(一)首部

1、判决书字号：广西壮族自治区钟山县人民法院（2012）刑字第19号判决书。

2、案由：非法经营罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：广西壮族自治区钟山县人民检察院，检察员董华。
被告人刘某,男，1978年10月10日出生于广西桂林市，汉族，初中文化，农民。2011年6月3日因涉嫌犯非法经营罪被钟山县公安局刑事拘留，同年7月10日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人邓飞，广西南港律师事务所律师。
被告人黄某1,男，1976年6月26日出生于广西岑溪市，汉族，初中文化，农民。2011年6月13日因涉嫌犯非法经营罪被钟山县公安局刑事拘留，同年7月10日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人邓飞，广西骏能律师事务所律师。
被告人肖某,男，1980年6月18日出生于广西钟山县，汉族，初中文化，农民。2011年6月15日因涉嫌犯非法经营罪被钟山县公安局刑事拘留，同年7月10日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人黄家念，广西裕华律师事务所律师。
被告人黄某2,男，1978年3月24日出生于广西钟山县，汉族，初中文化，农民。2011年6月13日因涉嫌犯非法经营罪被钟山县公安局刑事拘留，同年7月10日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区钟山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶英；人民陪审员：朱德瑾、曾宪和。

6、审结时间：2012年8月7日（退回补充侦查二次）。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2010年7月，被告人刘某、肖某、黄某1、黄某2商量在未经有关部门批准的情况下，共同出资雇请工人在钟山县清塘镇大同村委草鱼岩（地名）一养猪场内，利用氯酸钾、碳粉等原材料制造出烟火药，再进一步加工成爆竹引线。从2010年11月份到2011年5月共生产爆竹引线300余件（约30公斤/件）、期间于2010年12月16日销售爆竹引线给陈××，交易金额42250元，于2010年12月27日销售爆竹引线给陈××，销售金额33000元。2011年5月5日在钟山县公安局、钟山县安全生产监督管理局的联合执法活动中被查处，并缴获成品引线100袋3000公斤，半成品引线66袋990公斤，半成品引线50床袋250公斤，氯酸钾160包4000公斤。经国家轻工业烟花爆竹质量监督检测中心检验，四被告人生产的黑色粉末、爆竹引线中检出烟火药，含量为每米引线含烟火药0.93克。柳州市公安局物证检验，送检的检材中检出氯酸钾成分，引线火药量0.79kg/kg。经钟山县价格认证中心评估：4000公斤氯酸钾价值为25200元。经计算，当场扣押的4240kg爆竹引线内所含的黑火药重量达3349.6kg。对起诉指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为被告人刘某、肖某、黄某1、黄某2违反国家有关法规，未经有关部门批准，非法制造爆炸物，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪。在共同犯罪中，四被告人均是主犯。被告人肖某、黄某1主动投案，并如实供述犯罪事实，被告人黄某2虽主动投案，但却是在同案人交代犯罪事实之后才交代犯罪事实，不构成自首。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条规定，对被告人刘某、肖某、黄某1、黄某2定罪处罚。

四被告人对起诉书指控的事实没有异议，但辩称：他们的行为不构成非法制造爆炸物罪，应构成非法经营罪。其中被告人黄某2还提出自己是从犯的辩解意见。

被告人黄某1的辩护人提出：1、生产的是爆竹引线应定性为非法经营罪，不构成非法制造爆炸物罪；2、生产的引线，公安机关在鉴定前已全部销毁，且本案鉴定的样品抽样程序不合法，属非法证据，故所作的鉴定不客观，不能作为证据使用，所以公诉机关指控黄某1的行为构成犯罪属证据不足；3、黄某1具有自首情节；4、本案生产爆竹引线的犯意不是黄某1提出的，黄某1在其中出资是最少的，分红的比例也最低，应是其中的从犯。

被告人刘某的辩护人提出：1、刘某只有非法生产爆竹引线的主观故意，没有非法生产黑火药的主观故意，应定性为非法经营罪；2、生产的引线全部卖给有合法生产资质的厂家，对社会的危害性相对较小；3、刘某仅是出资人之一，对于引线的制作、生产的管理、产品的销售等刘某基本不参与，是本案的从犯。

被告人肖某的辩护人提出：1、生产的是爆竹引线，应定性为非法经营罪；2、肖某具有自首情节；

被告人黄某2的辩护人提出：1、黄某2只有非法生产爆竹引线的主观故意，没有非法生产黑火药的主观故意，应定性为非法经营罪；2、黄某2有自首情节；3、生产爆竹引线的犯意是他人提出，没有参与经营、销售，是从犯；4、生产的引线均是销售给正规厂家，没有造成社会危害性。

（三）事实和证据
钟山县人民法院经公开审理查明： 2010年7月，被告人刘某和肖某见生产爆竹引线有利可图，便找到被告人黄某2、黄某1商量非法生产爆竹引线事宜。经商量后，决定由黄某1出资部分现金及管理整个爆竹引线厂的生产、销售工作并入股；黄某2则利用其哥哥养猪场后面的地块来建厂，以土地和厂房等折合成股份及出资部分现金入股；刘某、肖某则出钱购买生产使用的原材料的方式入股。生产期间购买生产引线的原材料、工厂工人的管理、生产技术及销售产品等事宜均由黄某1负责。四人还约定，实现盈利前，各人先拿回自己的本钱，盈利之后，所得利润按黄某1占20%，其余部分刘某、肖某、黄某2三人平均分配。除了利润分成外，黄某1另外每月还领取工资1200元。2010年10月份开始，在未经有关部门批准的情况下，四被告人共同出资并由黄某1雇请工人在清塘镇草鱼岩村村边黄某2哥哥的养猪场内，开始购进氯酸钾、碳粉等原材料配制用于制造爆竹引线的烟火药，再进一步加工成爆竹引线。从2010年11月份到2011年5月生产的爆竹引线中，于2010年12月16日销售爆竹引线80件（30公斤／件）给陈××（具有生产烟花爆竹生产资质），交易金额为42250元；于2010年12月27日销售爆竹引线60件（30公斤／件）给陈××（具有生产烟花爆竹生产资质），销售金额为33000元。2011年5月5日该非法爆竹引线厂在钟山县公安局、钟山县安全生产监督管理局的联合执法活动中被查处，并被缴获成品引线100袋共2753.5公斤，半成品引线66袋990公斤（每袋30筒，重15公斤），半成品引线50床250公斤（每床5公斤）。四被告人的非法经营数额共计人民币145802元，违法所得为11200元。
另查明，被告人肖某于2011年5月23日到公安机关投案，后于2011年6月15日被刑事拘留；被告人黄某1、黄某2于2011年6月13日到公安机关投案，同日被刑事拘留，三被告人均能如实供述自己的基本犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1、证人陈××证言及辨认笔录，证实2010年12月初，黄某1和一个胖胖的，头有点秃的男人开了个货车来他厂里推销爆竹引线，当时他没要成。后来他在广西贺州仁义镇和他女婿黄××承包了其中一条生产线，向黄某1买过几次引线。12月下旬，他女婿黄××从黄某1处购进60件引线，每件550元总价值33000元。2010年12月27日，他在容县中国邮政容县支行汇了33000元现金到黄某1账号，他的账号是：6xxxxxxxxxxxxxxxxx4。
辨认笔录证实，陈××从两组各12张相片辨认出黄某2、黄某1就是到他厂里推销爆竹引线的人。
2、证人黄××证言及辨认笔录，证实他向黄某1买过几次爆竹引线，第一次要了60件，每件价格550元，每次要的引线均是黄某1送到厂里。第一次黄某1是和一个男司机开车送到厂里，他验收后叫他岳父陈某打款给黄某1，汇款时间是2010年12月27日，打了33000元货款。黄某1给他的是邮政储蓄账号，账号是：6xxxxxxxxxxxxxxxxx4。黄某1卖给他的引线是用氯酸钾为原料制造的，卸货时都是他和黄某1两个人卸货。他向黄某1要过相关的证照，但黄某1一直都没有给他过目的事实。
辨认笔录证实，黄××从12张相片辨认出黄某1就是到其厂里推销爆竹引线的人。
3、证人陈××证言，证实2010年12月，他从黄某1厂里要了80件引线，每件530元，总价是42250元，2010年12月16日，他通过中国邮政容县支行ATM机转了这笔款给他，他的账号是：6xxxxxxxxxxxxxxxxx4的事实。
4、证人黄××证言（黄某2父亲），证实2011年5月4日晚，公安机关和有关部门在他家养猪场后面的院子里查处了一个非法生产烟花爆竹引线的工厂，当时工厂的工人已经将引线装上他小儿子黄某2的一辆小货车，还没运走。第二天，县里的工作人员对车里的货物做了处理。并证实生产爆炸引线的场所有一部分是黄某2的，工厂被查处前，他不知道在里面做什么的，这个场所白天晚上都把院子的门关上，不让外人进去的事实。
5、证人庄××证言，证实黄某2曾告诉过他，在他的养猪场后面建的厂子是用来生产鞭炮引线的，并证实他知道的鞭炮引线厂的老板有三个人，分别是黄某2、肖某和一个姓黄的老板，该厂是由他们三人出资建的。
6、证人周××、周××、梁××、周××（四证人均系爆竹引线厂的工人）证言，均证实他们在清塘镇草鱼岩路口对面养猪场帮一位姓黄的老板制作烟花爆竹引线的事实。
7、扣押物品清单三份：
（1）钟山县安全生产监督管理局先行登记保存证据通知书、先行登记保存证据处理决定书、先行登记保存证据清单、案件移送书、送达回证等行政执法文书，证实扣押炭粉310包（每包7.5公斤），氯酸钾160包（每包25公斤），棉纸45件（每件20公斤），引线半成品50床（每床5公斤），引线架160床，过胶机一套，引线半成品66袋（每袋15公斤），白乳胶四桶，红色一号添加剂20公斤，从桂JXXXX8号小货车上扣押引线成品100袋（每袋30公斤），证实用于非法制造爆竹引线所使用的原材料，以及使用原材料进行制造爆竹引线的事实。
（2）扣押被告人黄某1持有的电动机、爆竹引线生产机、调压器、原料搅拌机、发电机、柴油机、白乳胶等一批用于生产爆竹引线的设备，证实该厂用于非法制造爆竹引线的工具。
（3）"送货单"上载明的内容，证实当时工作人员在现场扣押的车上的100件引线中，有14件是数量不足每件30千克，分别是34斤、31.5斤、35斤、32.5斤、30斤、29.5斤、33.5斤、32斤、36.5斤、33.5斤、34斤、34斤、35.5斤、35.5斤，共233.5千克。
8、陈××、陈××往黄某1银行卡上汇款的银行原始凭证、银行卡现存、转存会计凭证在卷，证实陈某于2010年12月16日转入黄某1账户42250元、陈某于2010年12月27日转入黄某1帐户33000元的事实。
9、通话记录单一份，证实黄某1与陈××联系的情况。
10、合作协议一份，证实四被告人合伙共同生产爆竹引线的出资及分红情况。
11、2011年11月8日钟山县公安局治安大队出具的证明一份及光盘一张，证实在案发现场销毁生产爆竹引线的情况。
12、钟公（刑）勘[2011]023号现场勘验检查记录及现场照片，证实四被告人在钟山县清塘镇草鱼岩村非法开办的爆竹引线厂的方位及概貌。
13、七星第二责任区刑警大队出具抓获经过一份，证实抓获网上在逃人员刘某的经过。
14、钟山县公安局治安管理大队"证明"一份，证实肖某、黄某1、黄某2到公安机关投案的事实。
15、钟山县安全生产监督管理局出具的证明，证实2010年7月1日至2011年5月30日期间，黄某1、刘某、肖某、黄某2未在该局办理有安全生产许可证。
16、四被告人的户籍证明，均证实四被告人已达完全刑事责任年龄。
17、被告人黄某1供述，证实是由刘某、肖某、黄某2三人找到他，提出四人合伙生产爆竹引线的事，他同意，建厂他出资了1.5万元左右，另三人各出资5万元，并约好得回本后，再按他占二成，其它三人占八成进行分成。没有人负责记总账，谁出多少由自己记帐。该厂没有办理相关手续，厂里的生产、销售、管理主要由他负责，配制烟火药原料的师傅及生产引线的工人也是他请来的，黄某2、肖某有空就过来看看，刘某基本不来。生产引线的原材料有碳粉、纱纸、白药（氯酸钾），买原料或卖引线就由黄某2或者肖某与他一起去。生产出的引线利润每件一般是五六十元，最多七八十元。生产的引线卖过给陈××和陈××。在被扣押的装在车上的引线成品中，有14件不足30公斤，在一张送货单上记录有此14件引线的重量。
18、被告人肖某供述，证实2010年7月，刘某找到他，提出生产爆炸引线有利可图，就算被查出来也只是罚点款就可以出来的，于是他们找到黄某2，再找到黄某1，四人商量合伙生产爆竹引线。四人共同出资，他和黄某2、刘某出的是现金，每人大约56000元，黄某1出资不到30000元，都是在岑溪赊购引线机和纱纸。引线厂土地是黄某2租来的，租金每年1000元。其中黄某2出土地建厂。他和黄某2、刘某不用在厂里的，都是黄某1在管理，生产爆竹引线的原材料是碳粉和氯酸钾等，买原料、生产、工人管理、引线销售、收货款都是黄某1一个人做。他及黄某2均和黄某1去卖过引线。
19、被告人刘某供述，证实2010年7月开始，由他和肖某先提起办爆竹引线厂，后找到黄某2，最后三人再找到黄某1，四人商量后合伙在钟山县清塘镇草鱼岩村边一个养猪场后边空地建围墙和厂房生产爆炸引线，共投资20多万元，其中他与肖某、黄某2三人各出资了5、6万元，黄某1是用机器、电线及一些原料来顶股金，厂里的生产、销售等一切事务由黄某1管理，黄某2、肖某负责处理好当地关系，买原料或卖货就由黄某2或肖某与黄某1一起去，生产引线的原料有碳粉、纱纸、白药。碳粉和纱纸主要在岑溪市购买，白药主要在贺州市购买。
20、被告人黄某2供述，证实刘某和肖某找到他，提出合伙生产引线的事，他同意，并以地皮和厂房折成股份入股，得到利润后20%归黄某1，其余由他们三人平分，并证实他与黄某1去买过生产爆竹引线的原材料及与黄某1去卖过爆竹引线。
以上证据，经法庭举证、质证，本院予以确认。
对公诉机关提供的（钟）安监管抽（2011）1号《抽样取证凭证》，证实抽样检验的过程。此份证据，被告人的辩护人提出鉴定的样品抽样程序不合法，属非法证据，所作的鉴定不客观，不能作为证据使用。经核实，此份《抽样取证凭证》中只有抽样单位安全生产监督管理局的执法人员签名，没有被抽样取证单位人员签名，亦无见证人见证，抽样取证程序不合法，对此证据，本院不予采纳。

（四）判决理由
广西壮族自治区钟山县人民法院经审理后认为，被告人刘某、黄某1、肖某、黄某2违反国家法律规定，未经有关部门批准，生产爆竹引线，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。对公诉机关将四被告人生产爆竹引线的行为定性为非法制造爆炸物罪的意见。经查，四被告人合伙生产的引线系用于烟花爆竹的引线。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有明确规定烟花爆竹属于爆炸物。而《中华人民共和国民用爆炸物品安全管理条例》和《民用爆炸物品品名表》，明确了民用爆炸物的范围，烟火药、烟火爆竹以及生产烟花爆竹用的黑火药不属于民用爆炸物。公诉机关指控四被告人犯非法制造爆炸物罪罪名不当，本院予以纠正。对四被告人及其辩护人提出的四被告人的行为不构成非法制造爆炸物罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
四被告人在共同犯罪中，被告人刘某首先向肖某提出生产爆炸引线，后找到黄某2、黄某1，四人共同出资生产爆竹引线，并约定得回成本后，利润基本共同平分；在生产爆竹引线的过程中，黄某1负责雇请工人配制用于制造爆竹引线的烟火药，并负责管理日常事务及购买生产爆竹引线的原材料和销售爆竹引线，被告人肖某、黄某2积极配合黄某1进行生产、销售爆竹引线，四被告人均是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。故对以上各被告人及其辩护人提出均为本案从犯的意见，本院不予采信。被告人肖某、黄某2、黄某1案发后，自动投案，并能如实供述主要犯罪事实，属自首，本院对其从轻处罚；对公诉机关提出被告人黄某2不属于自首的意见，本院不予采纳。被告人刘某在案发后如实供述自己的罪行，本院对其从轻处罚。

（五）定案结论
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第三款规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币11200元。
二、被告人黄某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币11200元。
三、被告人肖某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币11200元。
四、被告人黄某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币11200元。

（六）解说
本案的争议焦点在于，非法生产烟花爆竹引线的行为是构成非法制造爆炸物罪还是构成非法经营罪。目前司法实践对于烟花爆竹以及生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品是否属于爆炸物存在分歧导致定罪混乱，一种观点认为按照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1款第（6）项之规定，黑火药、烟火药属于刑法第一百五十二条规定的爆炸物范围。另一种观点认为根据国务院2006年公布实施的《民用爆炸物品安全管理条例》（以下简称《条例》）以及同年国防科工委和公安部依照条例公布的《民用爆炸物物品品名表》(以下简称《品名表》)中对于黑火药一栏在备注中明确了"用于生产烟花爆竹的黑火药除外"，因而认为用于生产烟花爆竹的烟火药、黑火药以及引火线等不属于民用爆炸物品。
笔者认为，依据我国相关行政法规和最高人民法院制定的司法解释，爆炸物的范围和烟花爆竹以及用于制造烟花爆竹的引火线等是否属于爆炸物的问题，已经是非常明确的。《条例》及《品名表》明确了民用爆炸物的范围，烟火药、烟花爆竹以及生产烟花爆竹用的黑火药不属于民用爆炸物，而《烟花爆竹安全管理条例》则规定烟花爆竹包括烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。因此，烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品不属于民用爆炸物品。因此，不能将烟花爆竹作为刑法中的爆炸物对待，也不能将其中含有的黑火药、烟火药等换算成爆炸物，亦不能将确实有证据证明用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品作为爆炸物。
因非法制造烟花爆竹或者引火线等物品造成事故的，不应作为爆炸物犯罪进行处理，构成其他犯罪的，依照其他犯罪进行处理，如重大责任事故罪、危险物品肇事罪、非法经营罪等。本案中，四被告人违反国家法律规定，未经有关部门批准，生产爆竹引线，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。故法院最后以非法经营罪对被告人定罪处罚。一审判决后，本案在法定期限内检察院未提起抗诉，被告人亦未提起上诉，判决发生法律效力。
对于非法生产用于烟花爆竹的引线行为，我们在判决时不应简单机械地套用最高人民法院《解释》第1条第1款第（6）项之规定，一律以非法制造爆炸物罪定罪处罚，而应该综合具体案情，作出符合罪责性相适应的判罚。
（张依传）