（一）首部

1．判决书字号：北京市东城区人民法院（2012）刑字第775号判决书。

2．案由:盗窃

3．诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员张松。
被告人：唐某，男，1992年3月1日出生于重庆市潼南县，汉族，中专文化，北京聚点餐饮有限责任公司簋街店收银员，住重庆市潼南县；于2012年5月18日被羁押，同年6月1日被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄艳淼；代理审判员佟飞；人民陪审员：王祖铠;书记员:李想。

6．审结时间：2012年11月15日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：2012年5月18日9时许，被告人唐某在北京市东城区东直门内大街5-3号聚点串吧簋街店内，从店内保险柜中窃取现金人民币20 360元。后被北京市公安局东城分局北新桥派出所民警抓获。赃款已部分起获并发还被害人。公诉机关认为，被告人唐某盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

2．被告人辩称：对起诉书指控其犯罪的事实不持异议，但对公诉机关指控的罪名提出异议并辩称其系单位的收银员，故其所犯罪名应为职务侵占罪。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2012年5月18日9时许，被告人唐某在下班后返回北京市东城区东直门内大街5-3号聚点串吧（北京聚点餐饮有限责任公司）簋街店，趁无人之机，从保险柜中窃取现金人民币20 360元。后被北京市公安局东城分局北新桥派出所民警抓获。赃款已部分起获并发还被害单位。在本院审理期间，被告人唐某女友张某某退还人民币1700元。
上述事实有下列证据证明：
1、到案经过、接受刑事案件登记表，证实被告人唐某到案的情况。
2、证人周某（聚点串吧簋街店负责人）的证言，证实2012年5月18日上午10时许，聚点串吧簋街店白班收银员给其打电话称发现保险柜内没有钱。12时许，其回到店内给头天晚班的收银员唐某打电话，发现唐关机，宿舍也找不到唐。其就联系唐的父亲，在其去报案的路上，唐给店员丁某回了个短信承认拿了钱。其让丁稳住唐并将唐约出来。其将唐抓住后送到派出所。收银台保险柜的钥匙服务员都知道放在店内，平时店内有人值夜班，负责店里的安全保卫工作，案发时唐某不上班。
3、证人陈某某（聚点串吧簋街店收银员）的证言，证实2012年5月18日上午10时许，其上班后打开保险柜发现钱不见了，其询问同事刘某某是否把营业款放入保险柜，得到肯定的答复后，就给周某打电话汇报此事的情况。
4、证人刘某某（聚点串吧簋街店收银员）的证言，证实2012年5月18日凌晨2时，其与新来的唐某将当日营业款、备用金等共计20 360元清点一致后，将钱放入保险柜内。老板和收银员都知道保险柜钥匙放在收银台的柜门里。唐某是17日16时上班，18日2时下班。
5、证人丁某（聚点串吧簋街店服务员）的证言，证实其平时夜里在店内值班负责店里的安全保卫工作，夜里会锁上大门，案发时其正在店里大堂内睡觉。2012年5月18日12时许，其听周某说怀疑唐某把店里的钱拿走了，周让其联系唐，其给唐发短信询问怎么回事，13时许，唐回短信承认把钱拿走。其劝唐把钱拿回，唐说已经花了5000元了。其与唐约在蒋宅口见面，将此事说清楚，唐同意。15时许其在蒋宅口路口看见唐，后周某也跟过来了，其让唐把钱还给周，唐告诉周已经花了5000元。二人在路边聊了有十分钟，聊什么其没听到，后周将唐带到了派出所。
6、证人张某某的证言，证实其与唐某是男女朋友关系，在家里知道唐拿了店里的钱就劝他赶紧还上。唐交了房租并替其还了信用卡的欠款。
7、被盗现场照片、赃款照片、扣押及发还物品清单，证实案发现场及追回的部分被盗款15 360元已发还的情况。
8、聚点串吧簋街店（交班补打单）、销货日报表，证实案发日该店营业额的情况。
9、北京聚点餐饮有限责任公司出具的工作证明及考勤排班记录，证实被告人唐某实施盗窃时不当班，其下班后不负责保管营业款以及被盗保险柜未设密码的情况。
10、银行卡复印件、信用卡还款单、收据，证实唐某交房租685元及替张某某中信银行6226800020XXXXXX信用卡还款1660元的情况。
11、视听资料、工作说明，证实被告人唐某在作案现场盗窃的情况及被告人唐某被周某扭送到案后，如实供述盗窃的犯罪事实的情况。
12、手机短信照片，证实唐某与丁某短信往来的情况。
13、被告人唐某的供述，证实2012年5月18日凌晨其与另一收银员刘某某清点完当天的营业款，将钱锁在了保险柜里。上午9时许，其返回店里，店门开了，大厅里值班的人正在睡觉，其到服务台拿了保险柜的钥匙将保险柜打开，把里面的两叠钱拿走装在了洗漱袋内。回到暂住地，其交了房租、打车到酒店开房并汇走5000元，另替女朋友还了信用卡欠款，剩下的16 000元还给了老板。保险柜没有设密码，钥匙收银员和服务员都知道放在吧台。
14、被告人唐某的户籍材料、入职档案表，证实其身份情况。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人唐某为满足非法占有的目的，采用秘密手段，盗窃公司财物且数额巨大，其行为侵犯了公司的财产所有权，已构成盗窃罪。北京市东城区人民检察院指控的事实清楚，举证确实、充分，指控的罪名成立。被告人唐某关于公诉机关指控罪名有误其所犯罪名系职务侵占罪的辩解无证据印证且与庭审查明的事实不符。在案的证人证言、视听资料、书证等证据均证实被告人唐某在下班后又回到单位实施了盗窃行为，不属于利用职务便利，故本院对其辩解不予采信。鉴于其到案后如实供述实施盗窃的事实，且退回大部分赃款，可对其酌予从轻处罚。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、唐某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
二、已追缴的人民币一千七百元发还被害单位北京聚点餐饮有限责任公司。继续向被告人唐某追缴人民币三千三百元发还被害单位北京聚点餐饮有限责任公司。

（六）解说
本案的分歧焦点是作为收银员的唐某，下班后返回工作地点，趁无人之机，从保险柜中窃取现金的行为如何定性，对此有两种不同意见：
第一种意见认为，唐某的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。唐某系被盗单位的收银员，而盗窃对象是本单位保险柜内的现金，这些现金是唐某经手保管的财物，其利用职务上的便利，将这些现金占为己有，且达到了数额较大的程度，应该以职务侵占罪定罪处罚。
第二种意见则认为，唐某的行为构成盗窃罪，盗窃罪是以非法占有的目的，采用秘密手段，窃取公私财物且数额较大的行为。唐某下班后，趁无人之机，采用秘密手段窃取本单位的财物，符合刑法规定的盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
笔者同意第二种意见，盗窃罪和职务侵占罪的区分一直是实务中争议的热点，从法条上来看，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。职务侵占罪与盗窃罪虽同属侵犯财产所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪构成上的区别也显而易见，具体有下几个方面：一是主体不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员，相比而言，盗窃罪是一般主体；二是犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职单位的财物，盗窃罪则没有这个限定；三是犯罪手段不同，职务侵占罪除了 “窃取”这一行为手段，还包括“侵吞、骗取及其他手段”；四是刑罚程度不同，从刑法规定看，盗窃罪的法定刑要比职务侵占罪重。
唐某的行为构成何罪，关键应确定其行为是否利用了职务便利，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为行为人利用主管、管理、经手、经营财物的便利条件。主管，一般是指对单位财物有安排、使用的权力。管理，是指对单位财物直接负有保管、处置、使用的职责。经手是指行为人因工作需要，一度经手单位财物的人。经营是指在对单位的筹划管理过程中，对单位财物负有处置职责的人。
本案中，唐某跟单位签订用工合同，并经单位授权从事收银工作，领取工作报酬，可以说其具有管理、经手保险柜中现金的职权，保险柜的钥匙存放于柜台抽屉，由两名收银员在各自的工作时间内自行开锁取用。但下班后，被盗单位内所有财物均由值班人员负责看管，理所当然包括保险柜及柜内现金，而唐某对保险柜中现金的经管权限在下班时即告终止，实际的看管职责移转给值班人员。此时，其秘密窃取的行为没有利用职务上的便利，其仅仅是利用了熟悉作案环境、容易获取单位财物的方便条件，秘密窃取单位财物，且数额巨大，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
（佟飞）