原判执行。

（七）解说
本案原告刘某夫妇所遭受到的物质损害和残酷的精神打击到底是天灾还是人祸，或者既是天灾也是人祸，是本案双方当事人争议的焦点。如果是天灾，原告的诉讼请求将不能得到支持；如果是人祸（被告的完全责任），原告的损失将由责任人负责赔偿；如果既是天灾也是人祸，则将根据天灾和人祸的具体情况并结合本案的实际进行判决。
1.被告在其厂区范围内修建涵洞、挡墙等建筑物行为是否具有过错?
在侵权损害赔偿案件中，行为人的行为是否具有过错，是确定行为人是否承担赔偿责任的构成要件之一。本案中，考察被告在其厂区范围内的自然行洪道“麻柳沟”上修建涵洞、挡墙等建筑物的行为是否违反法律禁止性规定，即是否具有违法性，或者是否存在过错，是确认被告是否承担赔偿责任的主要条件之一。
根据《中华人民共和国防洪法》第十七条的规定：“在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站等，应当符合防洪规划的要求……前款规定的防洪工程和其他水工程的可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准时，应当附具有关水行政主管部门签署的符合防洪规划要求的规划同意书。”第二十二条第一款规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。”第二款规定：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物……从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第二十七条规定：建设……排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划……和其他技术要求，不得危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通；工程建设方案应当经有关水主管行政部门根据前述防洪要求审查同意。《中华人民共和国水法》第十九条规定：“……在其他江河、湖泊上建设水工程，其工程可行性研究报告报请批准前，县级以上地方人民政府水行政主管部门应当按照管理权限对水工程的建设是否符合流域综合规划进行审查并签署意见……”第二十八条规定：“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法利益。”第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构建物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三十八条第一款规定：“在河道管理范围内建设……建筑物、构建物……应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”从以上法律规定可以看出：被告未经科学论证和水行政主管部门审批，擅自在其厂区范围内自然形成的“麻柳沟”上修建涵洞、挡墙等建筑物的行为违反法律禁止性规定，即其行为具有违法性，也就具有过错（行为的违法性必然导致行为的过错）。
2.原告的损害后果与被告的过错行为之间是否具有因果关系?
在侵权损害赔偿案件中，行为人的过错行为与损害后果之间是否具有因果关系，也是确定行为人是否承担赔偿责任的构成要件之一。
（1）1998年施行的《中华人民共和国防洪法》和2002年施行的修订后的《中华人民共和国水法》，都明确规定了在河道、溪沟上修建建筑物、构筑物所必须履行的程序和事项；而《中华人民共和国民法通则》就损害赔偿的法律责任也作了明确的规定。之所以由法律直接规定，是因为任何组织和个人在河道、溪沟上违法修建建筑物、构筑物，都有可能妨碍河道、溪沟的行洪畅通，形成对该河道、溪沟下游的安全隐患，随时可能出现对人的生命和财产造成极大的损害。反之，任何组织和个人没有实施任何违法（过错）行为，无论是否是特大洪水或仅是一般性洪水，无论形成了什么样的损失，均无须承担赔偿之责。根据这样的原理，在本案中，只要被告西龙纸业有限公司实施了给自然行洪溪沟“加盖”和修建大大缩小行洪断面、严重影响行洪要求的涵洞口和挡墙的违法（过错）行为，而一旦下游遭受了洪灾，就可以推定该违法（过错）行为与损害后果之间具有因果关系。除非实施违法（过错）行为人能够举证证明损害后果与其实施的违法（过错）行为无因果关系。
（2）原告刘某夫妇当时居住的房舍，右邻“麻柳沟”，背靠“周公堰”（“周公河”水电站的引水堰）和青衣江，正面是雅兴公路和西龙公司厂区的条石围墙（距被冲房舍约60米）。“8·25”当晚冲毁刘某夫妇房舍的洪水既非“周公堰”和青衣江泛滥，也非“麻柳沟”溢出，而是来自被告西龙纸业有限公司的厂区内。雅安市水利水电勘测设计研究院就被告西龙纸业有限公司擅自将其厂区占地范围内的天然行洪道（即排洪沟）“麻柳沟”，用块石起拱“加盖”，使流经其厂区范围的天然溪沟变成了人工涵洞，并在涵洞的进口段，将涵洞口除过水面积之外的其余空间全部砌墙封堵的诸“工程”，依法院的委托进行了鉴定，认定：西龙纸业有限公司修了涵洞以后，使得行洪断面大面积缩小，大大减少了泄洪量；加上该公司又在涵洞口上面修筑挡墙，也对排洪造成了影响，使得洪水水位在此迅速上升，水压随之增大；最后，当挡墙承受不了压力时，洪水就冲破挡墙迅速下泻，冲进被告厂区。随后，肆虐的洪水又冲垮紧靠雅兴公路的条石围墙，犹如水库溃坝，什么地方有缺口，大水就在什么地方奔腾，直泻低洼处，随即冲毁了原告房舍，导致了刘某夫妇家庭财产被毁、女儿死亡、儿子下落不明的结果。由此可以看出，被告西龙纸业有限公司擅自修建涵洞和挡墙的违法（过错）行为与损害后果之间具有因果关系。
3.关于“8·25”特大暴雨是否可以减轻甚至免除被告责任的问题。
按照法律的相关规定，因不可抗力的原因，可以导致免责的结果。我们知道，构成不可抗力必须同时具备三个条件：一是不能预见，二是不能避免，三是不能克服。而且，当事人还必须举证证明这种不可抗力是损害发生的惟一原因。显然，根据本案查明的事实：第一，当地气象部门提前作出了将出现特大暴雨，要求有关部门做好防汛工作的预报；第二，被告西龙公司在收到预报后，应当预见特大暴雨将至，此时如果采取了诸如拆开挡墙等相应的防范措施，是可以避免或减少损害的；第三，2003年8月25日晚，雅安市雨城区确实遭受了自1952年有统计以来的特大暴雨。但是，正如本文前面所述，如果被告没有实施任何违法（过错）行为，无论是否是特大洪水或仅是一般性洪水，无论造成什么样的损失，均无须被告承担赔偿之责。而被告西龙纸业有限公司又确实未经科学论证和当地水主管行政部门的审批，擅自修建了涵洞和挡墙，也正是由于被告的这一违法（过错）行为，导致洪水改道，给原告造成了巨大的损害。因此，“8·25”特大暴雨并不能为被告西龙公司免去赔偿之责的理由。但是，“8·25”特大暴雨确实也是造成原告家破人亡的“元凶”之一。所以，法院充分考虑了这一客观因素，根据公平原则，实事求是地作出了适当减轻被告责任的判决。
综上所述，本案原告所遭受的损害，既是人祸，也有天灾。
（四川省雅安市雨城区人民法院　唐超　黄斌）