（一）首部

1.判决书字号：安徽省滁州市中级人民法院（2011）滁刑初字第00018-1号判决书

2.案由：故意杀人、聚众斗殴

3.诉讼双方：
公诉机关：安徽省滁州市人民检察院，代理检察员，王俊。
附带民事诉讼原告人：郭某2、苏某（被害人父母）。
被告人：陶某，男，1991年1月22日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业。2006年12月21日因犯故意伤害罪被全椒县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。2010年9月8日因本案被全椒县公安局监视居住，同年10月12日被全椒县公安局刑事拘留， 10月15日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人：单其满，安徽其力律师事务所律师。
被告人：汤某，男，1991年7月21日出生于安徽省全椒县，汉族，高中文化，无业。2010年10月1日因本案被全椒县公安局刑事拘留，10月15日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人：王俊，安徽皖江律师事务所律师。
被告人：齐某，男，1990年12月20日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业。2010年9月8日因本案被全椒县公安局监视居住，同年9月16日被全椒县公安局刑事拘留，同年10月15日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人：杜林、王家和，安徽儒林律师事务所律师。
被告人：王某，男，1989年6月24日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业。2010年9月30日因本案被全椒县公安局刑事拘留，同年10月15日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人：王勤荣，江苏金路律师事务所律师。
被告人：赵某，男，1985年7月13日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业。2007年8月22日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年六个月，2010年6月28日刑满释放。2010年9月10日因本案被全椒县公安局刑事拘留，同年10月15日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人：尚昌根、邹奇，安徽敬梓律师事务所律师。
被告人：李某，男，1987年9月4日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，个体经营户。2010年9月10日因本案被全椒县公安局刑事拘留，同年10月15日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人：魏兴奇，安徽儒林律师事务所律师。
被告人张某，男，1981年10月24日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，个体经营户。2010年9月10日因本案被全椒县公安局刑事拘留，同年10月15日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。
辩护人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：安徽省滁州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：姜维安；审判员：陈石松；人民陪审员：丁绍英。

6.审结时间：2011年7月22日。

（二）诉讼主张

1.公诉机关指控称：2010年9月7日晚，被告人陶某与被害人郭某、陶某2等人发生争执，被郭某打了一拳脸部。陶某女朋友孙某见状即打电话给被告人李某，李某遂喊了被告人赵某、张某、沈某（另案处理），并安排沈某携带一把砍刀前来。陶某与李某等人在全椒县行政服务大厅附近见面后将其被打情况告诉了李某。随后，陶某打电话约来郭某、汤某商谈，三人不欢而散。李某、陶某、赵某、张某、沈某等人回到"某农庄"饭店，陶某再次电话邀郭某、汤某等人斗殴。后陶某手持砍刀离开饭店，沈某也持砍刀跟出饭店，孙某跟出来劝陶某不要打架。汤某、郭某离开全椒县行政服务大厅后，即邀集了被告人王某、齐某及常某等人欲行斗殴。后郭某、汤某、王某、齐某等人驾车寻找陶某，在全椒县襄河镇南屏大道与万利巷附近发现陶某等人在路边，即持刀下车与陶等人斗殴。在郭某、齐某与陶某互砍中，郭某被砍伤倒地，陶某、齐某也互有损伤。孙某右臂被砍了一刀即往 "某农庄"饭店跑去，并呼救。沈某持砍刀与对方挥了几下后，也往饭店跑去，汤某、常某追撵未果。在陶某与郭某、齐某互砍时致砍刀脱手后逃离现场。汤某等人将郭某送往医院时已死亡。李某、张某、赵某听到孙某呼喊声后，各自持砍刀从饭店冲出来，此时汤某等人已上车并离开现场。李某、赵某、张某回到饭店后，李某安排赵某、张某将当晚使用的刀收好并丢弃。经法医鉴定，郭某系左颈部受单刃锐器外力作用致左颈动静脉破裂，导致失血性休克而死亡；齐某右额、左前额两处裂口和左侧额骨骨折的损伤程度均属于轻伤；左手内侧三处裂口的损伤程度属于轻微伤；陶某的损伤程度属于轻伤；孙某的损伤程度属于轻微伤。
公诉机关认为：被告人陶某聚众斗殴，致人死亡，应当以故意杀人罪追究其刑事责任；被告人汤某、齐某、王某、赵某、李某、张某持械聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪。
附带民事诉讼原告人郭某2、苏某诉请各被告人连带赔偿经济损失423430.5元。

2.被告人辩称：
⑴被告人陶某对基本犯罪事实无异议，但对罪名有异议，辩称其不想杀死被害人。辩护人提出的辩护意见是：陶某的犯罪行为应定为故意伤害（致人死亡）罪，陶某一方人数少于三人，不构成聚众斗殴罪；被告人陶某认罪态度较好；陶某在犯罪中止的情况下，受到他人致命袭击，被迫还击；本案被害人有很大的过错，应当减轻对陶某的刑罚。
⑵被告人汤某、齐某、王某、赵某、李某、张某均对基本犯罪事实无异议。王某辩护人提出王某不是侵权人，不应承担民事赔偿责任。赵某辩护人提出赵某不是积极参与者，不构成聚众斗殴罪，带刀赶到现场是为了救人。李某辩护人提出李某等没有实施聚众斗殴的行为，李某构成"窝赃、转移证物罪"并情节显著轻微。张某辩护人提出张某不是积极参加者，持械并未参加斗殴，不构成犯罪。

（三）事实和证据
滁州市中级人民法院经公开审理查明：2010年9月7日晚，被告人陶某及其女朋友孙某与被告人汤某等人在一起喝酒，酒后陶某将汤某租借的轿车玻璃碰坏。被害人郭某（小名二虎）、陶某2等人在全椒县城"某烤吧"附近与陶某、汤某相遇，陶某2为陶某撞坏汤某轿车，与陶某发生争执。郭某等人上前劝拉，在此过程中郭某打了陶某脸部一拳。陶某女朋友孙某见状即打电话给被告人李某。李某通知在其家中的赵某，并到其经营的"某农庄"饭店通知被告人张某、沈某（另案处理）。沈某从饭店内拿出几把刀，李某同意沈某携带一把砍刀，后安排沈某将刀放在其女朋友杨某的电动车坐垫下，赶到全椒县行政服务中心与陶某见面后，陶某即对李某说了其被打情况，要与对方打架，并从电动车坐垫将刀取出拿在手中。随后，陶某又打电话约来郭某、汤某商谈此事，三人不欢而散。陶某经李某等人劝阻后，由李某骑车将其带回"某农庄"饭店。陶某再次电话邀郭某、汤某等人斗殴，双方相约在吴敬梓附近。陶某拿了砍刀即离开了饭店，张某叫沈某、孙某将陶某劝回。沈某也携带砍刀离开饭店，孙某随后跟出。沈某、孙某在全椒县襄河镇南屏大道与万利巷岔路口附近拦住陶某，并劝其不要去打架。汤某、郭某离开全椒县行政服务大厅后，即通知常某（在逃）、被告人王某、齐某预谋报复陶某。常某驾车带郭某、汤某、王某、齐某沿县城往南屏方向行驶寻找陶某，在全椒县襄河镇南屏大道与万利巷附近发现陶某等人在路边，即持刀下车与陶等人斗殴。在郭某、齐某与陶某互砍中，郭某被砍伤倒地，陶某、齐某也互有损伤。孙某右臂被砍了一刀即往 "某农庄"饭店跑去，并呼救。沈某持砍刀与对方挥了几下后，也往饭店跑去，汤某、常某追撵未果。在陶某与郭某、齐某互砍时致砍刀脱手后逃离现场。常某、汤某等人准备离开时发现郭某倒在地上，即开车将郭某送往全椒县医院抢救。郭某被送到医院时已死亡。李某、张某、赵某听到孙某呼喊声后，各自持砍刀从饭店冲出来，此时汤某等人已上车并离开现场。李某、赵某、张某回到饭店后，李某安排赵某、张某将当晚使用的刀收好并丢弃。经法医鉴定，郭某系左颈部受单刃锐器外力作用致左颈动静脉破裂，导致失血性休克而死亡；齐某右额、左前额两处裂口和左侧额骨骨折的损伤程度均属于轻伤；左手内侧三处裂口的损伤程度属于轻微伤；陶某的损伤程度属于轻伤；孙某的损伤程度属于轻微伤。
上述事实有下列证据证实。
（一）被告人及同案犯供述和辩解，被告人陶某、汤某、齐某、王某、赵某、李某、张某和同案犯沈某对上述事实均供认不讳。
（二）证人证言
1.证人孙某的证言，证实被害人郭某、齐某拿刀下车就冲过来，陶就拿刀跟他们干，她的右手臂也不知给谁砍一刀，这时其就往饭店跑了，边跑边喊救命。没跑一截，沈某手上也拿着刀跑来了，李某他们听到喊后，都从饭店出来了。
2.证人郭某2、苏某（被害人郭某父母）的证言，证实郭某和人斗殴致死，死亡时间是2010年9月8日凌晨4点。
3.证人陶某2的证言，证实其当晚因酒喝多了，在"某烤吧"看汤某车被陶某搞坏了，其在骂，陶某往其跟前上，其推了二下，郭某就将陶某往旁边拉。后来被送回来睡觉了。
4.证人刘某（陶某2之妻）、井某（陶某2朋友）的证言，证实陶某2当晚酒喝多了，回来睡觉，没有参与后期斗殴。到医院看到郭某已经死了。
5.证人杨某2的证言，证实其当晚在李某处，接了孙某电话，后到饭店里，李某和张某、赵某、沈某他们四人走了，在行政服务中心，陶某哭着对李某说："我已经说你是我大哥了，他们还打我"，用这话刺激李某。后有两个人开来一辆车，陶某和他们讲话，车走掉后，李某讲先回店里等酒醒醒，就骑车把陶某带回店里。陶某在店里说他吃亏了，他还要去，还说："你们不帮我，就一个人去"。全场没有人说话，也没有人动。其看到孙某走，才知道佳佳走了，沈某怎么走的，其也没有看到，大约二十分钟，其听到孙某喊"救命"，就都冲出去了。张某找了一辆出租车找陶某，找到后送到医院去了。陶某在车上还讲，反正他今天不吃亏，二虎被他砍有七、八刀，可能差不多了。
6.证人黄某的证言，证实2010年9月8日凌晨二、三点钟，接到张某电话要用车，后找到一个满身是血的人，把他送到医院。
7.目击证人杨某3、秦某、李某2、王某3证言，证实 2010年9月8日凌晨从全椒城内方向开来一辆黑色或蓝色的轿车，从车上下来四、五个人。这几个人下车就往三人上砍，其中女的和一个男的（沈某）往南屏方向跑，女孩边跑边喊"救命"，有人拿刀从后面追。另外那个男孩和他们干。
8.证人沈某2的证言，证实2010年9月7日晚其和陶某2、常某一起喝过酒，第二天，王某来其家说，郭某死了，身上不少血，说和陶某干架的。
9.证人董某（医院医生）的证言，证实2010年9月8日其看一个20多岁的小青年，浑身是血，左颈部有个大伤口，呼吸心跳没有了，没做手术也没有记录，后来给齐某做手术的。
10.证人汤某2（汤某之父）的证言，证实2010年10月1日带其子汤某投案自首。
11.证人王某3（王某之父）证言，证实其到公安机关带王某自首的。
（三）现场勘查笔录及刑事摄影照片，证实作案现场位于全椒县襄河镇南屏大道石灰窑路段，现场有大面积血迹，五把刀。
（四）鉴定结论
1.（皖）公（全）鉴（法尸）字【2010】56号安徽省全椒县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书，证实郭某系左颈部受单刃锐器外力作用致左颈动静脉破裂，导致失血性休克而死亡。
2.（全）公（刑）鉴（临）字【2010】192-194号安徽省全椒县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书，证实齐某的右额、左前额两处裂口和左侧额骨骨折的损伤程度均属于轻伤；齐某的左手内侧三处裂口的损伤程度属于轻微伤。陶某的损伤程度属于轻伤。孙某的损伤程度属于轻微伤。
3.安徽省滁州市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告，证实郭某胃内容物中检出酒精成分。
4.安徽省滁州市公安局法医物证检验鉴定书，证实陶某长裤、皮带、3号刀刀刃、4号刀刀刃血迹支持为陶某所留；在7号刀刀身部位血迹支持为郭某所留；死者郭某和其父亲郭某2、母亲苏某符合生物学遗传关系。
（五）书证
1.抓获经过，证实被告人汤某、王某系投案，被告人陶某、齐某监视居住转刑事拘留，被告人李某、张某、赵某系传唤至公安机关被刑事拘留。
2.刑事判决书、离监犯综合信息表，证实陶某在2006年12月21日因犯罪故意伤害罪被全椒县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；赵某在2007年8月22日因犯聚众斗殴罪被滁州市南谯区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2010年6月28日刑满释放。
3.住院病历，证实被告人齐某、陶鲁及孙某受伤治疗情况。
4.收条、扣押物品清单，证实郭某父亲郭某2领回9500元丧葬费用，其中汤某亲属、王某亲属、齐某亲属、沈某亲属各支付2000元，陶某亲属支付1500元。
5.户籍证明，证实各被告人的身份等基本情况 。
（六）辨认笔录，打捞记录，证实根据张某的辨认，从全椒县新襄河打捞出砍刀七把。
（七）附带民事诉讼原告人向法庭提交了户籍证明、房屋租赁合同等书证，证实两原告人的身份情况以及误工情况。

（四）判案理由
滁州市中级人民法院审理认为：被告人陶某因琐事发生矛盾，为争强斗狠邀集他人持械与对方进行斗殴，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人汤某、齐某、王某、李某、赵某、张某经纠合持械积极参与聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法处罚。被告人汤某案发后能够主动投案如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人王某在犯罪后虽主动到公安机关投案但并未如实供述自己犯罪事实，依法不构成自首。被告人赵某曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应从重处罚。对被告人汤某、齐某、李某、张某的辩护人所提各被告人系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好的辩护意见与审理查明的事实相符，对相应被告人酌情从轻处罚的请求，予以支持。民事部分被害人在本案中存在重大过错，依法应当减轻被告人的赔偿责任。根据本案的过错程度和造成危害后果原因力的大小，认定被告人陶某应当承担70%的赔偿责任，其余被告人承担连带责任。

（五）定案结论
滁州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十六条、第六十一条、六十五条、第三十六条、第六十四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出如下判决：
1、被告人陶某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
2、被告人汤某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
3、被告人齐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
4、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
5、被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。
6、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。
7、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
8、被告人陶某赔偿附带民事诉讼原告人郭某2、苏某的经济损失234101.35元，于判决生效后一个月内一次性支付；被告人汤某、齐某、王某、李某、赵某、张某承担连带责任。
9、驳回附带民事诉讼原告人郭某2、苏某的其他诉讼请求。
10、随案移送的作案刀具予以没收。
宣判后，被告人陶某、汤某、齐某、王某提起上诉。二审法院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，鉴于上诉人陶某、汤某、齐某、王某亲属在二审期间代为赔偿被害人经济损失，被害人亲属对陶某、汤某、齐某、王某表示谅解，改判陶某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；改判汤某有期徒刑三年零六个月；改判齐某有期徒刑四年；改判王某有期徒刑三年零六个月。

（六）解说
本案涉及对被告人陶某和李某等三人行为的定性、聚众斗殴致人死亡民事赔偿（如己方是否承担责任）等问题。
1、关于被告人陶某犯罪行为的定性。
首先，被告人陶某在客观上是否存在正当防卫或防卫过当。陶某等人回到饭店后，又与对方约在某地"谈判"，因当时没有车辆，陶某与沈某、孙某蹲在路边，孙某一直在规劝陶某不要去打架。而事情的发生具有突发性，是汤某、郭某等人开车找来，看见蹲在路边的陶某等三人，冲下车对陶方三人挥砍，孙某也被砍伤，陶某不得已"奋起反击"，有观点认为其行为属于正当防卫或防卫过当。纵观本案，陶某与对方发生矛盾，相约地点携带砍刀准备前往交涉，不排除有以暴力威胁解决事端，伤害对方的故意；后双方发生打斗，在打斗过程中双方均属不法侵害；且双方在持刀打斗过程中，陶某不计后果，挥刀乱舞，此时陶某不法伤害的主观恶意明显，不属正当防卫。但此节可在量刑时予以酌情考虑。
其次，聚众斗殴致人死亡的定罪问题。依据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照该法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。对聚众斗殴被告人是否确定转化定罪，应当遵循主客观相一致的原则，即应根据行为人的具体行为和意志因素，对照故意伤害和故意杀人罪的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以以故意杀人罪定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，但造成被害人死亡的，应以故意伤害罪定罪处罚；行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，则以结果定罪。绝不能只要有重伤、死亡的后果出现，不论行为人的主观故意如何，均根据后果转化定罪明显不当。本案从现场勘查照片及法医学尸体检验鉴定内容看，被害人被砍击的部位有颅、颈等要害部位，深达骨质，被告人陶某砍击被害人的行为足以致其死亡，被告人陶某亦称 "我用刀砍郭某，砍到他哪里我也不管了，反正我俩就互相砍" 主观上有放任死亡结果的发生的间接故意，故应定故意杀人罪。
另外需要说明的是陶某一方不足三人，本案以故意杀人罪追究其刑事责任，是直接构成还是转化犯。普遍观点认为，双方斗殴不满三人的一方不认定聚众斗殴罪。但学理上认为斗殴一方是三人以上，一方是二人，也可以构成，对一方是一人是否构成则有很大争议。本案陶某一方虽实际积极参与斗殴的为两人，但其已为了斗殴纠集李某、赵某、张某、沈某等人，李某等人受邀并带刀与其会合，众人均有斗殴故意，反映出扰乱社会公共秩序实质危害，均应按聚众斗殴罪追究刑事责任。故陶某的行为系依照《刑法》第二百九十二条第二款转化定罪。
2、关于李某等三人的犯罪形态问题。李某、赵某、张某三人听到孙某呼喊拿刀从饭店冲出，此时斗殴已经结束。本案就存在部分参加者既遂、部分参加者未遂，对李某等三人的犯罪形态，根据共同犯罪原理，共同犯罪人之间是一个整体，聚众斗殴过程中，只要部分参加者已经实施了斗殴行为，所有参加者均应当认定为既遂。
3、关于聚众斗殴民事赔偿的问题。聚众斗殴构成犯罪的两个层次，即聚众斗殴罪和故意伤害罪、故意杀人罪，因此在决定聚众斗殴民事责任时，也应该根据犯罪的两个层次，分别进行确定：参与聚众斗殴受轻伤以下后果的，参与聚众斗殴犯罪的各方行为人，主观上均明知是在参与斗殴，有可能发生伤害对方和被对方伤害，以及造成财物毁损的结果，其仍参与聚众斗殴，并且发生了伤害、损害的结果，包括轻伤、轻微伤等，那么，该后果属于其意料之中，行为人互不承担民事责任；聚众斗殴造成重伤、死亡后果的，对受害人或其家属提出的民事损害赔偿应支持，并适用混合过错责任原则。
本案根据具体情节确定受害人自行承担30%责任，对其他聚众斗殴的参加人如何承担赔偿责任，存在多种不同意见。主要意见为⑴本案由直接致害人陶某承担赔偿责任，因其他被告人并非致被害人死亡的侵权人，不承担赔偿责任；⑵由陶某承担主要赔偿责任，陶某一方的李某、赵某、张某承担次要赔偿责任，与被害人一方的汤某、齐某、王某对本方人员的死亡后果不承担赔偿责任；⑶由陶某承担主要赔偿责任，其他参加者对剩余份额平均承担赔偿责任（是否承担连带赔偿责任仍有分歧）；⑷各被告人共同共同承担连带赔偿责任。合议庭综合考虑到被害人系独子，被害人死亡致其家庭受到严重打击，民事部分如果仅判决陶某一人赔偿，判决很难执行到位，为了最大限度的维护被害人亲属权益，合议庭采纳了共同连带赔偿的意见。案经二审，多名被告人积极主动赔偿被害人亲属损失并取得被害人亲属谅解，二审对多名被告人进行了从宽处理，取得了较好的社会效果。
（姜维安）