一、首部

1、判决书字号：北京市东城区人民法院（2012）东刑初字第454号刑事裁定书、北京市东城区人民法院（2012）东刑初字第1100号刑事判决书

2、案由：职务侵占

3、诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，检察员朱海燕
被告人：吴某（别名吴某），男38岁（1973年11月17日出生），汉族，出生地江苏省赣榆县，高中文化，无业（原系北京精华业绩广告有限公司员工），原户籍所在地为江苏省赣榆县，因涉嫌犯诈骗罪于2011年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：北京市东城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨晓琪；代理审判员：佟飞；人民陪审员：赵强；书记员：孙蓉

6、审结时间：2012年11月12日

二、诉辩主张

1、公诉机关指控
被告人吴某在任北京精华业绩广告有限公司员工期间，利用接受公司领导委托为公司收取审批手续费的职务便利，于2005年3月3日，在北京市东城区东四南大街147号中国工商银行原东四南储蓄所内，将证人李某支付的审批手续费人民币4万元截留，据为己有，用于赌博和个人其他消费。被告人吴某于2011年9月6日被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获。
公诉机关就上述指控提供了书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解及视听资料等证据，认为被告人吴某的行为构成职务侵占罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，对被告人吴某判处刑罚。

2、被告人的意见
被告人吴某对起诉书指控的事实及罪名不持异议，没有辩解。

三、事实和证据
北京市东城区人民法院经审理查明：被告人吴某于2003年10月起在北京精华业绩广告有限公司工作，主要工作是接打电话兼看门值班，该公司法人代表为胡某某2，经营范围为设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告；承办展览展示会。2004年间，胡某某2的朋友李某委托胡某某2及其丈夫曹某办理进口化妆品的审批手续， 2005年3月3日，被告人吴某接受胡某某2等人的指派，在本市东城区东四南大街147号中国工商银行原东四南储蓄所内，向李某收取审批手续费人民币4万元，后将该款据为己有。被告人吴某于2011年9月6日被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照证实，北京精华业绩广告有限公司法定代表人为胡某某2，经营范围为设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告；承办展览展示会。
2、北京精华业绩广告有限公司出具的证明材料证实，被告人吴某系该公司员工，其工作主要是接打电话兼看门值班。
3、证人胡某某1出具的书面证词证实，胡某某1在北京精华业绩广告有限公司任出纳，当时吴某是该公司员工，负责值班、接电话、看门，每月由胡某某1发放工资。
4、证人李某的证言证实，2004年6月，我找曹长江办理保健品经营的报批手续，曹长江就让他公司的工作人员吴某到我家取过两三次资料。吴某在春节前给我打电话让我准备4万元现金，连同资料一同取走。2005年3月3日，吴某到我家取资料，并让我将4万元交给他，由他去卫生部把资料和钱交给办事的人，我就相信了他，把4万元在东四南大街工商银行分理处内交给了吴某。准备4万元钱，我肯定有人事先打过电话，但到底是谁打的，我记不清了。后胡某某2或曹长江告诉我吴某把钱拿走了，这4万元钱算他们的，我不用再管了。曹、胡他们替我办了事，还让他们担损失，我心里过意不去，就跟曹一起去报案了。胡和曹是夫妇，他俩做一个事，吴某是他们的员工，如果吴某把钱还回来，应该还给胡和曹，是他们担的损失。曹长江的另外1个名字叫曹某。李某在侦查机关所作辨认笔录证实，李某指认吴某就是骗她钱的人。
5、证人胡某某2的证言证实，我名下只有1家公司，是精华业绩广告有限公司，吴某在我公司做门卫值班、接听电话之类的杂活。他的工资由我发，具体由公司的出纳胡某某1发放。李某是我的朋友，她托我办化妆品审批的事，我在电话里跟李某说审批费得4万元钱，她先准备着，过几天我让人去取，打电话时吴某在场。打完电话，我对吴某说取钱之前跟我说一声，因为钱这事比较敏感，我怕李大姐不给他钱。后我跟李某大姐说4万元吴某拿走了，就算我的，我赔给你。李某报案是因为她不忍心，因为我原来给她打过电话，所以她把钱给吴某的时候就没有再打电话核实。她一直觉得如果当时给我打个电话，就不会出这事了，而现在要我来担这损失，她不忍心。
6、证人曹某的证言证实，2005年3月6日19时许，我看见公司桌子上有1张吴某写的字条，大概内容是他去赌博，将办理化妆品的4万元输掉了27 000余元，他赔不起，走了，让我们别找他。我没有委托吴某去向李某拿钱，吴某没有取钱的权利。
7、字条1张，证实被告人吴某告知胡某某2、曹某等人其将4万元的大部分赌博输掉后出走。
8、员工登记表证实被告人吴某系公司员工。
9、中国工商银行牡丹卡取现单证实李某取款的情况。
10、北京市公安局东城分局刑侦支队出具的到案经过证实了抓获被告人吴某的时间、地点等具体情况。
11、江苏省赣榆县三洋港边防派出所出具的证明材料及北京市公安局东城分局出具的电话记录单证实了被告人吴某的身份情况。
被告人吴某对上述证据的主要内容未表示异议。
另，被告人吴某在侦查机关的供述证实，2000年，我在北京1个私人公司内工作，名字记不清了，老板叫曹长江。2005年3月的一天，老板曹长江跟我说，帮别人办的化妆品的事需要用钱，让我去找1个人拿4万元钱，并说已经跟对方说好了，我去了对方就会给我钱。然后老板给了我1个地址和电话。当日下午，我按照地址去了那个地方，并打了联系电话，找到1名女子。那女子把我带到附近1家银行取了4万元现金交给了我。我拿了钱没有给老板，带着4万元现金跑了。当时是曹长江答应李大姐办审批的事，具体由我和曹长江的妻子胡某某2去跑这个事。
上述证据，经法庭举证、质证，本院予以确认。

四、判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人吴某的行为更符合侵占罪的特征，但该罪属于告诉才处理的自诉案件。后北京市东城区人民检察院撤回对被告人吴某职务侵占罪的起诉，被害人胡某某2向本院提起自诉，本院经审理后认为被告人吴某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为侵犯了公民的财产权利，构成侵占罪，应予惩处。

五、定案结论
北京市东城区人民法院对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人吴某犯侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
2、责令被告人吴某退赔自诉人胡某某2人民币四万元。

六、解说
本案公安机关侦查完毕后，以诈骗罪移送审查起诉。公诉机关对本案的定性意见不一，退回补充侦查二次、延长审查期限二次，之后经过论证，以职务侵占罪提起公诉。
本案属于罕见的非典型性案件，诈骗、职务侵占和侵占的因素同时纠缠于一桩事实之中。但是，这三种罪名各有自己独特的构成要件，虽然有相似之处但无竞合的关系，因此只能以一种罪名来对被告人吴某定罪量刑。本案的关键在于被告人吴某取得财物的方式。抓住这个关键点就能准确的对被告人吴某的行为定罪量刑。
基于经庭审质证后认定的事实，本案应该认定为侵占罪。具体理由阐述如下：
①本案为何不构成诈骗罪？
诈骗罪的客观方面表现为被告人使用了骗术取得财物，也即被告人用虚构事实或者隐瞒真相的方式，使得财物所有人信以为真，"自愿"交出财物。"虚构事实"一般指的是捏造不存在的事实骗得被害人的信任，"隐瞒真相"是指故意对被害人掩饰客观存在的某一事实，以此来哄骗被害人，不管是哪种方式，被告人的最终目的都是使得被害人基于这种错误的认识上当受骗，自愿交出财物。可以说，本罪客观方面的欺骗性是本罪区别于其他侵财类犯罪的最本质的特征。
按照这一构成特征，本案中被告人吴某取得财物并没有虚构事实或者隐瞒真相。证人胡某某2和李某的证言都已经表明，胡某某2确实事前安排吴某去找李某拿4万元的审批费用，这事是真实存在的，也就是说吴某已经获得了胡某某2的授权，委托他代为从李某处取款4万元。被害人李某交付财物的行为并非是因为被告人吴某使用了骗术，本案根本不存在被害人基于错误认识而交付财物这一特征。
那么被告人吴某没有告知胡某某2就擅自找李某拿钱是不是一种隐瞒真相的欺骗行为呢？笔者认为，胡某某2已经授权吴某取款，该授权没有附带任何条件，其让吴某取钱之前先行告知只是怕李某不把钱给吴某，也就是说提前联系只是为了让被告人吴某办事方便而不是对他权利的限制，而且被告人吴某隐瞒未提前告知胡某某2的事实对被害人来说也不具有足够的欺骗性，使得被害人能因此自愿交付财物。因此，综合分析被告人吴某取得财物的行为并不具有诈骗罪最本质的欺骗性这一构成要件。
②本案为何不构成职务侵占罪？
职务侵占罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。它要求被告人利用自己在本单位所具有的职务所产生的便利条件，侵占本属于单位所有的财物，这种便利条件必须是基于其职务而来的，单纯的依靠工作上的便利条件而取得财物是不构成本罪的。
本案中被告人吴某虽然是胡某某2所在公司的员工，但是我们分析一下不难发现：第一，被告人吴某取得财物并未利用其职务上的便利；第二，被告人吴某侵占的并不是其所在单位精华业绩广告有限公司的财产。在案的证据能够证实被告人吴某在公司的职责就是门卫值班、接听电话等，没有为老板办理个人业务取款的职权，胡某某2让被告人吴某去取款是出于人情上的信任而不是工作上的安排，取款一事在被告人吴某的工作范围之外，其最终取得财产根本没有利用职务上的便利。另外，胡某某2所开的精华业绩广告有限公司的营业范围为设计、制作、代理、发布国内外来华广告，没有办理化妆品的审批业务一项。这4万元是李某委托胡某某2办理公司业务范围之外事项的款项，属于胡某某2的个人财产，而非单位财产，因此，本案不能因为被告人吴某系单位职工，又是在领导安排下从事取款活动，就认定被告人吴某的行为构成职务侵占罪。
③本案为何构成侵占罪？
综上，本案的关键问题是：第一，被告人取得财物的方式是否具有欺骗性？第二，被告人取得财物是否利用了其职务上的便利？通过上述的分析，对这两个问题的回答无疑都是否定的，被告人吴某基于胡某某2的授权而合法从李某处取得了4万元钱，后以非法占有为目的，将代为保管的他人据为己有，拒不退还，因此本案的准确定性应该为自诉类的侵占罪。
本案的事实非常的简单，但是关于本案的定性却是一波三折，造成这一分歧的原因就在于对被告人取得财物方式的把握上。本案被告人取财的行为表面上看有隐瞒真相的欺骗性，但是深入分析，却不难发现被告人隐瞒的真相并不足以使被害人产生错误认识而交付财物。之后，检察机关又对被告人职务行为的界定产生错误，而将本案归入了公诉类的职务侵占型犯罪。司法实践中，只有把握住犯罪客观构成要件中最本质的特征，才能恰当的区分此罪与彼罪，对被告人的行为进行正确的定罪量刑，要完成这一任务，需要我们在实践中透过事实表象深入分析，抓住核心，对犯罪行为的基本构造有着深刻的理解和把握。
（孙蓉）