（一）首部：

1、判决书字号：江苏省大丰市人民法院（2012）大刑二初字第0219号

2、案由：职务侵占

3、诉讼双方：
公诉机关：江苏省大丰市人民检察院，检察员陈磊。
被告人：张某。
辩护人：花蕾、江苏煜衡律师事务所、律师。
被告人卢某。
辩护人：刘爱君、江苏刘爱君律师事务所、律师。
被告人冷某。
辩护人：董爱军、江苏涤非律师事务所、律师。
被告人徐某。
辩护人：刘兴红、江苏涤非律师事务所、律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省大丰市人民法院。
合议庭组织人员：审判长：朱永庆；审判员：季顺江；人民陪审员：邱亚萍。

6、审结时间：2013年4月10日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
2011年年初，临海高等级公路（大丰段）经过大丰市草庙镇东灶等四个行政村，时任大丰市草庙镇东灶村党总支书记的被告人张某、时任大丰市草庙镇东灶村主任的被告人冷某、时任大丰市草庙镇东灶村民委员会委员、会计的被告人徐某根据大丰市草庙镇人民政府安排，协助政府做好临海高等级公路东灶村段的土地征收、征用补偿、取土补偿、补偿费用管理等相关工作。2011年5月，被告人卢某与被告人张某、冷某、徐某四人合谋，利用被告人张某、冷某、徐某协助政府征用土地、管理征地补偿款的职务之便，侵吞征地补偿款人民币50000元，用于四人私分。其中被告人张某分得赃款人民币20000元、被告人卢某分得赃款人民币18000元、被告人冷某分得赃款人民币6000元、被告人徐某分得赃款人民币6000元。案发后，被告人张某、卢某、冷某、徐某主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人张某、卢某、冷某、徐某退出全部赃款人民币50000元。指控的证据有被告人供述、证人证言、书证等。公诉机关认为，被告人张某、卢某、冷某、徐某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物，被告人卢某与国家工作人员勾结，伙同侵吞公共财物，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，构成贪污罪。本案系共同犯罪，同时适用该法第二十五条的规定。被告人张某、卢某、冷某、徐某犯罪后自动投案并如实供述了自已的主要犯罪事实，系自首，适用该法第六十七条第一款的规定，对其可以从轻或减轻处罚。

2、 被告辩称
被告人张某、卢某、冷某、徐某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名未提出异议，均当庭表示认罪。四名被告人辩护人的主要辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人构成贪污罪的定性持出异议，认为本案应当定职务侵占罪。其理由是，（1）临海高等级公路实施涉及东灶村的土地征收补偿款分为两部分，一是农户个人补偿款，二是东灶村集体补偿款；（2）属于东灶村集体补偿款已经被村会计徐某从草庙镇农经中心取回并存在其个人卡上，此时，该卡上补偿款的性质已经发生变化，不再是其协助人民政府管理发放的土地征用补偿款，而是东灶村集体所有的一般公共财产，四名被告人侵吞并私分的50000元，是被告人徐某从其卡上取出的属于东灶村集体财产；（3）被告人张某、冷某、徐某不是利用其协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的职务之便，而是利用其作为东灶村基层组织人员，管理东灶村集体财产的职务之便，侵吞并私分东灶村集体财产，损害东灶村集体经济组织利益。2、被告人张某、卢某、冷某、徐某均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。3、被告人张某、卢某、冷某、徐某均无前科、劣迹，是初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，可酌情对其从轻处罚。4、被告人卢某有立功情节，依法可以从轻处罚。综上，请求法庭对其判处罪刑相适应的刑罚。

（三）事实和证据
大丰市人民法院经公开审理查明：2011年年初，临海高等级公路（大丰段）经过大丰市草庙镇东灶等四个行政村，时任大丰市草庙镇东灶村党总支书记的被告人张某、时任大丰市草庙镇东灶村主任的被告人冷某、时任大丰市草庙镇东灶村民委员会委员、会计的被告人徐某根据大丰市草庙镇人民政府安排，协助政府做好临海高等级公路东灶村段的土地征收、征用补偿、取土补偿、补偿费用管理等相关工作。2011年3月28日大丰市征地开发事务所与大丰市草庙镇东灶村民委员会签订统一征地补偿协议，协议规定征收面积为360.46亩，补偿安置费用计511.9470万元，此款于2011年4月10日前将补偿款支付给大丰市草庙镇东灶村民委员会。其中涉及农户的部分从市征地补偿专户中以存单形式支付大丰市草庙镇东灶村民委员会，集体部分汇入大丰市草庙镇东灶村民委员会指定帐户。2011年4月2日大丰市国土局将此款转付给大丰市草庙镇东灶村民委员会。2011年5月3日大丰市征地开发事务所又与大丰市草庙镇东灶村民委员会签订补充协议，协议规定所征土地经核实原属集体土地中有24.94亩为农户承包土地，对差额给予补足，其中农户补偿16.4604万元，林木补偿费5.3999万元，合计21.8603万元。2011年5月3日大丰市国土局将此款转付给大丰市草庙镇东灶村民委员会。补偿标准为集体土地每亩8400元，农户承包土地每亩15000元。大丰市草庙镇东灶村民委员会为了多得补偿款而将原属于集体土地123.11亩，以20户农户的名义上报大丰市国土局，大丰市国土局按农户补偿标准共补偿1846650元，大丰市草庙镇东灶村民委员会共多套取土地补偿款812526元。2011年5月，被告人卢某与被告人张某、冷某、徐某四人合谋，利用被告人张某、冷某、徐某管理村集体财产的职务之便，侵吞村集体资金人民币50000元，用于四人私分。其中被告人张某分得赃款人民币20000元、被告人卢某分得赃款人民币18000元、被告人冷某分得赃款人民币6000元、被告人徐某分得赃款人民币6000元。案发后，被告人张某、卢某、冷某、徐某主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人张某、卢某、冷某、徐某退出全部赃款人民币50000元。
上述事实有下列证据证明：
1. 被告人供述
（1）被告人张某的供述，证实2011年春节以后，临海高等级公路有5000多米途径我们东灶村施工，涉及到我们东灶村的征地有316亩，其中村集体有123亩左右。当时，根据上面规定，农户责任田的补偿标准是每亩15000元，村集体的补偿标准是每亩8400元。在上报征地补偿时，我们召集村党员、村组长召开村民议事会，将村集体123亩左右的土地分解到20户农户上报，这样我们村能多得到了补偿80万元左右。在这次征地补偿工作过程中，我是村支书对整个征地拆迁补偿负总责，村主任冷爱明、会计徐某具体负责，另外还有村民小组长也参加。东灶村一组村民卢某对补偿不满意，村里召开村组干部会议，最后，确认一共补偿卢某90000元，对他自己整理的土地适当进行补偿了20000多元。后卢某还嫌少就请我、冷爱明、徐某吃饭，在吃饭过程中，卢某提出来，要村里再补点钱给他，我、冷爱明、徐某都明确告诉他按照标准都已经补给他了，不能再补了，卢某就提出来实在不行就弄点钱出来大家分分，我说就弄50000元钱出来大家分分，冷爱明、徐某也表示同意，后卢某共分给我20000元的事实。
（2）被告人卢某的供述，证实2011年3、4月份的时候，临海高等级公路施工经过草庙镇东灶村，在施工过程中要用周围的田去做路，也就是涉及到取土的问题，取土工作由村书记张某、村主任冷爱明、村会计徐某负责，我当时有32.1亩土地也在取土的范围（其中23.7亩有我与村里签订的合同，另外8.4亩是我自己整理改良的），当时村里公布取土的标准是按合同剩余的年限，每年每亩按照467元每亩补偿，一开始村里是按照我承包面积23.7亩土地算的，总共补偿我6.7万元。我对村里的补偿不满意，多次找村干部张某、冷爱明、徐某，他们告诉我上面的补偿标准就是这么高，我又跟他们提出来，我自己整理改良的8.4亩也要补偿，最后村里决定把8.4亩的青苗补偿补给我，这样算下来村里决定补偿我9万元。这9万元的补偿单签好以后，我老婆嫌少，让我再去找村干部要，于是我就请张某、冷爱明、徐某吃饭，在吃饭的过程中，我又跟他们提出来要追加补偿，他们说不能再补了。我看他们的态度比较坚决，我就提出来弄点钱出来大家分分，他们三个也同意我的想法。我拿到5万元以后，按照事先商量好的，给了徐某和冷爱明各6000元钱，张某2万元，我自己得了18000元的事实。
（3）被告人冷爱明的供述，证实2011年2、3月份的样子，临海高等级公路有一段经过我们草庙镇东灶村，我们草庙镇政府多次召集涉及到沿海高等级公路的相关村的村组干部开会，布置落实这个工程涉及到的拆迁排障、征地、取土等测算和丈量，以及拆迁补偿、征地补偿和取土补偿的上报和发放。这个工作镇上边是由顾某1负责。我们村主要是由我、书记张某、会计徐某负责的。因为补偿标准不同，我们村就将集体123亩土地以责任田的名义申报了，这样我们村在征地补偿的过程中就多报了80多万元的补偿款。这样我们村的这123亩土地就一共取得了补偿款人民币180多万元，这180万元放在村里，当做村里面的经费。后来卢某请我、张某、徐某吃饭，吃饭的时候，卢某又提出让村里面再补偿点给他们，当时我们没有同意，后来，卢某说实在不行的话，弄点钱出来大家分分，我当时没有说什么，但是心里头默认了卢某的提议，后来张某说，就从村里边征地补偿款里弄50000元钱出来大家分分，我们都表示同意，过了两天，卢某来到我家中给了我6000元钱的事实。
（4）被告人徐某的供述，证实2011年3月份，草庙镇政府安排我们涉及到的村组干部负责征地补偿具体工作。具体的补偿标准都是按照有关文件规定下发给我们的，我们村组具体丈量测算建立台账，然后交国土局和交通局审核确定，我们再将相关的补偿款领回来下发农户。我们全村征用土地360多亩，另外取土用地180多亩。后来在上报时，张某、冷爱明和我商量，还召集了村里的党员、村组长在村民议事会上通报，将村集体土地大约123亩以20户农户的名义上报，这样，我们村就得到了180多万元的补偿，比实际应得的补偿多了80多万元。以20户农户上报得到补偿的钱并不是他们应得的，这些钱没有发给这些农户。后卢某请我、张某、冷爱明三个人吃饭，卢某提出来还要弄点补偿，我们当时表示按标准只能这么多了，不能再补偿了。卢某就提出实在不行弄点钱出来大家得点好处，张某就说从补偿款里弄个50000元出来，大家分分。我和冷爱明都表示同意。后来，卢某到我家拿钱，我就打电话给张某，张某让我把钱，并让卢某打个条子，以后再变通处理。我就把50000元钱给了卢某，让卢某打了收条，卢某就从中拿了6000元给我的事实。
2.证人证言
（1）证人顾某1的证言，证实2011年，临海高等级公路草庙段征地拆迁是我分管的。临海高等级公路是江苏省省政府重点工程，该工程涉及到我们镇的东灶等四个村，当时大丰市交通局成立了临海高等级指挥办公室，指挥办主任是顾某2。2011年春节后，顾某2等几个人一起到草庙镇政府来对接该工程的征地拆迁事项，具体是我负责对接的。他们带来了省政府125号文件，交待了这次拆迁补偿标准和完成这项工作的时间，后来我就把相关四个村的书记、主任召集到镇上来开会落实。我要求他们要重视上级部门布置的征地拆迁工作，积极配合做好落实工作，按期完成征地拆迁的事实。
（2）证人顾某2的证言，证实临海高等级公路大丰段征地拆迁工程中，大丰市交通局是该工程的实施主体。它涉及草庙镇四个村，我们交通局和国土局联合，一起到草庙镇，会同草庙镇召开沿线四个村的村干部（村书记、主任、总账会计）会议，要求涉及的四个村干部回去宣传发动，做好群众工作，并把征地补偿、取土补偿等标准发放给他们，要求他们组织丈量，进行公示，上报资料台账，同时要求他们做好补偿资金的管理和发放。会后各个村就回去落实，他们组织丈量好以后，把台账资料报上来，征地的补偿资金由我们交通局打给国土局，然后由国土局进行兑付，拆迁和取土的补偿资金由我们交通局拨付给草庙农经中心，再由农经中心给村里，由村里进行兑付的事实。
3、书证
（1）大丰市草庙镇人民政府文件，证实自2008年1月，张某被选举为大丰市草庙镇东灶村村委会主任；2010年5月，张某被大丰市草庙镇党委任命为大丰市草庙镇东灶村党总支书记、村经济合作社主任；2012年2月，张某被任命为大丰市草庙镇经贸中心党支部书记、免去大丰市草庙镇东灶村党总支书记、村经济合作社主任。2010年12月17日，冷爱明被选举为大丰市草庙镇东灶村村民委员会主任、徐某被选举为大丰市草庙镇东灶村村民委员会委员。
（2）江苏省人民政府办公厅文件、大丰市交通重点工程226省道、通港大道、临海高等级公路征地补偿工作实施方案，证实大丰市属于四类地区，征地补偿标准是土地补偿费是12000元/亩、其中农民给每人补偿8400元/亩、安置费用为6000元/亩、青苗补偿费600元/亩。依法取得土地承包经营权的承包户，征地补偿费按照上述标准执行，集体部分暂不补偿。属于集体承包管理的按照土地补偿的70%支付，即8400元不支付安置补助费和青苗费。
（3）统一征地补偿协议书、补充协议，证明大丰市征地开发事务所与草庙镇东灶村村民委员会关于统一征地补偿协议书，协议约定征用土地面积360.46亩，征地补偿安置费用511.9470万元。追加补偿21.8603万元。
（4）草庙镇东灶村的结算凭证，证明2011年4月2日、2011年5月3日，草庙镇东灶村分别收到大丰市国土局征地补偿款人民币511.9470万元、21.8603万元。
（5）农村合作银行本票、江苏大丰农村合作银行存单，证明大丰市征地补偿专户汇款给大丰市草庙镇农村经营管理服务中心及大丰市草庙镇东灶村村民。
（6）草庙镇东灶村农村合作经济组织内部结算凭证，证明2011年4月18日，大丰市交通投资有限责任公司补偿临海高等级公路取土用地人民币1523760元。
（7）临海高等级公路大丰段工程建设取土用地协议，证明大丰市交通局与大丰市草庙镇东灶村关于草庙镇东灶村取土181.4亩，补偿标准为每亩8400元。
（8）东灶村经济合作社与卢某签订的关于两块四荒地的合同书，证明东灶村于2006年东灶村经济合作社将16.7亩土地发包给卢某，承包期限为8年。2005年东灶村经济合作社将7亩土地发包给卢某，承包期限11年。
（9）草庙镇东灶村补偿卢某的补偿协议书，证明东灶村共补偿卢某土地三个部分，一、8.41亩土地的青苗费；二、16.7和7亩地的征地补偿费；三、土地改良费，合计9万元。卢某在补偿证明书上签字领款。
（10）徐某的存折本，证明徐某于2012年4月16日、2011年4月22日三次从20户补偿户存单中取出补偿款人民币90550元、1231050元、258300元。2012年5月22日，取出50000元人民币。
（11）大丰市农村会计电气化专用凭证，证明至2011年7月31日，临海高等级公路征地款共计6962375元已经全部支出。
（12）付条，证明2011年5月22日，卢某付出人民币50000元。

（四）判案理由
大丰市人民法院经审理认为：被告人张某、冷某、徐某利用管理村集体资产的职务之便，与被告人卢某共同非法占有公共财物，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人张某、卢某、冷某、徐某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但定贪污罪的定性不准确。因几名被告人所侵吞的5万元是从村里会计卡上取出的，这里包含集体土地实际补偿款（1399944元），还包括村里以农户名义多套取的部分（812526元），事实上，当时张某要求事后变通处理，由于张某职务变动，会计尚未采取变通措施，难以推断这5万元是从多套取的部分中支出。当土地补偿款到位后，协助政府征用土地、管理征地补偿款的工作已经结束，资金的性质就发生根本变化，被告人的主体身份和所侵犯的犯罪客体亦随之发生根本变化。被告人私分5万元的行为是利用被告人张某等人在村委会的职务和职权，并不属"从事公务"过程中利用职务之便，故应予纠正。本案系一般共同犯罪。被告人张某、卢某、冷某、徐某犯罪后自动投案并如实供述了自已的主要犯罪事实，系自首，对其可以从轻处罚。案发后被告人张某、卢某、冷某、徐某已全部退出赃款，对其可酌情从轻处罚。对四名辩护人提出的相关辩护意见，可以采纳。对被告人卢某的辩护人提出被告人卢某有立功情节的该辩护意见，现无证据证实，故对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。

（五）定案结论
大丰市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：
1、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
2、被告人卢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
3、被告人冷某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
4、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（四名被告人缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

（六） 解说
本案的焦点所被侵吞资金的性质，是定贪污罪，还是定职务侵占罪有分歧意见。一种意见认为构成贪污罪。理由是：资金属于土地补偿款，是利用被告人张某、冷某、徐某协助政府征用土地、管理征地补偿款的职务之便，被告人卢某与国家工作人员勾结，伙同侵吞公共财物，共同侵吞征地补偿款人民币5万元，用于四人私分。完全符合贪污罪的构成要件，其行为均已构成贪污罪。另一种意见认为构成职务侵占罪。理由是：这个资金原为集体土地补偿款（43.55亩＋123.11亩=166.66亩），而几名被告人所侵吞的5万元是从村里会计卡上取出的，这里包含集体土地实际补偿款（1399944元），还包括村里以农户名义多套取的部分（812526元），事实上，当时张某要求事后变通处理，由于张某职务变动，会计尚未采取变通措施，难以推断这5万元是从多套取的部分中支出。当土地补偿款到位后，协助政府征用土地、管理征地补偿款的工作已经结束，资金的性质就发生根本变化，这个资金就变为集体经济，被告人的主体身份和所侵犯的犯罪客体就发生根本变化。被告人私分5万元的行为是利用被告人张某在村委会的职务和职权，并不属"从事公务"过程中利用职务之便。
司法实践中，职务侵占罪与贪污罪都是刑事立法惩治侵占行为的罪名，一般认为职务侵占罪可以说是一种公司、企业或者其他单位人员针对本单位财物的"贪污"。由于贪污罪与职务侵占罪的客观方面都为利用职务上的便利，实施非法占有公私财物行为，且主观方面都为故意，都以非法占有公私财物为目的。二者的区别主要在于犯罪主体及犯罪客观表现方面，其所侵害的法益不同。厘清行为人的性质，才能对本案作出准确的司法判断。
一、行为人身份性质的界定
我国《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。贪污罪的主体就是根据《刑法》第 382 条、第 183 条的规定，是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员和国有保险公司的工作人员。职务侵占罪主体必须是公司、企业或其他单位的"非国家工作人员"，对"国家工作人员"和"非国家工作人员"身份的界定将直接关系到行为人构成职务侵占罪还是贪污罪。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释对村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"作出解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。据此，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时应认定为其他依照法律从事公务的人员。但事实上，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作以外，仍然具有村集体资金管理的身份。本案中行为人利用何种职务的便利非法占有资金就成为区分职务侵占与贪污犯罪的关键。
二、行为人职务行为的剖析
司法实践中，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪侵犯的客观方面表现为利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有。
贪污罪的职务实质上是指公务，不仅仅包括国家工作人员从事的公务，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作。其利用职务上的便利是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经收公共财物的有利条件。职务侵占罪中的职务实质上是非公务，仅是公司、企业或者其他单位中的内部的管理工作，均不包含国家工作人员利用从事公务的职务便利在内。其利用职务上的便利是行为人利用自己职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财务的便利条件，将本单位的财务通过秘密盗取、虚构事实或者隐瞒真相或者其他方法非法侵吞本单位财物的行为。因此，贪污罪非法占有的是公共财物，而职务侵占罪非法占有的是本单位财物。
本案中，张某、冷某、徐某三人作为村集体经济组织负责人，具有双重身份，在发放地上补偿款时，属于履行国家公务行为，而在使用土地补偿款时，作为村民委员会负责人，是在使用村集体经济组织自有资金，履行的是村民委员会负责人的职责。管理村集体土地补偿款行为不属于协助人民政府从事的行政管理工作，土地补偿款性质属于村集体经济所有，是村自有资金，侵占的也是单位自有资金，使用也是代表村集体经济使用，因此不符合贪污罪的主体构成要件，只符合职务侵占罪的构成要件。在管理村集体经济组织自有资金中，利用职务之便将部分资金用个人私分，属于职务侵占行为。从犯罪本质考察，本案行为的实质正是侵害了村集体组织的资金，虽然当时会计卡里包含以农户名义多套取的部分款项，但由于张某职务变动，会计尚未对多套取的部分采取变通措施，从资金来源来看，确实资金性质存在混同，但土地补偿款在补偿到位后其性质已转为村集体经济所有。如果仅从贪污法益保护的目的，直接从源头推断行为人私分的5万元系从多套取的土地补偿款部分中支出，并不能妥善解释此时行为贪污犯罪的构成要件的。因为，贪污罪与职务侵占罪的划分不能仅从侵害对象是公共财物还是私有财物来确定，还应主要结合主体是否为国家工作人员或者是否属于从事公务来综合判断。司法实践中，法院裁判时要厘清贪污罪与职务犯罪的犯罪构成标准，综合案情准确把握行为的性质。唯此才能有效贯彻罪刑法定与罪刑相适应原则，充分发挥刑法惩治腐败的社会保障作用。
法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。必须将相关法律、法规的规定作为逻辑前提，从而判断案件事实与规范的构成要件要素的符合性。同时还要对比法律规定的差异性，才能避免得出不合理的裁判结论。虽然本案中行为人身份混同，给贪污罪与职务侵占罪的划分带来困难，但法官的判断仍然要受法律的约束。实际上，行为人的客观行为是否侵害了贪污罪法益保护的基础，应以行为人行为存在的客观事实为基础，而不能仅仅依照社会一般人的观念进行判断，认为只要村基层组织成员在协助管理行政事务过程中出现的所有侵占行为均当然归罪为"公务行为"，因为法官裁判需要尊重法律所保护的对象，不能作出扩大解释，否则是不符合司法判断的规范要求的。
三、本案刑罚的标准问题。
司法实践中，经常出现国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的情况，一是主犯决定说；二是分别定罪说；三是实行犯决定说；四是特殊主体说；五是区别对待说，认为应把一般主体是否利用特殊主体的职务之便作为标准，如果一般主体利用了特殊主体的职务之便，应按特殊主体的身份定罪，反之，分别定罪。在难以区分主从犯的共同犯罪中，如何才能正确定罪量刑，做到罪刑相适应，学术界有不同的认识。本案中卢某与张某等村干部共同商量侵占村集体资产的行为，各共同犯罪的行为人在共同犯罪中的地位、作用相当，如果简单地将职务高的或者与被占有财物联系更密切的人认定为主犯，会造成司法擅断而不是罪刑法定。本案中卢某利用了村干部的职务便利，共同非法占有村集体财产，成为职务侵占罪的共犯，体现刑法处罚的公平性。
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中提出犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺，也就是说社会危害性的大小将最终决定刑法罚的轻重。而某一种犯罪的社会危害性及其程度的大小，是由该犯罪的犯罪构成决定的。我国刑法把职务侵占罪列入侵犯财产类犯罪，而贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权及国家的廉政建设制度，这是由职务侵占罪和贪污罪的社会危害性的不同程度决定的。很显然，我国贪污罪的处罚比对职务侵占罪的处罚重。本案最终四名被告人以职务侵占罪定罪处罚，也是基于罪刑相适应原则，宽严相济刑事政策的具体贯彻。
（朱艳萍）