（一）首部

1、判决书字号：江西省新余市渝水区人民法院（2011）渝刑初字第00376号判决书。

2、案由：
挪用资金罪、贪污罪

3、诉讼双方：
公诉机关新余市渝水区人民检察院，检察员龚育生。
被告人彭某，男，1975年12月8日出生于江西省新余市，汉族，大专文化，2005年任新余市高新开发区水西镇彭家村委干部，2009年任该村委主任，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2011年7月25日被新余市渝水区人民法院取保候审。
辩护人郭军、简志勇，江西心展律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：江西省新余市渝水区人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘素梅；陪审员：郭永红、钟志民。

6、审结时间：2011年12月15日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：
被告人彭某目无国法，利用职务便利，共挪用公款69万元给他人进行营利活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人彭某利用职务便利，伙同他人非法侵吞彭家村小组新农村建设拨款38738元，自己实得现金5534元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三百八十三条第一款第三项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人彭某同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节。要求依法判处。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见：
在法庭上，被告人彭某及辩护人郭军均辩称：1、被告人彭某借给宋某的3万元钱是个人存款，不是公款；2、借给廖某的50万元是拿去还债，没有去投标，不构成犯罪；3、被告人彭某等人是在新农村建设中付出了劳动，是应得的报酬，不构成贪污罪；4、被告人彭某具有自首情节。

（三）事实和证据
新余市渝水区人民法院经公开审理查明：
（一）挪用公款事实
2006年至2007年9月期间，被告人彭某利用保管彭家村小组资金的职务便利，擅自从自己保管的公款中三次共挪用16万元借给其战友胡某从事营利活动。
上述事实，被告人彭某在法庭上无异议，并有证人胡某的证言，新余农业合作银行五星分理处证明等证据予以佐证，足以认定。
2007年9月，被告人彭某利用保管彭家村小组资金的职务便利，擅自从自己保管的公款中挪用50万元给其姐夫廖某从事营利活动。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据材料证明：
1、证人廖某的证言：证明其为了还钱给施某，向彭某借50万说去投标一个工程，后彭某将50万元打至他卡上，他将40万元还给施某的事实。
2、证人施某的证言：证实廖某还他40万元，后将该40万元用于工程招标的事实。
3、转账凭单及还款凭单。
（二）贪污事实
2010年至2011年在水西镇彭家村委彭家村小组新农村建设过程中，被告人彭某伙同村委书记彭某、会计彭某2、妇女主任廖某2及彭家村小组村长彭某3等七人采用虚开发票、收据等手段套取彭家村小组新农村建设拨款38738元，之后进行私分，每人分得现金5534元。
上诉事实，被告人彭某在法庭上没有异议，并有证人廖某2、彭某3、彭某2等人的证言，有关书证等材料予以证实。

（四）判案理由
渝水区人民法院根据上述事实和证据认为，被告人彭某利用职务上的便利，挪用资金66万元给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成挪用资金罪。被告人彭某伙同他人，利用职务之便利，采取侵吞、骗取的手段，非法侵占公款38738元，被告人彭某分得5534元，其行为又构成贪污罪，应数罪并罚。被告人彭某当得知检察院的工作人员找他并在水西镇政府等他时，他主动来到水西镇政府，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚。公诉机关指控被告人彭某所犯罪行成立，指控罪名正确，应予以支持。但指控被告人彭某构成挪用公款罪。经查，被告人彭某所挪用的资金是村小组出租三地所得，是村小组的财产，不属于全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款规定协助人民政府从事的行政管理工作，故被告人彭某不构成挪用公款罪，应构成挪用资金罪。

（五）定案结论
江西省新余市渝水区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第二、三款之规定，判决如下：
被告人彭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。

（六）解说
在案件的审理过程中，本案的事实没有异议，但对被告人挪用行为的定性及对第二次挪用的性质有不同的意见。
一、被告人彭某挪用行为的定性
第一种意见认为，被告人彭某利用职务之便，挪用公款给他人进行营利活动，数额巨大，构成挪用公款罪；第二种意见认为，被告人彭某挪用的是村小组出租山地所得款，不属于公款，应定挪用资金罪。笔者同意第二种意见。村基层组织人员成为职务犯罪的主体，源于我国1997年刑法第九十三条中的规定，该条规定“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。而何谓“其他依照法律从事公务的人员”，我国2000年4月29日九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，于2009年8月27日经全国人民代表大会常务委员会修改的《关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中作出了规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。由此，村基层组织人员在协助人民政府从事上述所列七种行政管理工作时，才是刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，始取得“以国家工作人员论”的身份。所以，被告人是在协助人民政府从事公务还是在管理本村的公共事务和公益事业，对于案件的定性具有决定作用。如果查明被告人确实是在协助人民政府从事刑法第九十三条第二款解释中的行政管理工作，那么理应是以国家工作人员犯罪处理；如果被告人是在管理本村集体内部事务的过程中有违法犯罪事实的，应当按非国家工作人员犯罪来处理。另外，应当对公款和村基层组织集体所有的财产进行理性的区分。一般而言，应从管理者管理行为上进行区分，看是否属于从事公务所管理的款项，还是仅仅属于村集体组织所有的财产的管理。
结合本案，被告人彭某所进行管理的是出租山地所得款，而不是协助人民政府从事公务，所挪用的是该村小组的集体财产，而不属于协助人民政府管理的九十三条规定的特定款物。根据最高人民法院　最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。故本案应该定挪用资金罪。
二、本案中挪用的50万元的性质如何？
第一种意见认为，第二次挪用给廖某的50万元资金是拿去还债，而不是从事经营活动，属于挪用归个人使用；另一种意见认为，挪用该50万元的目的是拿去从事经营活动，尽管之后实际用途改变了，不影响挪用的性质。笔者同意第二种意见。
本案中，廖某向被告人彭某借钱称去投标，实际上是要还款给施某，后被告人彭某挪用50万元资金给廖某后，廖某将其中的40万元还给施某，施某将该款用于经营活动。对于该行为的性质如何，应该坚持主客观一致的原则。从主观方面来看，被告人彭三是在廖永忠称借钱用于投标的经营活动的情况下，仍将50万元资金借与廖永忠，其内心已知该款将用于经营活动，对于从事经营活动的风险已有一定的心理预期，且客观上，施某也将其中的40万元用于工程招标等经营活动。且根据《最高人民法院关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中第(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定 中：挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。故被告人彭某挪用50万元资金属于挪用公款进行营利活动。
（李金花）