一、首部

1.判决书字号
一审判决书：天津市河东区人民法院（2012）东刑初字第97号。
二审判决书：天津市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第98号。

2.案由：诈骗。

3.诉讼双方：
公诉机关（抗诉机关）：天津市河东区人民检察院，检察员邢纪枢。
被告人（上诉人）：吕某某1，2011年7月22日因本案被逮捕。
辩护人谭昊，天津击水律师事务所律师。
被告人（上诉人）：吕某某2，2011年7月22日因本案被逮捕。
辩护人徐国强，天津击水律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市河东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘青；审判员：张连波；代理审判员：冯中婷。
二审法院：天津市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李一虹；审判员：赵维克；代理审判员：张津隆。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年1月25日。
二审审结时间：2013年4月2日。

二、一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年至2009年期间，被告人吕某某1谎称能帮助被害人哈某的丈夫调动工作，以找人帮助调动工作需要请客送礼为由，先后骗取被害人哈某人民币共计85万元。案发后，赃款已缴回并返还被害人。
2010年8月至2011年3月间，被告人吕某某1伙同吕某某2以能够找人帮助因涉嫌聚众斗殴犯罪的杨某、吴某、崔某、石某等四人办理判处缓刑为由，先后多次骗取被害人杨某人民币共计122万元。经被害人报案，公安机关于2011年6月16日将二被告人抓获归案。案发后，赃款已缴回并返还被害人。

2.被告人辩称
二被告人均辩称自己的行为不构成诈骗罪。

3.辩护人意见
被告人吕某某1的辩护人辩称，起诉书指控吕某某1诈骗的两起事实均证据不足。对被害人哈某一节事实，其确实曾请托他人为哈某之夫办理工作，而非以办工作之名骗取钱财；在杨某被骗的一起事实中，吕某某1将从吕某某2处获得的办事进展信息转告杨某，并没有故意隐瞒或虚构事实。
被告人吕某某2的辩护人辩称，起诉书指控吕某某2犯诈骗罪不能成立。被告人吕某某2未向被害人索取过财物，从其父吕某某1处所得财物均用于杨某的请托事项，不具有非法占有财物的故意，事实上也未得到财物。吕某某2除冒充法院工作人员外没有其他欺诈行为，对方上访、释放被抓的人等虚假信息均从李某处获得，吕某某2也没有依冒充行为而产生骗取财物的故意。即使吕某某2的行为构成诈骗罪，犯罪数额也不应等同吕某某1，且属于帮助犯。

三、一审事实和证据
天津市河东区人民法院经公开审理查明：被告人吕某某1与被害人哈某于2001年相识。2007年至2009年期间，被告人吕某某1谎称能帮助哈某的丈夫调动工作，以找人调动工作需要请客送礼为由，先后骗取哈某人民币85万元。
2010年4、5月间，哈某的亲属杨某及其妻吴某，因房屋租赁问题与他人发生纠纷，并引发刑事案件。杨某、吴某均以聚众斗殴罪被取保候审，受其二人纠集的崔某、石某以聚众斗殴罪被逮捕。哈某将杨某等人的事情告知了吕某某1，并将吕某某1介绍给杨某、吴某。自2010年8月至2011年3月间，被告人吕某某1让其子即本案被告人吕某某2找人办理杨某、吴某所托事项。吕某某1以能够为崔某、石某等人办理判处缓刑为由骗取杨某、吴某的信任，向杨某索取财物。2010年11月11日，吕某某1指使吕某某2冒充南开法院后勤工作人员,在南开法院门口与杨某、吴某见面，增强其谎言的可信度。吕某某1先后多次共计收取杨某现金人民币、商联卡等财物共计价值122万元，其中陆续交给吕某某212万余元，吕某某2用于给所托的"办事人"李某送礼、请客及为崔某、石某聘请辩护人等事项。被害人杨某于2011年5月6日报案，公安机关于2011年6月16日将二被告人抓获归案。吕某某1归案后主动交代了骗取哈某钱款的事实。
案发后，赃款均已缴回并返还被害人杨某、哈某。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人杨某的陈述；
2.被害人哈某的陈述；
3.证人吴某、李某、夏某、孙某、韩某等人的证言；
4.借条；
5.天津市离退休法律服务部相关资料；
6.南开法院刑事判决书；
7.案件来源及抓获经过；
8.账户查询材料及扣押、发还物品清单；
9.涉案人员身份材料。

四、一审判案理由
天津市河东区人民法院经审理认为：
被告人吕某某1、吕某某2无视国家法纪，以非法占有为目的，诈骗他人财物，吕某某1诈骗他人财物数额特别巨大，吕某某2诈骗他人财物数额巨大，均已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人吕某某1及其辩护人关于起诉书指控吕某某1诈骗的两起事实均证据不足的辩护意见，不予采纳。被告人吕某某2及其辩护人关于起诉书指控吕某某2犯诈骗罪不能成立的辩护意见，不予采纳。被告人吕某某1，在归案后如实供述司法机关尚未掌握的本人同种罪行，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，可酌情从轻处罚。被告人吕某某2与吕某某1系共同犯罪，吕某某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吕某某2起次要作用系从犯，依法应从轻、减轻处罚。本案赃款已全部追缴退赔被害人，被告人吕某某2积极预缴罚金，量刑时酌情考虑。

五、一审定案结论
天津市河东区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
吕某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。
吕某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币80000元。

六、二审情况
抗诉机关即一审公诉机关天津市河东区人民检察院提出抗诉，一审被告人吕某某1、吕某某2不服，提出上诉。天津市人民检察院第二分院认为抗诉不当，向天津市第二中级人民法院撤回抗诉，上诉人吕某某1、吕某某2申请撤回上诉。
天津市第二中级人民法院认为，一审判决认定上诉人吕某某1、吕某某2犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第二分院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人吕某某1、吕某某2申请撤回上诉，应予准许。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条之规定，裁定如下：
准许天津市人民检察院第二分院撤回抗诉。
准许上诉人吕某某1、吕某某2撤回上诉。

七、解说
本案的争议焦点为：一是在被害人哈某尚未识破骗局、告发的情况下，被告人吕某某1是否构成诈骗罪；二是被告人吕某某2的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，应如何定罪处罚？
（一）诈骗罪中的罪与非罪
根据我国刑法第266条之规定，诈骗罪，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。
1．行为人持有非法占有他人财物的主观故意。非法占有目的是行为人的一种主观心理状态，诈骗罪在主观方面表现为直接故意。这是区分诈骗犯罪与一般的民事欺诈和合同违约等情形的关键所在。明知自己的行为是一种可以导致他人发生错误认识并作出错误的财产处理的行为，行为人为了达到非法占有他人财物的目的，仍然实施该种可以导致他人错误认识的欺诈行为，并希望被害人作出错误的财产处理，这种心理态度只能是一种直接故意，而绝非间接故意。从审判实践分析，诈骗罪中的非法占有的主观故意按照非法占有目的的产生的时间点可以分为两种：一是开始故意，行为人在开始计划实行欺诈行为时就持有非法占有他人财物的意图故意；二是转化故意，行为人在合法占有他人财物时并没有非法占有他人财物的主观意志，由于情况发生变化，其主观意志随之发生变化，转化为意图非法占有他人财物，随后便采取了虚构事实或者隐瞒真相的欺诈手段不归还原来合法占有的财物。非法占有作为主观心态，往往是难以直接认定的，需要通过诸多的客观事实加以辅证和推定。主观故意不能仅仅通过直接证据或者供述来加以证实，而往往需要通过其他的间接证据所形成的证据链并依靠推论（推定）的方法加以辅助显现。
2.行为人的欺诈行为致使被害人陷于错误认识。根据刑法规定，诈骗罪的行为方式主要有两种：一是虚构事实，即捏造根本不存在的事实；二是隐瞒真相，即隐瞒了客观存在的事实。行为方式是区分诈骗罪与其他犯罪的关键所在。通常情况下，行为人以虚构、隐瞒过去的事实或者现在、将来的事实作为欺诈手段，如谎称自己有关系，可以帮助被害人就业、换工作或者免于法律制裁，或者凭借消灾解难、点石成金等迷信说法，或者以电话、短信中奖为诱饵来欺骗被害人，致使其陷入骗局不能觉悟，从而听从行为人安排。
3．行为人基于被害人的错误认识取得他人财物。行为人实施的欺诈行为与被害人处分财产之间应存在直接因果关系。被害人是基于行为人的欺诈行为而产生错误的认识，在错误认识的引导之下自愿将财物交由行为人或者行为人指定的第三人。诈骗罪并不以被害人主观上将财产的所有权让与行为人为必要条件，只要被害人做出了财产处分行为，将财产交与行为人，就已经符合诈骗罪的要件，构成诈骗罪既遂。至于此后，被害人何时如何发觉被骗，向公安机关告发报案，对行为人是否构成诈骗没有影响。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，或者已经识破了行为人的伎俩而出于其他事由将财物交与行为人的，则不构成诈骗罪。
针对本案，对被害人哈某一节事实，被告人吕某某1以能为哈某的丈夫调动工作为由向哈某索取钱财的事实客观存在，对此吕某某1也予供述，焦点问题是吕某某1是否有欺诈行为和非法占有财物的故意。吕某某1的主要辩解意见是其确实曾请托他人为哈某之夫办理工作，而非以办工作之名骗取钱财。从现有证据来看，吕某某1在侦查阶段一直未供述请托何人办理调动工作的事，在庭审中被告人及其辩护人提出通过王国成结识并请托了宗德路办理工作调动的事，但吕某某1未提供王国成的联系方式，按照辩护人提供的宗德路的相关线索，经补充侦查所调取的宗德路的证言，证实宗德路与吕某某1并不相识，宗德路所认识的王国成也没向宗德路提出过为别人调动工作的事。因此现有证据不能证实吕某某1所称的实际办理请托事项的事实，且吕某某1在无人向其索要请托费用的情况下，以办理请托事项为名收取哈某财物，行为本身就具有欺骗性，反映出其主观上具有非法占有的故意，客观上也实际占有了财物，其行为符合诈骗罪的特征。被害人哈某报案的早迟，只能说明哈某对被骗事实的醒悟程度，不影响吕某某1犯罪的成立。哈某所称的被骗140余万元，没有其他证据佐证，故犯罪数额按照吕某某1自认的85万元予以认定。吕某某1因涉嫌诈骗犯罪归案后，在哈某报案前主动交代司法机关尚未掌握的同种犯罪事实，量刑时予以考虑。在涉及杨某一节的事实中，被告人吕某某1以办理杨某请托事项的名义，先后多次向杨某索取财物，数额达122万元，其中第一次就索取了60万元，而实际办理请托事项的李某提出的办事费用为6万元，可见吕某某1借办事为由骗取钱财的主观故意明显，其后，吕某某1指使吕某某2冒充法院后勤工作人员，欺骗被害人，加深被害人的错误认识，并在此后又陆续骗取财物价值31万元，因此，吕某某1的行为应当认定为诈骗罪。吕某某1从被害人处骗得财物共计价值122万元，虽然2011年3月26日吕某某1索要1万元时被害人对吕某某1已有所怀疑，但并未完全醒悟，仍处于将信将疑的状态，将1万元仍然给付吕某某1，也说明被害人对吕某某1的欺骗行为仍然存在较大程度的信任，故该1万元应当认定为犯罪数额。吕某某2供称从吕某某1处索要的用于请托事项支出的财物为11万至12万元左右，与吕某某1对此节的供述基本吻合，结合李某、刘某等证人证言可以认定该部分请托花费实际发生，该12万元可从诈骗数额中减除，吕某某1此节犯罪数额认定为110万元。
（二）诈骗罪中的继承共犯
共同犯罪的本质就是在共同犯意的支配下所实施的危害行为。事中或者中途加入先行的犯罪行为，也应为共同犯罪，刑法上称之为承继共犯。所谓承继共犯，又称继承的共犯，是指先行者已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，后行者明知该事实而参与犯罪，单独或共同将剩下的实行行为实施完毕。构成承继共犯必须具备下列条件：
构成承继共犯需具备以下条件：
1.实行行为的共同事实。这是承继共犯成立的客观要件，即后行者与先行者存在客观的实行行为要件的共同事实，而后行者必须是在先行者完成犯罪的一部分实行行为之后才介入进来。换而言之，后行者参与的只是先行者所犯之罪的后一部分实行行为。中途加入，即在他人已经着手实行犯罪以后既遂以前的犯罪过程中加入，如果在他人犯罪既遂以后参与犯罪的，属于事后帮助行为，按照有关犯罪处理。如果后行者从先行行为开始就参与进来，则不属于承继共犯，应为一般共犯。
2.共同实行的意思沟通。这是承继共犯成立的主观要件，即后行者在参与犯罪之前或同时必须与先行者具有共同实施犯罪的意思。因为刑法理论通说认为，成立共同犯罪，必须具有共同的犯罪故意，即具有犯罪的意思沟通。承继共犯属于共同犯罪的一种，也必须具有犯罪意思的沟通。犯罪的意思沟通，就是进行共同犯罪的数行为人彼此都明白要实施什么行为、达到什么目的，而且彼此相互利用对方的行为。因此，如果后行者在参与犯罪之前或同时并不具有与先行者共同实施犯罪的意思，则不成立共同犯罪，自然也不存在承继共犯的问题。如果后行者实施后续行为时，虽与前行者有过"意思沟通"，但并不明白先行者的真实意思，存在误解，或者受了先行者的欺骗，那么，后行者也不成立承继的共犯，仅就其自身后续行为定性即可，而不能与先行者的整体行为共同定性。
3．先行实行前没有预谋。这是承继共犯成立的关键要件，即在先行者实行先行行为之前与后行者之间没有犯罪预谋，换一种说法为，后行者与先行者的意思沟通必须是发生在先行者将犯罪的一部分实行行为实施完毕之后，而整个犯罪行为尚未实施完毕之时。如果在先行者实施先行为之前与后行者已经进行事先预谋，后行者中途参与实行犯罪，属于事先通谋的一般共犯，不是承继共犯。在先行者已经实行了部分犯罪行为而未实行完毕时，与后行者进行犯意沟通，确保后行者知晓明白先行者的犯罪意图而加入犯罪行为实行之中。
承继共犯中，后行者是否应当对先行者的行为承担责任？笔者认为，只要后行者在先行者已经实行了部分犯罪行为但尚未实施完毕时加入到实行行为当中，同先行者形成共同犯罪的合意，后行者不仅认识到了先行者的行为性质及先行者的先行行为所产生的危害结果，而且也认识到了自己的行为性质以及加入后的后续行为可能产生的危害结果，并积极参与其中，把先行者的行为当做自己行为的手段加以利用，对单独的或者共同的实行行为所可能导致的危害结果持有希望或者放任的主观心理态度，先行行为与后续行为之间具有紧密的接续性和联系性。后行者应当以包括先行者的行为的整个犯罪行为定性，根据后续行为在整个犯罪行为中重要程度，在承继共犯中的地位作用定罪处罚。
吕某某1以能够为崔某、石某等人办理判处缓刑为由多次向被害人杨某骗取财物，虽然吕某某2前期负责联系所托的"办事人"李某，并在李某的要求下给其财物用于送礼、请客以及为崔某、石某聘请辩护人等事项。但，吕某某1供称未将向杨某索要钱财的事实告知吕某某2。李某的证言证实，吕某某2转告吕某某1的大部分所谓的"放人"等虚假信息，均是李某在吕某某2的催问下根据自己的经验推断的结果，而非吕某某2编造。被害人杨某也证实吕某某2未向其索要过财物。因此，本案现有证据不能证实吕某某2在事前直接与吕某某1进行过诈骗财物的犯意沟通，两人之间不存在共同诈骗的事前预谋。对吕某某1前期的诈骗行为，吕某某2不具有共同的犯罪故意和欺诈行为，不必承担责任。在杨某案件开庭之前，吕某某1再次编造理由向杨某索要财物，杨某对吕某某1产生怀疑，吕某某1指使吕某某2，实施了冒充法院后勤工作人员欺骗被害人的后续行为。吕某某2作为成年人，且基于与吕某某1的父子关系，其应当认识到欺诈行为背后具有一定的利益，对吕某某1诈骗财物行为已经具有了概括的共同故意。虽不是直接向被害人索取财物，但是吕某某2的隐瞒事实的行为强化了被害人的误解，对吕某某1继续骗取钱财起到了帮助的作用。同时吕某某2此时已经明知自己行为的欺诈性对吕某某1欺骗他人起到了帮助作用，欺诈行为对随后发生的危害结果具有原因力，因此，吕某某2冒充法院后勤人员的后行为与吕某某1虚构事实骗取财物的行为构成继承共犯，吕某某2应当对冒充法院工作人员以后的犯罪数额31万元承担责任。其从吕某某1处索要的用于请托事项支出的财物数额为12万元，但其对冒充法院后勤工作人员之前的犯罪数额不承担刑事责任，因此在其冒充行为发生前交给李某及请律师的费用共计8万元也不应从其犯罪数额中减除，而其用于请托事项的其余4万元应予减除，故其犯罪数额认定为27万元为宜。属犯罪数额巨大。吕某某2在共同犯罪中既未直接索取钱财，又未实际占有赃款，处于次要、辅助地位，系从犯。
（张连波、王琪）