（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市延庆县人民法院（2011）延民初字第4551号民事判决
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第1495号民事判决书

2、案由：所有权纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审被告）李某2，男，1971年12月6日出生，汉族，农民。
委托代理人刘世斌，北京刘世斌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某1，女，1994年3月23日出生，汉族，北京市延庆县第五中学学生。
被上诉人（原审被告）周某，男，1949年4月29日出生，汉族，无业。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市延庆县人民法院。
独任审判：审判员：贾月友
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：牛旭云；代理审判员：刘丽；代理审判员：刘国俊。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年11月24日
二审审结时间：2012年4月9日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张：
李某1在一审法院起诉称：李某2和我母亲在1998年从周某手中购买了北京市延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室楼房（以下简称诉争房屋）一套，价格100 000元。2007年1月29日，李某2与我母亲因感情不合离婚，把他们的共同财产即诉争房屋赠与我，因当时开发商资质不全，没能办理产权证。离婚后我由李某2抚养，在共同生活中我父亲没有尽到抚养义务，经和我母亲协商，双方于2007年11月8日在延庆县法院变更了抚养关系。当时我和母亲在外居住，李某2占有房屋不肯腾退，给我上学带来不便。为维护我的合法权益，2008年2月28日，经延庆县法院调解，我父亲腾退了该房屋。因胜芳园小区近日能办理房屋产权证，我与父亲意见不统一，故起诉要求：1、确认诉争房屋归我所有；2、李某2、周某协助我办理诉争房屋的产权证。
李某2在一审法院答辩称：诉争房屋不应该归李某1所有，房屋产权证没有办理下来，我也没有办法协助办理。理由如下：1、离婚时虽然签有协议，但当时李某1没有成年，协议相当于赠与行为，我并没有将房子转为李某1所有，李某1也没有接受赠与，房屋没有交付给李某1，所有权并没有转移，所以赠与行为没有生效，房屋归李某1没有任何依据；2、因为房屋一直没有办理产权证，我也没有办法取得产权，更不用说协助办理产权。故李某1的起诉没有依据，要求驳回其诉讼请求。
周某未答辩。

2、一审事实和证据
北京市延庆县人民法院经审理查明：李某1的母亲王某与李某2原系夫妻关系，双方于1994年3月23日生育李某1，于1995年12月7日办理了结婚证。王某、李某2婚后于1998年12月1日购买了周某位于延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室楼房一套，面积92.73平方米，价款   100 000元。（周某与王某、李某2亦为亲属关系）现未办理产权证。王某、李某2因感情不合，于2007年1月29日经延庆县民政局协议离婚，协议约定：李某1由李某2自行抚养；延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室楼房一套归李某1所有。2007年11月8日，王某诉至延庆县人民法院，要求变更抚养关系。经法院调解，王某、李某2于2007年11月15日达成协议：自2007年11月15日起，李某1随王某一起生活。2007年12月26日，李某1将李某2诉至延庆县人民法院，要求腾退房屋。经法院调解，李某1与李某2于2008年2月28日达成协议：自2008年2月起，李某2从延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室的楼房搬出，该楼房由李某1居住。本案在审理过程中，周某经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
上述事实，有离婚协议书、买房协议、（2007）延民初字第4395号民事调解书、（2008）延民初字第233号民事调解书（以上均为复印件）及双方当事人陈述在案佐证。

3、一审判案理由
北京市延庆县人民法院判决认定：李某2的离婚协议经民政部门备案且已生效，是双方真实意思表示，离婚约定诉争房屋归李某1所有，既体现了父母离婚对未成年子女生活保障的道义成分，同时也是双方对共同财产综合考量后的一种平衡。且李某1曾起诉李某2腾退诉争房屋，法院在查清该房屋为李某1所有的基础上，经调解，李某2腾退该楼房，并已履行完毕。李某2对以上协议及司法调解书应按诚实守信原则履行。现李某2以赠与无效等理由不同意李某1的诉讼请求，于法无据，不予采信。周某经传票传唤，无正当理由，未到庭应诉，视为其放弃抗辩权。因该房屋一直没有办理产权手续，周某应对李某1负协助办理义务。

4、一审定案结论
根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第二款、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、坐落在延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室的楼房归李某1所有；二、李某2、周某协助李某1将位于延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室的楼房办理产权证，将该楼房登记在李某1名下。于判决生效后七日内履行。

（三）二审诉辩主张
李某2不服一审法院的判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销一审判决，改判驳回李某1的诉讼请求，我要求撤销赠与协议，诉争房屋由我和李某1的母亲王某共有。上诉理由是：我与王某签订离婚协议时，李某1没有成年。另外，我并没有将房屋转为李某1所有，李某1也没有接受赠与，故房屋归李某1所有没有依据。请求二审法院支持我的上诉请求。
李某1对李某2的上诉请求及其理由答辩如下：我同意一审法院的判决。答辩理由是：一审法院依据案件事实作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。要求驳回上诉，维持原判。周某同意原判。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：李某2的离婚协议真实有效，而且李某2已经依照离婚协议的约定，依法办理了离婚登记手续，故李某2应当依照离婚协议的约定，履行义务。依照离婚协议的约定，延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室的楼房归李某1所有，故一审法院依照离婚协议的约定，判决延庆县延庆镇胜芳园小区3号楼309室的楼房归李某1所有是正确的，本院予以维持。李某2对离婚协议予以反悔，要求重新分割上述房产的上诉请求，不符合法律的规定，该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原判正确，应予维持。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，诉辩双方就李某2与妻子在离婚协议中约定房产归子女的条款的效力、性质、以及该条款的履行问题各执一词。一、二审法院对该条款的效力问题均予以肯定，并判决李某2履行离婚协议中的 "赠与"条款，但是在判理上略有不同，反映出一、二审法院对该条款性质认识上的不同认识。引人思考的有以下几点：
1、未取得房产证的即对该财产做出处分是否有效。
需要明确的是合同的效力于能否依合同完成物权变动的效果是两个问题。合同系民法理论上的"负担行为"，赠与物的交付或变更登记则是"处分行为"。我国立法体系已经承认了"负担行为"与"处分行为"的区别。"处分行为"的效力不影响"负担行为"的效力。因此，对于没有处分的标的物、订立的赠与合同以其他合同，效力并不受影响。
本案中，标的房屋虽然为登记在周某名下，但是李某2与妻子的约定是有效的。至于该条款最终能否达到物权变动的结果，要取决于李某2与前妻是否获得标的物的处分权或者标的物实际所有权人的表态。涉案房房屋虽然登记在周某名下，但因李某2与前妻之前已购买房屋，在所有权纠纷诉讼中又不出庭应诉，在实体上可以认为其承认李某2与前妻对涉案房屋的处分权。
2、离婚协议中约定财产归子女的条款性质如何认定；
主要有两种观点，一为共同赠与，一为"向第三人履行合同"。
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。将在离婚协议中的类似条款视为赠与者认为，该条款符合赠与合同的主要特征，即无偿性，接受赠与的子女无需支付任何代价而可以获得相应的财产。
与赠与观点对应的是"向第三人履行合同"。我国《合同法》规定，合同当事人可以约定由债务人向第三人履行债务。持此观点者认为，离婚协议中的该类条款实际上是离婚夫妻双方之间的协议，该协议约定了双方将共有物向子女为给付的义务。该给付对接受给付的子女来讲是无偿的，但是就离婚的夫妻双方中的任何一方来讲，都不是无偿的，都是向对方付出一定对价的，只是该对价未在该条款中体现而已。对于未成年的女子，离婚的夫妻双方在规定共同房产归子女所有的同时，还会一并约定未成年的子女跟随哪一方生活，子女获得房屋，并非简单的"赠与"与"接受赠与"那么简单，实际上可能附带有与子女一方共同生活者的利益。
应当人为，将离婚协议中的该类条款视为"向第三方履行合同"的观点在理论上更加自足，解决实践中的问题更加顺畅：
其一，在涉及该类条款的协议离婚中，约定夫妻共有房屋归子女所有往往是达成离婚协议的基础，如果任何一方不同意，双方将不能协议离婚。在登记离婚后，房屋过户登记前，承认任何一方的任意撤销权，允许其任意反悔，不同意属于自己的份额归子女，已经离婚的前配偶不会认可。
其二，认为该赠与附有道德义务不得任意撤销者在解决实际问题时也会遇到困难，离婚夫妻双方也有可能将涉案房屋赠与自己子女以外的人，此时否定任意撤销权会遇到障碍，而肯定该赠与的任意撤销权又与双方离婚谈判的前提矛盾。
其三，如果视该类条款为一般赠与，如果一方赠与人不同意交付或者变更登记标的物，接受赠与的一方请求履行没有实际意义，即使将该类条款认定为附带有道德义务的赠与，一方赠与人不履行，也只有接受赠与人可以起诉要求其履行，这种情形对离婚的另一方不利的。
而将给条款视作"向第三人履行"的合同，上述观点遇到的困境则会有所改善。不允许签订协议的双方任何人享有单方撤销权，在乙方不履行该条款时守约的一方可以起诉不同意履行一方继续履行，甚至可以要求其承担违约责任，而作为受益人的子女也可以起诉要求其继续履行。应当将该类条款放在离婚协议的整体中去考察，约定共有财产归属子女的条款是离婚协议整体的一部分，是离婚夫妻双方对夫妻共同财产的处分条款之一，不能割裂开来单独处理。将共有财产归属于子女是离婚双方"博弈"的结果，也是双方对共有财产进行处分的整体计划中的一部分。子女一方是接受履行的第三方，而真正的协议当事人是离婚的夫妻双方。
3、未成年人接受"赠与"以及"接受履行"是否需要明确表示接受；
接受并获得赠与以及"接受履行"对于未成年人系纯获益行为，无需获益的未成年人具有民事行为能力，也无需未成年人明确表示接受。本案中李某2以李某1未明确表示接受赠与主张赠与无效，理由不足。
4、离婚协议中的"共同赠与"条款任意撤销权的讨论；
就该类条款单方是否享有任意撤销权的讨论也主要在将这类条款视为"共同赠与"的视角下展开。持赞同观点者认为：只要赠与合同未完成，动产未为交付，不动产没有过户，则该赠与可以撤销，进而又有部分撤销与全部撤销之争，部分撤销者认为撤销只及于赠与财产中属于自己的部分，全部撤销之争则认为撤销应当及于赠与财产的全部。持反对观点者认为：普通的赠与合同在赠与完成前，自可以任意撤销，但是该赠与合同附带有对子女的照顾、抚养性质，具有道德义务性质，不得任意撤销，且接受赠与方可以请求履行。
在将该类条款视为"向第三人履行的合同的"视角下，则无任意撤销的讨论，任何一方不得向子女一方主张撤销，如果确有可撤销的情形，主张的对象应当是签订离婚协议的一方。
本案中，一审法院认为该条款为赠与合同，但是认定该赠与合同附带有道义成分，从而对李某2要求不履行该协议的主张不予支持。二审法院则以李某2与前妻达成的财产分割协议合法有效的角度要求李某2履行协议。据此，一审法院认定该赠与系附有道德义务的赠与，签订协议的双方均无任意撤销权；而从二审法院的角度看，该条款根本不是赠与合同，撤销与否应当依据一般法律原则审查，而无需赠与合同任意撤销权的考量。
5、离婚协议中约定财产归子女所有条款的履行
将该类条款放在赠予合同的视角下分析，即使将该类条款认定为附带有道德义务的赠与，如果一方赠与人不履行，也只有接受赠与人可以起诉要求其履行，这种情形对离婚的另一方不利的，这也是不宜将该类条款视为赠与的原因之一。将给条款视作第三人受益的合同情况则会有所改善，守约的一方可以起诉不同意履行一方继续履行，甚至可以要求其承担违约责任，而作为受益人的子女也可以起诉要求其继续履行。
（冀东）