（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第1516号民事判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0169号民事判决书。

2.案由：排除妨害纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：高某。
委托代理人：汪蕾，江苏普泰律师事务所律师。
被告（上诉人）：张某。
委托代理人（二审）：季某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
独任代理审判员：周继鹏。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：倪红晏；代理审判员：蔡志坚、曹璐。

6.审结时间
一审审结时间：2013年11月15日。
二审审结时间：2014年6月5日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告高某诉称：2013年6月，原告主张遗嘱继承其祖父高某1位于南通市崇川区北园新村X号X幢XXX室的房屋，因被告不配合，故原告通过法院诉讼取得所有权，并于2013年9月6日取得产权证。至起诉之日，原告数次通过城东派出所要求被告腾房，被告不但不予配合，且恶言相向、动手扇打，并到处中伤原告。原告与其父名下无其他房产，现有房不能居住。现诉至法院，请求判令被告立即迁出位于南通市崇川区北园新村X号X幢XXX室的房屋，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告张某辩称：（1）被告与高某1结婚8年，高某1孙子四次将被告告上法庭，高某1的遗嘱将房子留给高某被告对此没有意见，但高某1生前告诉被告，房子虽然给了高某，但是保留被告的居住权，待高某1儿子或者孙子帮被告申请到廉租房后，被告同意搬出。（2）被告与高某1系合法夫妻，被告在高某1生前每天照顾高某1，尽到了妻子的义务，高某1生前，儿子并没有尽到义务。

2.一审事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经审理查明：高某1（2013年6月13日去世）与陈某（1992年去世）系夫妻关系，生有一子高某2（曾用名高某3）、一女高某4。原告高某系高某2之子。1993年12月30日，高某1与江苏省医药公司南通采购供应站签订南通市市区优惠出售公有住房买卖契约1份，江苏省医药公司南通采购供应站将坐落于北园新村X号X幢XXX室的公有住房（建筑面积70.11平方米）以8315.24元的价格出售给高某1。高某1与被告张某于2006年11月2日登记结婚。
2008年7月22日，高某1立遗嘱1份，该遗嘱载明：“高某1，男，1925年10月1日生，现住南通市崇川区北园（新村）X号X幢XXX室。我在南通市北园X号楼X幢XXX室有房屋一套，现因我年事已高，为防日后因本人财产发生纠纷，特立遗嘱如下：一、坐落在南通市北园X号楼X幢XXX室的房产所有权属我个人所有，在我去世后，遗赠给孙子高某，他人不得干涉。二、我的后事一切从简，由妻子张某负责料理，并请南通市市直老干部管理服务中心协助处理。三、我有三枚纪念章，在我去世后，‘纪念中国人民抗日战争胜利周年’纪念章给孙子高某；‘渡江胜利纪念’纪念章给妻子张某；‘淮海战役纪念’纪念章给女儿高某4。四、对于将来可能节余的存款，在我去世后，由孙子高某、妻子张某、女儿高某4三人平均分配。五、我请南通市市直老干部管理服务中心的孟俊为我的遗嘱执行人。六、本遗嘱系我自愿所立，并申请南通市南通公证处公证。七、本遗嘱一式三份，我执一份，执行人孟俊执一份，南通市南通公证处存档一份。”同日，江苏省南通市南通公证处公证员沈建云出具（2008）通南证民内字第1863号遗嘱公证书1份，载明：“兹证明高某1（男，1925年10月1日出生，现住南通市崇川区北园X号X幢XXX室）于2008年7月22日，来到我处，在我和我处公证人员周予明的面前，在前面其本人所立的遗嘱上签名。遗嘱人的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国继承法》第十六条的规定。”2013年8月6日本院作出（2013）崇民初字第0820号民事判决书，判决原高某1个人所有的坐落于南通市北园新村X号X幢XXX室房屋（建筑面积70.11平方米）产权归原告高某所有。后原告高某于2013年9月6日领取案涉房屋产权证。现被告张某仍居住在案涉房屋内，原告遂诉至本院，提出上述诉请。
上述事实有下列证据证明：房屋产权证、本院（2013）崇民初字第0820号民事判决书，以及当事人的当庭陈述。

3.一审判案理由
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。高某从其祖父处继承案涉房屋，已实际领取产权证，高某为该房屋的产权人。张某称高某祖父生前为其保留居住权，但并未提供证据予以证实。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”高某作为案涉房屋的所有人，应当对其享有占有、使用、收益、处分的权利，张某占用高某房屋的行为，已经妨害了高某物权权利的行使，因此，高某的请求合法有据，予以支持。

4.一审定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条之规定，判决如下：
被告张某于本判决发生效力之日起30日内搬出南通市北园新村X号X幢XXX室的房屋。

（三）二审诉辩主张

上诉人张某上诉称：其与高某的爷爷高某1系再婚夫妻，高某1年老多病时，其对高某1尽了主要的照顾义务。对高某1生前将房屋产权给高某没有异议，但高某1八年来曾在不同场合讲过让其在案涉房屋中居住到老。恳请法院以法律为准绳、以公序良俗为前提作出人性化的判决。此外，高某在2013年9月27日至29日带人来撬锁，要求其赔偿因此造成的损失，诉讼费依法分摊。

被上诉人高某辩称：原审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：本案双方的争议焦点为张某对案涉房屋是否享有居住权。张某与高某祖父于2006年11月2日登记结婚后共同生活居住在案涉房屋内，张某悉心照顾高某祖父，履行了夫妻之间相互扶助义务。在高某祖父去世后，张某作为其配偶，居住于案涉房屋内的现状应当得到尊重。在夫妻一方死亡，另一方又无其他居住条件的情况下，因婚姻关系产生的居住权益并不因夫妻一方去世而消灭。根据法院对张某及高某祖父生前邻居和好友的调查，高某祖父生前曾在不同场合多次表示其虽将案涉房屋所有权赠与高某，但张某对案涉房屋享有居住权。高某质疑证人身份但未能举证证明。高某取得案涉房屋所有权系继受取得，非原始取得，故对张某享有居住权的现状应予尊重，其对物权的行使不得损害张某的合法权益。在张某无其他住房，又无固定生活来源且对案涉房屋享有合法居住权的情况下，高某要求张某立即迁出该房屋的诉请，有违公序良俗，不予支持。同时，高某作为案涉房屋的合法所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，若张某此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商；若协商不成，高某可另行主张物权权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。

（六）二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第1516号民事判决；驳回高某的诉讼请求。

（七）解说
本案是一起典型的居住权与所有权冲突而引发的纠纷。由于我国物权法并未就居住权作出明确规定，在审判实践中，该类纠纷的裁判依据不足。本案中的张某已是年逾七旬的老人，由于配偶去世后将唯一住房遗赠给高某，高某继受取得所有权后，能否诉求张某搬离，实则是法院裁判案件过程中的疑难问题。对于该类案件，一方面要依法保护房屋产权人的所有权，另一方面要保障老人最基本的居住权。法官如何在所有权和居住权之间进行利益平衡，选择正确的裁判路径，避免机械裁判导致社会不公，为本案的典型价值所在。
1.法律维度的居住权概念
日常生活中，我们经常使用居住权来说明对房屋的占有、使用权利，其对象既可以是自有住房，也可以是租住房屋。但在法律概念上，我国并没有就居住权进行明确定义，只有《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中，将居住权作为单独的用益物权制度，进行了明确的界定，即“居住权人对他人住房以及其他附着物享受占有、使用的权利。”草案中用七个条文规定了居住权的设立、消灭以及权利义务关系，但在最终通过的物权法中，删除了居住权的相关规定。基于此，对居住权概念的阐述，需正本清源，从比较法的角度进行考察。
居住权制度源于罗马法，为人役权的一种形式。人役权作为与地役权相对应的概念，指的是为特定人的利益使用他人之物的权利。查士丁尼《法学阶梯》中将人役权分为用益权、使用权、居住权三种。该体系划分后来被德国、法国、意大利、瑞士等大陆法系国家所采用，所有这些国家对居住权的规定，都以地役权和人役权的两分体系为前提，居住权存在于“用益权—使用权—居住权”权利梯队中；居住权具有人身依附性，如《法国民法典》第832条～第834条规定，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，居住权仅以享有此项权利的人与家庭居住所需为限，居住权不得让与和出租。德国民法进一步确定了限制的人役权，限制的人役权只能在不动产上为特定的人（既可以是自然人也可以是法人）设立。其他采用居住权的国家一般都规定了居住权的人身依附性和不得让与性。居住权均仅与日常家庭生活相关，具有浓厚的人身性和社会保障性质。
由于我国物权法最终并没有就居住权进行规定，且日本、韩国、越南等国家和我国台湾地区均没有规定居住权，至于缘何没有规定，可能与地域文化有关。但基于欧洲大陆法系国家的规定，我国对于居住权的法律概念，应当参照物权法草案的规定，即居住权应当是非所有权人以居住为目的，使用他人建筑物的全部或一部分，且该使用权具有人身依附性、期限性、不得转让性等属性，使用过程中居住权人应尽到善良注意义务。
2.居住权与所有权冲突时的裁判思路
从我国法律规定的层面分析，所有权为权利之王，原则上具有优位性，其他权利对抗所有权一般须有法律的明确规定。虽然我国法律对居住权存在立法空白，但是在现实中，居住权和住房所有权发生冲突后诉至法院，法院不得拒绝裁判。对此，笔者认为，在当前的法律制度下，可基于两条思路进行裁判。
一是依据类推适用裁判。所谓类推适用，是指法官受理的案件在法律上设有规定时，采用类似案件的法律规则裁判案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条规定：“婚姻法第四十二条所称 ‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”根据该条规定，离婚后，生活困难的一方对另一方的房屋有居住权，从立法目的来考察，该条主要维护离婚后弱势一方利益，保障其基本的生活权益。同样，对于因配偶身亡后既无生活来源亦无住所的七旬老人，其较离婚后生活困难一方处境更差，且本案中的张某与高某祖父为婚姻关系，尽管与高某无血缘关系，但从目的性扩张的角度解释，其属于家庭成员范畴，举轻以明重，对于生活、居所均无所依的老人的居住权应当予以保障。
二是依据法律原则裁判。我国《民法通则》第七条确立了民事活动中的公序良俗原则，该原则作为法律规则的补充，为价值判断提供了进入实证法的通道，即在无明确的构成要件可供把握时，需要结合主客观情境综合考量。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十三条规定：“老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。”张某作为高某祖父的妻子，在高某祖父生前尽了夫妻间的照顾、扶助义务，其作为家庭成员的身份并不因为高某祖父的去世而失去，从通常意义上的善良风俗来考量，亦不能将老无所依的老人排除在法律的保障之外，高某要求张某搬出住所显然有违社会公德。
3.裁判案件不得违背人伦情理
我国《宪法》在2004年第四次修正案中增加了“国家尊重和保障人权”的规定，本案中，如以所有权享有的排除妨碍请求权而剥夺七旬老人的居住权，显然有违人之伦常和市民社会之常情，这是对老人人权和民事权益的侵犯。在民事案件的裁判过程中，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。法理的运用需符合社会公众对公平正义的普遍认知，亦不得与基本的人伦情理相违背。正如我国台湾著名学者王泽鉴所言：“法理的基本功能系在补法律及习惯法的不备，是执法者自立于立法者之地位，寻求就该当案件所应适用的法则，以实现公平和正义，调和社会关系上相对立的各种社会关系。”在社会关系、利益纠葛日趋复杂的当下，对民事案件尤其是涉及社会弱势群体的利益的诉讼，裁判案件的过程中，法官应当在法、理、情的权衡间做中立的裁判者，作出充满人文情怀的判决。
（江苏省南通市中级人民法院　谷昔伟　曹璐）