（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省启东市人民法院（2012）启和民初字第0164号。

2.案由：离婚后损害赔偿。

3.诉讼双方
原告黄某，男，1977年5月19日生，汉族，农民，住启东市。
委托代理人宋健，江苏东疆律师事务所律师。
被告王某，女，1980年9月27日生，汉族，农民，现住启东市。
被告陈某，男，1980年4月7日生，汉族，工人，住启东市。
两被告的委托代理人黄某1，男，1941年3月9日生，退休干部，汉族，住启东市。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省启东市人民法院。
独任审判人员：代理审判员：蔡志坚。

6.审结时间：2012年6月8日。

（二）诉辩主张

1.原告黄某诉称：其和被告王某于2003年3月3日登记结婚，自在2010年初，被告王某和被告陈某有婚外情并开始同居生活，以亲属身份示外，并共同生育一女儿。原告要求二被告赔偿损失5万元。

2.两被告答辩称：王某和黄某2的婚姻关系于2010年9月11日就应自愿解除。2010年9月24日，王某再次起诉离婚后，黄某表示同意离婚，但因财产分割未能达成一致而未成。被告黄某2在王某的父亲死亡时，协助办理葬礼完全合理，不违反法律。王某和陈某虽未进行结婚登记而生育女儿，但不能证明同居事实。

（三）事实和证据
经审理查明，黄某和王某原系夫妻关系，双方于2003年3月3日登记结婚，同年11月26日，生育女儿黄某3。2010年2月，王某曾向本院提起离婚诉讼。同年3月11日，经本院调解，两人达成如下协议："一、原、被告自愿和好。二、如在六个月内，原被告夫妻关系得不到明显改善，则双方自愿离婚。"同年9月24日，王再次向本院提起离婚诉讼。同年10月18日，经本院主持调解，其两人达成离婚了调解协议，并约定了财产分割和子女抚育等其他内容。但原告王某当日又对该协议提出反悔。后经本院多次做调解工作未果，故于2011年1月6日对该案依法公开开庭审理，同年3月11日，本院依法作出（2010）启和民初字第0943号民事判决书，认定："王某和黄某通过婚姻登记建立了合法的婚姻关系，但经本院上次调解和好后，其夫妻关系未有任何改善，现其对解除婚姻关系的态度又完全一致，此系双方自愿对其婚姻权利的一致处分，也系其夫妻感情确已破裂的直接体现，故本院对王某的离婚请求依法照准。"并依据法律规定判决准许王某和黄某离婚；并对其他事项作出了相应判决。王某对该判决不服，提起上诉，后于2011年10月18日撤回上诉。同日，南通市中级人民法院作出（2011）通中民终字第1353号民事裁定书，准许上诉人王某撤回上诉。
另查明，王于2011年9月30日在启东市人民医院生育女儿陈某2，陈某系陈某2的父亲。2011年10月31日，王某和陈某在启东市民政部门登记结婚。
上述事实，有当事人的陈述、民事判决书等证据予以证实。

（四）判案理由
关于原告主张被告陈某存有过错、其应承担赔偿责任的问题。本院认为，依据婚姻法的规定，离婚损害赔偿的责任主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，而不是婚姻关系之外的其他人。因此，原告以其和被告王某婚姻关系之外的陈某为当事人提起诉讼，尚无法律依据，被告陈某在本案中诉讼主体不适格，依法应予驳回。
关于原告对被告王某的诉请，本院结合查明的事实及原、被告的举证作如下分析认定：
关于原告认为，被告王某在婚姻存续期间和被告陈某同居生活，并生育小孩的行为违反了婚姻法的规定，存在过错应承担赔偿责任的问题，其提供了郁建忠等人的书面证言、汤某、汤某1的调查笔录、到庭证人郁某证言及启东市人民医院的出院记录、手术同意书，拟证实王某在婚姻存续期间和陈某生活、应承担赔偿的事实。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，郁建忠、汤某、汤某1等人无正当理由未到庭作证，故对其相关书面证言的证明力难以采信。虽然证人郁某到庭作证，认为王某和陈某具有不正当的男女关系，但对具体时间和基本事实陈述不清，故其证言无法证实王和陈具同居生活的事实。对于启东市人民医院的出院记录、手术同意书，本院认为这只能证实王某和陈某共有过婚外性行为，并共同生育女儿的事实，不能据此推断双方之间存在同居生活的事实。因此，上述证据不能达到原告的举证目的。即使王和陈的同居生活的事实存在，依据婚姻法的规定，也应确定黄某和王某离婚是该情形导致，王某才应该承担赔偿责任。本院综观王某和黄某离婚的过程认为，双方经第一次离婚诉讼，夫妻感情未能改善，王某再次提起诉讼。在第二次离婚诉讼中，双方均同意离婚，结合庭审中黄陈述其在上诉期间才知道王与陈同居的情况的事实，应当认定双方离婚并不是基于王某与陈某同居生活情形存在而决定的，而是因双方其他夫妻感情原因而作出的一致决定。本院综合认为，原告方提供的证据既不能证实王和陈存在同居生活的事实，也无法证实王和黄离婚系前述同居事实所致，故原告方主张王某赔偿的事实依据不足，法院不能支持。但同时指出，陈某和王某的婚外性行为，明显有有悖于我国社会主义道德规范，应该受到道德和良心的谴责。

（五）定案结论
1.江苏省启东市人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告黄某对被告王某的诉讼请求。
2.依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于适<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告黄某对被告陈某的起诉。

（六）解说
本案的主要争议焦点是:一、结合《婚姻法》第四十六条之规定，本案是否构成离婚后损害赔偿；二、结合《婚姻法》第四条之规定，受害配偶可否对第三人提起侵权之诉。
本案在审理时，矛盾较为激化。针对被告王某在婚姻关系尚未解除时与另一被告在一起的行为是否构成离婚损害赔偿条件，婚外第三人是否需要承担相应的侵权责任，双方是唇枪舌剑，同时学理上也是有所微议。笔者据此案，就我国婚姻法及相关司法解释之规定，略作阐述。
1.本案原告可否获得离婚损害赔偿
离婚损害制度是指由于配偶一方有重大过错导致婚姻破裂，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求过错方给予损害赔偿的制度。其可以在离婚诉讼时提出或在离婚后一年内单独提起诉讼。逾期提出的，法院不予支持。构成要件为：
（1）一方实施了法定过错行为。主要是《婚姻法》第四十六条规定的四种情形：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。
（2）因一方实施的法定过错行为导致离婚。离婚损害是以离婚为条件的，如果婚姻双方没有离婚，即使另一方存在上述法定过错行为，另一方也不可以提出离婚损害赔偿。
（3）需另一方无过错。如果夫妻双方都存在婚姻法第四十六条规定的过错情形，法院对于任何一方的离婚损害赔偿请求，均不支持。
（4）存在损害后果。无过错方存在物质损害或精神损害。
（5）过错行为与离婚之间存在因果关系。
从上述构成要件可以看出，离婚损害赔偿是对婚姻无过错方的一种补偿制度，是为了惩戒婚姻关系中的不忠和暴力者。其提起的前提条件是一方的法定过错导致双方离婚，并且致使无过错方遭受损害。具体到本案，黄王二人，从2010年2月开始，历经三次诉讼离婚，最后终于在2011年3月16日被判决解除婚姻关系，而在判决书中也明确了双方解除婚姻关系的理由为"经本院上次调解和好后，其夫妻关系未有任何改善，现其对解除婚姻关系的态度又完全一致，此系双方自愿对其婚姻权利的一致处分，也系其夫妻感情确已破裂的直接体现"。 从双方一致愿意解除婚姻关系可以看出，离婚是双方因感情确已破裂，并不是因为存有第三者而导致的离婚，所以并不存在因果关系。再次，两被告是在黄王二人同意解除婚姻关系（虽此时并没有解除）才在一起的，他们在一起的行为（包括生育小孩、出席王父葬礼）虽有违背相关规定及道德义务，但相关证据并不能证明两人是同居，故他们的违背道德的作为并不是离婚损害赔偿所裁判的依据。
2．第三者是否需承担离婚损害赔偿责任
（1）从我国现行法律关于配偶权的阐述来看
配偶权是指夫妻互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他人均不得侵犯。学理上有人认为，"第三者"可以成为我国离婚损害赔偿的主体，其主要依据认为第三者存在侵犯"配偶权"的侵权责任，其法律依据主要是我国《民法通则》第二款的规定"公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任"和《婚姻法》第四条的规定"夫妻应当互相忠实、互相尊重"。第三者插足导致的离婚，一方面侵犯了配偶权，属于侵权行为；另一方面，夫妻之间的忠实义务主体应包括第三者。笔者认为，我国现行法律并没有明确配偶权的概念。虽然现行婚姻法完善了夫妻之间的一些权利义务，如十四条规定的"夫妻姓氏权"、二十条规定的"相互扶养权"，但是不能因为婚姻法中规定了某些属于配偶权范畴的权利义务内容，就认为我国法律已经确了配偶权。可以说，我国关于配偶权的立法还不完善，主要是靠伦理道德来制约，关于夫妻中的忠实义务难以在法律上加以规制。
（2）从我国的法律及相关司法解释的精神来看
婚姻法第四条规定：夫妻应当相互忠实、相互尊重。因此，很多人据此提起第三人损害赔偿。但是笔者认为，该条并没有规定法律后果，不是一个完整的法律规范，，而只是一个道德口号，在司法实践中不能单独以此提起诉讼。同时，最高人民法院《关于《适用中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第3条规定："当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。"
从婚姻法第四十六条的立法精神上来看，该法条是不允许向无过错方配偶以外的其他人提起损害赔偿诉讼的。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第29条也明确规定："承担婚姻法四十六条规定的损害赔偿主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶"。最高人民法院民一庭负责人就该司法解释答记者问时，明确提出无过错方的此项请求只能以自己的配偶为被告，不能向婚姻关系之外的其他人提出。所以本案中，原告以婚外第三人作为被告，提起损害赔偿，尚无法律依据。
综上，离婚损害赔偿是夫妻之间侵权的一项权利救济制度，其目的在于保护夫妻之间被侵害害方的合法权益，但是权利的行使须以法律的认可和保护为前提，权利的滥用将会是新的侵权。本案中两被告之间的行为，违反了我国社会主义道德规范，但正如判决书所言"应该受到道德和良心的谴责"。
（彭福亮）