（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广东省梅州市中级人民法院（2012）梅中法民二初字第6号。

2、案由：合同效力确认纠纷。

3、诉讼双方
原告：梅州市标明实业投资有限公司。
被告：广东省兴宁三建工程有限公司。
第三人：石某。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省梅州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖庆浪，审判员：黄莉芬、徐琼。

6、审结时间
一审审结时间：2013年6月13日。

（二）一审诉辩主张

1、原告梅州市标明实业投资有限公司（下称"标明公司"）向法院诉称： 2005年被告所有的位于兴宁市兴城兴田路西片及兴宁市宁中鹅三村的土地因借贷纠纷被法院查封，2007年案件进入执行阶段，执行过程中债权人中国工商银行梅州分行（下称：梅州分行）对外公告如有人愿意承接并一次性偿还被告的贷款，则可免部分息。原告下属的乐万家商场租赁的作为商场、仓库使用的被告的场地刚好就是上述被法院查封的土地。原告听到梅州分行关于付偿的公告后，考虑到自己的商场和仓库已建成使用，为了避免因查封造成不必要的麻烦，于是原告与被告经协商，就涉及梅州分行的债务问题，于2011年6月8日签订了《协议书》，其中约定：1、被告对梅州分行的所有债务3500多万元本金、利息及各项费用全部由原告负责偿还（具体数额以梅州分行计算为准）。2、原告偿还梅州分行债务后所释放的所有抵押物由原告所有并由原告自主开发或经营。3、被告在上述抵押物中已建成的房屋、门店的土地使用证全部无偿由原告负责分割到一百多户的业主名下。4、被告由于债务问题与梅州分行和法院方面关系难于协调，为此，由原告与他们协调周旋。法院方的执行费、拍卖费等费用，一并由原告负责。假如原告能够争取他们的理解并给予优惠条件，被告并无异议。《协议书》签订后，原告按协议约定履行合同义务，经与债权人梅州分行协商后，梅州分行同意原告为被告代偿贷款，并于2011年7月4日签订了《还款免息协议》，其中约定：第二条第（二）项原告偿还被告积欠的梅州分行全部贷款本金人民币35330696元及诉讼费垫款228252.34元。第（三）项2、梅州分行上级行批复还款免息方案的一个月内，原告应偿还全部贷款本金及诉讼费用垫款。2011年8月10日梅州分行发出《关于<还款免息协议>生效执行的函》。原告按《还款免息协议》代被告偿还清积欠梅州分行的全部贷款及诉讼费垫款。按《协议书》约定，原告代偿梅州分行的贷款及相关费用后，所释放的抵押物归原告所有并由原告自主开发或经营。但是被告一直未将土地使用权过户到原告名下。原告认为，双方签订的《协议书》是双方真实意思表示，合同是合法有效的，依法应受到法律保护。原告请求法院判令被告继续履行双方订立的《协议书》所确定的义务，将涉案土地使用权变更登记在原告名下。另：根据梅州市嘉平资产评估有限公司作出的评估基准日为2012年1月31日的评估报告显示，目前涉案的房地产总价值为人民币121210600元，剔除地上建筑物及建筑物所涉地块的价值51210600元，剩余土地使用权价值人民币70000000元。如果上述土地确实不能办理过户手续，则被告应赔偿土地使用权现价值柒仟万元给原告。综上所述，一、请求确认原、被告于2011年6月8日签订的《协议书》合法有效。二、判令被告继续履行合同（即《协议书》），将位于兴宁市兴城兴田二路西片及位于兴宁市宁中鹅三村的土地使用权登记过户给原告；或被告无法将土地使用权登记过户给原告，则应赔偿土地使用权现价值柒仟万元给原告。三、判令本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告增加诉讼请求，请求判令被告向原告支付2011年9月24日至2012年11月19日期间的利息损失人民币10670802.04元（以原告已代付的款项35558948.34元为本金按人民银行同期贷款逾期利率的四倍计算利息，2012年11月20日起的利息损失计算直至被告履行完合同义务之日止）。

第三人石某诉称，法院受理标明公司诉三建公司确认合同效力纠纷一案，案号（2012）梅中法民二初字第6号，其诉讼争议标的物属于第三人与王某合伙经营的财产。本案原告诉称，其与被告三建公司订立《协议书》约定：1、被告对梅州分行的所有债务3500多万元本金、利息及各项费用全部由原告负责偿还；2、原告偿还梅州分行债务后所释放的所有抵押物由原告所有并由原告自主开发或经营；3、被告在上述抵押物中已建成的房屋、门店的土地使用权全部无偿由原告负责分割到一百多名的业主名下；4、被告由于债务问题与梅州分行和法院方面关系难以协调，为此，由原告与他们协调周旋，等等。原告代为清偿了中国工商银行梅州分行债务本金等，据此本案诉讼，请求判令将兴宁市兴田二路西片、兴宁市宁中鹅三村土地使用权过户转移给原告。第三人与三建公司法定代表人王某以及刘某合伙经营房地产开发项目，所开发的土地项目多数登记在三建公司名下。2009年4月19日第三人与王某、刘某订立《股东决议》，决定刘某退出合伙，债务及利息等支出由王某和第三人各按50％比例共同支付。2009年3月13日，第三人向兴宁市人民法院起诉请求清算双方的35个合作项目，王某的书面答辩状中认可了其中18项为双方共同经营开发的合伙财产，其中包括本案争议的兴府国用《国有土地使用证》项下土地使用权。兴宁市人民法院第一审判决认定该上述各项土地使用权属于第三人和王某的合伙财产。目前该案正在法院第二审审理过程中。第三人认为，虽然本案争议标的物登记在被告名下，但事实上属于第三人和王某的合伙财产，未经合伙人协商一致，无论三建公司或其法定代表人王某，均无权处分。根据本案争议《协议书》，只能认定原告因代偿债务而与被告之间形成债权债务关系，对于约定物权变动的内容，由于未取得第三人同意，原告的诉讼请求没有合法依据。鉴于《协议书》所处分的土地使用权，以及原告诉讼请求涉及第三人作为合伙人的财产利益，本案诉讼及其结果与第三人具有法律上的利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，参加本案诉讼，请求确认原、被告于2011年6月8日签订的《协议书》无效，并请求法院驳回原告的全部诉讼请求。对原告增加的利息请求，第三人认为其提出的利率不合理，原告由于垫付了归还给工商银行的款项，取得了相应的债权，但是原告视为是民间借贷，按照有关法律的规定，民间借贷除非事先有约定，否则是无息的。现原告不仅按民间借贷计息，还要求按银行贷款逾期利率四倍计算，这就更加没有法律依据。因此，第三人不同意原告增加的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
广东省梅州市中级人民法院经公开审理查明： 2011年6月7日，标明公司经梅州市工商行政管理局核准成立。2011年6月8日，标明公司（作为乙方）与三建公司（作为甲方）签订了一份《协议书》，《协议书》约定：1、甲方对中国工商银行梅州分行的所有债务3500多万元本金、利息及各项费用全部由乙方负责偿还（具体数额以工商银行计算为准）；2、乙方偿还中国工商银行梅州分行债务后所释放的所有抵押物由乙方所有并由乙方自主开发或经营；3、甲方在上述抵押物中已建成的房屋、门店的土地使用证全部无偿由乙方负责分割到一百多户的业主名下；4、甲方由于债务问题与中国工商银行梅州分行和法院方面关系难于协调，为此，由乙方与他们协调周旋。法院方的执行费、拍卖费等费用，一并由乙方负责。假如乙方能够争取他们的理解并给予优惠条件，甲方并无异议；5、甲方在上述抵押物中涉及老百姓的遗留问题协助乙方负责处理完善，不得设置障碍。《协议书》签订后，经与三建公司的债权人中国工商银行股份有限公司梅州分行（下简称梅州工行）协商后，梅州工行同意标明公司为三建公司代偿贷款，标明公司、三建公司及梅州工行于2011年7月4日签订了《还款免息协议》，《还款免息协议》第二条第（二）项约定：标明公司偿还三建公司积欠梅州工行的全部贷款本金人民币35330696元及诉讼费用垫款228252.34元；第三条第（二）项约定：梅州工行上级行批复还款免息方案的一个月内，标明公司应偿还全部贷款本金及诉讼费用垫款；第四条释放抵押物条款约定在梅州工行上级行同意本还款免息方案且标明公司按本协议第二条款的规定偿还全部贷款本金及诉讼费用垫款的前提下，梅州工行同意释放三建公司所提供的位于兴宁宁中鹅三村、兴宁兴田二路西片的7块土地使用权，第六条第（五）项约定三方可在执行法院的主持下，就还款和抵押物过户另行签订协议。经上级行批准，梅州工行于2011年8月10日向标明公司发出《关于<还款免息协议>生效执行的函》。标明公司按《还款免息协议》代三建公司还清积欠梅州工行的全部贷款及诉讼费垫款。广州铁路运输中级人民法院于2011年9月26日出具了（2007）广铁中法执字第22-3号终结执行及解除登记在三建公司名下财产的查封的执行裁定书。
兴宁市人民法院于2011年11月17日以（2011）兴法函字第20号文以本案所涉土地因石某、王某、兴宁市第三建筑工程公司（即现被告）合伙纠纷正在审理中为由建议兴宁市国土资源局对该7块土地暂缓办理各种相关手续。第三人石某主张本案所涉7块土地是其与王某个人合伙财产的一部分，并于2009年向兴宁市人民法院提起诉讼，兴宁市人民法院于2012年6月14日作出（2009）兴法民一初字第364号民事判决，王某、三建公司不服，均向本院提起上诉，该案现在本院二审中。标明公司在诉讼中表示被政府收回的部分可以不交付，其亦清楚土地现状，要求按现状交付土地。

（四）一审判案理由
广东省梅州市中级人民法院经审理认为：标明公司诉讼请求第一项为请求确认其与三建公司于2011年6月8日签订的《协议书》合法有效。对于标明公司与三建公司于2011年6月8日签订的《协议书》的性质与效力问题，标明公司与三建公司均认为《协议书》的性质是土地使用权转让合同。本案所涉的7块土地为广州铁路运输中级法院执行的申请人为工行梅州分行案件中的借款抵押物。在本案中，依担保法和物权法的相关规定，梅州工行对本案所涉的抵押物7块土地依法享有优先受偿的权利。在执行中，法院可以依法评估并拍卖或变卖该抵押物，将所得款项用于偿还所欠的借款本息，或者三建公司亦可以依法处分上述抵押物，只是应将处分抵押物所得的款项优先用于归还该抵押物所担保的借款本息。而标明公司代三建公司归还欠梅州工行的借款本金后直接在协议中约定将用于抵押的7块土地使用权不作价直接归标明公司所有，该《协议书》显然有规避担保法和物权法等法律禁止的在不能归还债务的情况下，直接将抵押物以抵债的方式将抵押财产归债权人所有的情形。另标明公司与三建公司的《协议书》签订在石某与三建公司及三建公司的法定代表人王某的合伙纠纷诉讼期间，且协议书所涉的土地使用权正是合伙纠纷案中讼争的主要财产，虽然该土地使用权证登记的使用权人为王某担任法定代表人的三建公司，但在另案中，有关当事人已对该土地使用权的真实权利人提出了争议，并已诉之法院，三建公司此时处分上述财产损害第三人利益。故上述《协议书》所涉的标明公司偿还梅州工行债务后所释放的所有抵押物由标明公司所有并由标明公司自主开发或经营的部分内容违反法律的禁止性规定及损害第三人合法权益，应属无效。
标明公司诉讼请求第二项为要求三建公司继续履行合同（即《协议书》），将土地使用权登记过户给标明公司或三建公司无法将土地使用权登记过户给标明公司，则应赔偿土地使用权现价值7000万元给标明公司，及增加要求三建公司支付2011年9月24日至2012年11月19日期间的利息损失人民币10670802.04元（以标明公司已代付的款项35558948.34元为本金按人民银行同期贷款逾期利率的四倍计算利息，2012年11月20日起的利息损失计算直至被告履行完合同义务之日止）。由于标明公司与三建公司的《协议书》约定的标明公司偿还梅州工行债务后所释放的所有抵押物由标明公司所有并由标明公司自主开发或经营的内容无效，且7块土地也不复完全存在，故《协议书》无法履行。且本案所诉《协议书》部分无效，标明公司代三建公司履行的归还梅州工行的借款本金及相关诉讼费、执行费等实际支出的金额为35558948.34元，三建公司应返还给标明公司。由于标明公司、三建公司的协议部分无效双方均有过错，标明公司要求应赔偿土地使用权现价值7000万元及从2011年9月24日起至2012年11月19日期间按银行同期同类贷款利率4倍计付的利息10670802.04元，依据不足，不予支持。三建公司应依照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准从标明公司实际代三建公司偿还款项之次日起开始计息给标明公司。
第三人石某请求确认该协议土地使用权转让部分无效有理。至于石某请求驳回标明公司全部诉讼请求的问题，由于涉及合同部分无效的返还问题，石某的该请求不予支持。

（五）一审定案结论
广东省梅州市中级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百九十二条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、原告梅州市标明实业投资有限公司与被告广东省兴宁三建工程有限公司于2011年6月8日所签订的《协议书》中所涉的梅州市标明实业投资有限公司偿还中国工商银行股份有限公司梅州分行债务后所释放的所有抵押物由梅州市标明实业投资有限公司所有并由梅州市标明实业投资有限公司自主开发或经营的部分内容无效；
二、被告广东省兴宁三建工程有限公司应在本判决生效之日起15日内返还梅州市标明实业投资有限公司人民币35558948.34元并支付从梅州市标明实业投资有限公司代偿之次日起至还清之日止按人民银行同期同类贷款利率计付的利息；
三、驳回梅州市标明实业投资有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回第三人石某请求驳回梅州市标明实业投资有限公司全部诉讼请求的诉讼请求。

（七）解说
本案主要涉及对已进入人民法院强制执行程序的有抵押担保债权实现过程中，债务人也是抵押人与第三人签订合同，约定由该第三人替代债务人向抵押权人清偿债务后，原用于该债务抵押的抵押物不作价直接归第三人所有的性质及其效力认定。
一、本案诉争的债务人与第三人签订的合同实为流押合同
何谓流押合同？是指债权人与抵押人在订立抵押合同时约定，债务人不履行债务时抵押物归抵押权人所有。本案中，原债权人梅州工行与债务人三建公司签订的借款合同与抵押合同均符合《合同法》与《担保法》、《物权法》等法律规定，但是，当债务人未能按约偿还借款而被债权人梅州工行起诉到人民法院，且已进入强制执行程序后，债务人与第三人签订本案诉争的合同，约定由第三人代替债务人向债权人偿还借款后，原用于该借款抵押担保的不动产物权不作价直接归第三人所有。该合同内容从表面上看，好像与流押合同不同，不是由债权人与抵押人直接签订抵押合同并约定债务人不履行债务时抵押物归抵押权人所有；但是，由于第三人是代替债务人向原债权人梅州工行偿还借款，按照《合同法》的规定，该第三人在代偿后就已经取代原债权人梅州工行的地位，成为债务人三建公司的债权人；债务人三建公司与第三人标明公司在合同中约定，原用于抵押担保的土地使用权不作价直接归第三人标明公司所有，其实质比典型意义上的流押合同更甚一筹，因为该合同没有约定履行期限，代偿后立即取得抵押物的所有权，故该合同的实质仍应属于流押合同。
二、本案诉争的债务人与第三人签订的合同应认定为无效合同
1、合同存在规避法律禁止性规定情形
根据《担保法》第40条规定："订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。"《物权法》延续了《担保法》的思想，该法第186条亦规定："抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有"。由于上述规定为禁止性规定，当事人违反该规定而订立流押合同，按照《合同法》第52条第5项规定，该流押合同无效。如上所述，第三人标明公司与债务人三建公司所签订的合同虽不属于传统意义上的流押合同，但比传统意义上的流押合同更甚一筹。因为一般的流押合同仍会约定一定的履行期间，届时不履行债务的才将抵押物归抵押权人所有，而本案中所涉的合同约定的是，当第三人标明公司代债务人三建公司偿还所欠债权人梅州工行的借款后，原用于抵押担保的抵押物不作价直接归第三人标明公司所有。抛开作为债权人的梅州工行在有足额担保财产且已进入人民法院强制执行程序的情况下，为何仍然愿意让债务人与第三人签订合同，由第三人代替债务人向该行只偿还所欠借款本金而免除了3000多万元的利息，同时，同意解除抵押担保手续，任由债务人处分该抵押物的行为是否合法不说。我们只审查第三人标明公司与债务人三建公司之间所签订的合同内容即可知，其目的明显是有关当事人为了规避法律禁止性规定。在正常情况下，对于已进入人民法院强制执行程序的案件，在债务人的财产或者用于担保的财产价值远远大于债务时，除非债权人与债务人在执行中自愿达成和解，主动放弃部分债权，否则，执行法院完全可以通过评估拍卖抵押物而充分实现债权人的债权，根本没有必要让债务人找第三人代偿并免除巨额利息。所以，通过以上分析，有关各方当事人规避法律禁止性规定的意图是相当明显的。
当然，对于流押合同的效力在学界存在争议。反对意见认为：（1）禁止流押的规定违背当事人意思自治原则；（2）流押合同的订立并非都对抵押人不公平，因为抵押财产的价值并非一成不变；（3）订立流押合同可以使实现抵押权的成本最小化。赞同《物权法》继续规定禁止流押的理由主要有：（1）签订流押合同是否自愿很难判断，真正公平的意思自治必须通过制度保障；（2）禁止流押合同有利于保护抵押人的利益，避免使抵押人因一时的急迫而蒙受重大不利；（3）禁止流押合同也可以有效地保护国有资产。最终，《物权法》继续作出禁止签订流押合同的规定。虽然国外立法和司法实践亦有往肯定流押合同效力的趋势，如法国2006年3月23日的部长会议讨论并通过了由司法部长P	ASCAL CLEMENT 提交的《第2006-346号关于担保的法令》，《法国民法典》承认了流质、流抵押协议都具有有效性；但是，为了保护债务人利益，对于流质、流抵押条款的订立，新条文要求担保财产的价值应当由专业人士评估，如果不动产是债务人主要的居住地，当事人则不能订立此类条款。
2、合同损害了原债权人和第三人石某的利益
第三人标明公司与债务人三建公司签订本案诉争合同的前提是：债权人梅州工行免除债务人所欠借款利息3000多万元，并将因此释放出来的抵押物不作价归第三人标明公司所有。对债权人梅州工行而言，在已进入法院强制执行程序且存在足额财产担保并易于实现的情况下，允许债务人与第三人签订合同，由第三人代为偿还借款本金后放弃抵押权的做法，显然是损害了作为国有商业银行的利益。对第三人石某而言，因其与债务人三建公司的法定代表人王某正在诉讼，要求分割的财产主要涉及本案诉争合同中约定的不作价归标明公司所有的抵押物，如果该合同认定为有效，抵押物直接归第三人标明公司所有，则在石某与王某正在进行的诉讼中所涉及的主要财产已经易主，导致其诉讼目的落空，必然损害第三人石某的利益。何况，石某与王某的财产诉讼在前，本案诉争的合同签订在后，规避法律和转移财产的目的较为明显。据此，法院最终认定本案诉争合同无效是正确的，既符合现行法律规定，也让有关当事人规避法律和转移财产、损害第三人利益的目的落空，从而维护了法律的权威和当事人的合法权益。
（肖庆浪）