1、裁判书字号：
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第515号刑事判决书
二审裁定书：福建省厦门市中级人民法院（2012）厦刑终字第311号刑事裁定书

2、案由：盗窃

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员林章伟。
被告人（上诉人）：刘某1，男，1967年5月29日出生于湖北省麻城市，汉族，中专文化程度，无业。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院
合议庭组成人员：审判长吴长城、代理审判员汪漳龙，人民陪审员程祖家
二审法院：福建省厦门市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长张镇安、代理审判员郑婉红、代理审判员王诚

6、审结时间：
一审审结时间：2012年7月9日
二审审结时间：2012年8月20日

1、一审诉辩主张
厦门市思明区人民检察院指控，被告人刘某1担任厦门飞安客运服务代理有限公司驾驶员期间，于2001年10月24日驾驶公司的闽D462XX号面包车，搭载公司职员郭某前往公司各票点收取票款，并于当日19时许一同到本市湖滨南路福联饭店吃饭。下车时，被告人刘某1劝说郭某将票款放置在车内，后在就餐过程中，谎称肚子痛上厕所，回到车上将放置于车内的票款人民币82177元盗走，后携赃款逃离厦门。2011年10月25日，被告人刘某1投案自首，并退还被害单位人民币80000元。为支持公诉，公诉人当庭讯问了被告人，并宣读、出示了全案证据材料，认为指控的事实清楚，证据确实充分，被告人刘某1的行为应当以盗窃罪追究刑事责任，且具有自首、部分退赔等情节，请求法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百六十四条及六十七条第一款之规定，对被告人刘某1依法惩处。庭审中，公诉机关根据被告人家属又代为退赔人民币2200元的事实，认定被告人具有完全退赔的量刑情节；并根据被告人虚构其具有收取票款职责的事实辩解，撤销对被告人具有自首情节的指控。
庭审中，被告人刘某1先是辩解，其曾应老板娘要求单独到厦门轮渡、莲花、湖里等票点收取过票款，并在老板林某的要求下与郭某一起收取过多次票款，具有收款的职责，其行为应当构成职务侵占罪。后在证据面前，法庭辩论结束前辩解其只应老板娘的要求到过轮渡票点取过票款。
辩护人辩称，1、被害单位负责人林某让郭某和被告人同去取款应视为口头授权二人具有取款职责；郭某与被告人同去吃饭时同意将票款留在车上，亦表示郭某临时授权被告人具有对票款的管理和保护职责；被告人作为被害单位司机，本身也具有监督、保管车辆及车内财物的职责。因此，被告人的犯罪行为构成职务侵占罪。2、被告人刘某1系因子女生病急需医疗费才起意侵占公司财物，主观恶性不大；并具有自首情节，且积极退赃，具有明显的悔罪情节，请求对被告人从轻或减轻处罚。为支持辩护，辩护人向法院提交被告人住所地村委会证明、被告人女儿病历材料。

2、一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2001年9月，被告人刘某1进入厦门飞安客运服务代理有限公司任驾驶员。期间，其得悉自己女儿患病需治疗，遂起盗窃犯意。同年10月24日，被告人刘某1驾驶公司的闽D462XX号面包车搭载公司职员郭某前往公司各签约票点收取票款。当日19时许，二人一同到本市湖滨南路福联饭店吃饭，下车时，被告人刘某1"劝说"郭某将票款放置于车内，并在就餐过程中，谎称肚子痛上厕所，而后回到车上，将放置于车内的票款共计人民币82177元盗走，并携赃款逃离厦门。经郭某报警，公安机关立案侦查，发现被告人具有重大作案嫌疑，进行上网通缉。2011年10月25日，被告人刘某1到湖北省麻城市公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。归案后，被告人刘某1于2011年10月、12月和2012年6月分三次以汇款方式退还了被害单位负责人林某人民币82200元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害单位负责人林某的陈述，反映刘某1系2001年9月底到厦门飞安客运服务代理有限公司担任其个人司机，其偶尔也让刘某1开车送公司员工到各签约票点收取票款；因到各票点取款必须持有介绍信，而刘某1刚来上班，只是个司机，又不熟悉厦门路况，不可能也从未让刘某1收取过票款；轮渡附近票点系与厦门"特运公司"合作的售票点，该票点的款项均系通过"特运公司"结算，从未直接发生过现金结算；此外，被告人刘某1分别于2011年10月、12月及2012年6月，以汇款方式退还公司经济损失人民币82200元。
2、证人郭某的证言，反映刘某1于2001年9月进入厦门飞安客运服务代理有限公司担任司机，负责载公司财务人员去各票点取款；2001年10月24日，其与刘某1收完各票点票款共计人民币82870元后，因时间较晚一同前往湖滨南路福联饭店吃饭；下车时，其本想带着票款，因刘某1劝说遂将钱放在车内。吃饭期间，刘某1谎称肚子痛需要上厕所，独自返回车内将该日收取的票款盗走。
3、证人蔡某的证言，反映刘某1经其介绍于2001年9月进入厦门飞安客运服务代理有限公司担任司机；同年10月24日傍晚5、6时许，刘某1两次和其电话联系，说其小孩生病，要走了。
4、证人苏某的证言，反映其帮丈夫林某管理飞安客运服务代理有限公司的钱款；公司只有郭某和另一员工专职负责收款，刘某1专职担任司机，因刘某1上班没几天，对其不熟，不会也不曾让刘某1收取票款。
5、厦门飞安客运服务代理有限公司各签约票点出具的证明，反映案发当日飞安客运服务代理有限公司职工郭某和司机刘某1共计收取票款人民币82177元。
6、被告人刘某1的庭前供述和辩解，2001年9月，其经老乡蔡某介绍进入厦门飞安客运服务代理有限公司，老板安排其开车，期间曾应老板林某的要求载郭某到公司的各票点收款；平时收款是老板林某安排郭某或者老板娘亲自办理，其负责开车送他们；案发前几日，家里电话告知小孩生病，让其回去；案发当日中午，因单位食堂没有留饭，其和食堂吵了一架，因此也对老板有些意见；在收取了几个票点的钱款数万元，傍晚在湖滨南路福联饭店吃饭时，其为了偷走钱款，下车时"劝说"郭某把钱放在车上，而后在吃饭时谎称肚子痛，利用上厕所的机会返回车内将票款盗走。
7、林某银行卡交易记录、汇款凭证反映，被告人刘某1已于2011年10月31日、12月23日和2012年6月2日共计退还被害单位负责人林某人民币82200元。
8、武汉精神卫生中心、麻城市鼓楼卫生院精神康复医院相关病历、诊断证明书及湖北省麻城市鼓楼街道办事处小河头村村民委员会证明，证实案发时被告人刘某1的女儿确患有精神疾病。
9、公安机关出具的到案经过，反映被告人刘某1于2011年10月25日到湖北省麻城市公安局鼓楼派出所投案，并如实供述盗窃事实。
10、户籍资料，证明被告人刘某1的自然情况。

3、一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：区分盗窃罪与职务侵占罪的关键，在于行为人窃取财物是否利用职务便利，即行为是否凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上的便利在职务侵占罪中具体表现为，一是经手单位财物的便利，即指因执行职务而有领取或发出财物的职权，利用的是持有、使用和转手公共财物的便利；二是管理单位财物的便利，即利用负有保护、保管财物职权的便利；三是主管单位财物的便利，即有权决定占有、使用、收益和处分公共财物的职务便利。如果行为人利用因工作原因而对单位管理制度比较熟悉，对财物放置、作案路线比较清楚的便利条件，窃取本单位财物的，只能构成盗窃罪。返观本案，首先，被告人刘某1作为司机并不具备收取、保管钱款的职责。被告人作为被害单位司机，接受领导的指派接送公司委派的收款人员外出收款，其职责应为安全出车、安全返回。本案被害单位负责人林某让被告人刘某1载郭某一起去收取票款的行为，并不能理解为林某口头授权赋予刘某1管理票款的职责，正如被告人庭前供述及林某所述证实，被告人的本职工作是司机，工作就是开车，收款有专门的人员负责。被害单位负责人要求被告人与郭某一起去收取票款的行为按照常理，应理解为要求各工作人员各司其职，相互配合。其次，被告人盗走钱款是因为其利用工作环境的便利-持有汽车钥匙，利用了收款人员保管的疏忽。钱款放在车上的事实并不意味着被告人取得了经手钱款的权限，也不意味着收款人员的经手、保管职责因保管物的存放地点的原因而转移给被告人。被害单位有专门的财物人员负责经手、看管钱款，被告人并无经手、看管钱财的职务便利。不能因为在出车过程中将钱款放在被告人驾驶的车上，而推断出被告人对此钱款负有管理或经手的职权或职责。相反，被告人窃取钱款对负有保管钱款职责的收款人员而言，恰恰是采用了秘密窃取的手段，并非是由被告人的合法持有或经手而转变为被告人自己的非法占有。换句话说，在此次出车的过程中，此笔款项的保管、经手职责始终都掌握在收款人员郭某的职责内，被告人自始至终都没有取得经手、保管该笔钱款的权限。第三，各票点出具的证明中均涉及"郭某和驾驶员刘某1"、"小郭与司机刘某1"的字样，这也反映在第三人的印象中，被告人刘某1与郭某履行的是不同职责，郭某的职责是取款，而被告人的职责仅是司机。综上所述，本案被告人刘某1仅是利用其系司机的工作环境便利条件，而非利用主管、管理、经手单位钱款的职务便利实施盗窃，且盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

4、一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》第九条之规定，作出如下判决：
被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。

上诉人刘某1上诉称，其系飞安客运公司司机，公司负责人林某虽然没有书面授权其收票款的职责，但让其和郭某一起去取款，也就相当于口头授权；即使未得授权，但郭某同意将票款留在车内，已授予上诉人对这批票款的保管职责。其利用管理车辆的便利，窃取放置于车内的票款，应以职务侵占罪定罪，而非盗窃罪。原判适用法律错误，请求依法改判。