一、首部

1.判决书字号：清流县人民法院（2012）清民初字第288号判决书。

2.案由：承揽合同。

3.诉讼双方：
原告：陈某。
委托代理人：郑世旺，福建邱宁江律师事务所律师。
被告：郑某。
被告：华晟（福建）实业有限公司，住所地：清流县龙津镇碧林北路22幢1号。
法定代表人：黄某，系该公司董事长。
被告：三明华泰地产开发有限公司，住所地：清流县龙津镇碧林北路21幢。
法定代表人：黄某，系该公司总经理。
以上三被告委托代理人：陈某，系华晟（福建）实业有限公司和三明市华泰地产开发有限公司员工。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：福建省清流县人民法院。
合议庭组成人员：
审判长：杨木森；代理审判员：冯庆平；人民陪审员：黄千招。

6.审结时间：2012年7月10日。

二、诉辩主张

原告陈某诉称：
2011年4月29日，原告作为乙方与被告郑某作为甲方签订一份《土石方挖运工程协议书》，被告郑某将清流县无纺布厂土石挖运工程承包给原告施工。双方约定付款方式为按实际完成进度工程量（经甲方确认后）付款。（即：正常施工每十天结算一次。甲方需付给乙方完成实际工程量的70%进度款），待工程全部竣工，经甲方确认验收后一个月内付清工程余款。同时对违约条款约定为甲方未按照本合同的约定按时、按量支付工程款，按银行同期贷款支付给乙方利息。
原告按合同约定组织施工队进场施工。2011年10月8日，原告与被告郑某对之前的现场工程签证单内容进行工程竣工结算，经结算清流县无纺布厂土石方合计工程款为1569669.48元。被告陆陆续续已支付原告工程款共880000元，尚欠余款689669.4元。原告多次要求被告支付剩余的工程款，被告均答应在一定期限内支付，但均未支付。被告三明市华泰地产开发有限公司系清流县无纺布厂（即清流县龙津镇城南村丁芯窠地块工业用地）土石方的发包人，按有关法律规定，应在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。现请求法院依法判令：1、判令被告立即支付拖欠的工程款689669.4元；2、判令被告支付违约金25797.9元（自2011年10月9日起至2012年2月22日止的违约金按银行同期贷款利率计算）；3、被告华晟（福建）实业有限公司、三明市华泰地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。

被告郑某辩称：
1.被答辩人起诉状诉称的被告身份、记明事项不明确；2.被答辩人诉求法律依据错误；3.被答辩人提供的证据材料与本案无关；4.被答辩人诉讼请求与事实不符，双方签订的合同中约定每立方米为8.5元，答辩人先后七次通过银行转账及现金支付给被答辩人92万元；5.答辩人不存在合同违约，无需承担被答辩人诉称的违约金。请求法院依法驳回原告的起诉。
被告华晟（福建）实业有限公司辩称：
被答辩人在诉状中诉称的"清流县无纺布厂"诉讼主体并非答辩人，与答辩人华晟（福建）实业有限公司之间并无任何法律关系，故被答辩人诉求的诉讼主体错误。再者，被答辩人诉称的所谓"发包人"华晟（福建）实业有限公司并无与被答辩人签订任何协议、合同，答辩人华晟（福建）实业有限公司与本案无关，故答辩人无需对被答辩人承担任何付款责任，更无需支付被答辩人诉称的所谓"违约金"。 请求法院依法驳回被答辩人陈某的起诉。
被告三明华泰地产开发有限公司辩称：
被答辩人在诉状中诉称的"清流县无纺布厂"诉讼主体并非答辩人，与答辩人三明市华泰地产开发有限公司之间并无任何法律关系，故被答辩人诉求的诉讼主体错误。再者，被答辩人诉称的所谓"发包人"并无与被答辩人签订任何协议，答辩人三明市华泰地产开发有限公司与本案无关，故答辩人无需对被答辩人承担付款责任，更无需支付被答辩人诉称的所谓"违约金"。请求法院依法驳回被答辩人陈某的起诉。

三、事实和证据
清流县人民法院经公开审理查明：2010年8月20日，华晟（福建）实业有限公司现法定代表人黄某将清流县龙津镇城南村丁芯窠地块工业用地土石方工程(清流县无纺布厂厂址土石方工程)发包给郑某，并签订《土石方工程施工合同》。2011年4月29日，郑某将该工程转包给陈某，并签订《土石方挖运工程协议书》一份，约定：该工程的工程量为17.5万立方米；每立方米8.5元（不含税费）；付款方式为按实际完成工程量付款，待工程全部竣工，经甲方（被告郑某）确认验收合格后一个月内付清工程余款；甲方（被告郑某）未按时支付工程款，应按同期贷款（利率）支付给乙方（原告）利息。合同签订后，原告依约挖运土石方，被告郑某于2011年9月20日，出具给原告《工程签证单》一份，载明：根据2011年4月26日被告（甲方）测量资料为依据，B地块提高2米，面积为13594.45平方米，工程量为27188.9立方米；C地块提高2米，面积为3361.8平方米，工程量为6723.6立方米；合计应扣除工程量33912.5立方米。因被告郑某（甲方）图纸变更，地块提高2米，造成原告（乙方）返工，被告郑某（甲方）补偿500立方米。按合同单价每立方米8.5元计算，应扣除原告工程价款284006.25 元。2011年10月8日，被告郑某出具给原告《工程签证单》三份，载明：按8元/立方米补开挖石方单价（包括开挖弃石、平整等），平均标高3.33米，面积810.5平方米，体积1333.96立方米，合计10671.68元；扣除未挖完石方量1365立方米， 314平台边坡土方量624立方米（按合同单价每立方米8.5元计算，应扣除原告工程价款16906.5 元）；314平台梯形增加方量9450立方米；314平台下部长方形增加方量1332.8立方米；307平台上部长方形增加方量10840.2立方米；307平台路边三角形增加方量1053.048立方米；307平台下部三角形增加方量1831.284立方米，合计方量24506.532立方米，每立方米9.5元，合计232812.05元。因此，郑某按双方约定的单价应给付陈某挖运土石方工程价款1487500元；陈某与郑某双方鉴证变更后，该工程应扣减工程价款300912.75元；应增加工程价款243483.73元，该工程总造价1430070.98元。
被告郑某在履行合同中，使用其妻陈某2农行账户分别于2011年6月2日、7月4日、7月15日、8月10日、10月14日、11月23日转账给原告陈某200000元、100000元、100000元、200000元、160000元、120000元。2011年6月10日，被告郑某在其妻陈某2农行账户现金取款40000元。
另查明，三明市华泰地产开发有限公司于2010年12月2日由清流县工商行政管理局核准成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为黄某。华晟（福建）实业有限公司于2010年11月24日由三明市工商行政管理局核准成立的有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人为黄某。
再查明，清流县国土资源局于2011年4月30日挂排出让清流县龙津镇城南村丁芯窠地块工业用地，华晟（福建）实业有限公司作为受让方取得该地块工业用地使用权，2011年5月17日清流县国土资源局将该地块工业用地使用权交付给华晟（福建）实业有限公司。该工业用地的性质为纺织业类。
上述事实有下列证据证明：
原告陈某向本院提供了以下证据：
1.提供《居民身份证》复印件一份，证明原告诉讼主体资格。
2.提供《私营企业登记基本情况表》、《外资企业基本情况表》复印件、清流县国土资源局出具的《证明》各一份，证明被告三明市华泰地产开发有限公司、华晟（福建）实业有限公司的诉讼主体资格及清流县无纺布厂土地使用权受让方系被告三明华泰地产开发有限公司、华晟（福建）实业有限公司。
3.提供《工程预算书》、《测量成果》、《土方石挖运工程协议书》复印件各一份，该组证据证明原、被告双方于2011年4月29日签订了土石方挖运工程协议书，双方约定工程名称、工程地点、工程内容、工程量及承包单价和付款方式等情况。
4.提供《竣工结算》复印件一份，证明原、被告双方于2011年10月8日签订无纺布厂土石方工程竣工结算书，对无纺布厂工程量及工程款进行结算的情况。
被告郑某向本院提供了以下证据：
1.提供黄某与郑某签订的《土石方工程施工合同》，证明黄某与郑某于2010年8月20日签订《土石方工程施工合同》，合同内容包含工程名称及总量、工程内容及要求、承包方式及造价、付款方式等内容，该合同系黄某个人与郑某签订的协议，因合同签订的时被告华晟（福建）实业有限公司、三明华泰地产开发有限公司两公司尚未成立，也未与原告陈某签订土石方工程施工合同。
2.提供《中国农业银行银行卡取款业务回单》复印件七份，证明郑某的老婆陈某2通过中国农业银行账户6228482032284859619分别七次转入陈某中国农户账户62284820327375252，共计人民币920000元。
被告三明市华泰地产开发有限公司、华晟（福建）实业有限公司在举证期内未向本院提供证据。
本院依职权于2012年5月28日向清流县国土资源局用地股股长温贵忠调查证实，清流县龙津镇城南村丁芯窠地块工业用地的受让方为华晟（福建）实业有限公司。

四、判案理由
清流人民法院根据上述事实和证据认为：华晟（福建）实业有限公司与郑某、陈某与郑某双方签订的合同名称虽然是《土石方工程施工合同》、《土石方挖运工程协议书》，但合同中明确约定双方是根据挖运的生产方量计算报酬。双方所签订的合同符合承揽合同的构成要件，因此，本案系承揽合同的法律关系。郑某个人作为承揽人，与华晟（福建）实业有限公司签订《土石方工程施工合同》存在主体资格上的缺陷。但郑某承揽的土石方挖运工程是比较简易的工程，合同约定的内容没有损害国家和社会公共利益，该《土石方工程施工合同》有效。被告郑某将承揽的土石方挖运工程转包给原告陈某，华晟（福建）实业有限公司是明知的，原告陈某承揽的土石方挖运工程，被告郑某已通过增减鉴证，工程进行了实际结算，双方之间实际上是拖欠报酬纠纷，因此，陈某与郑某双方签订的《土石方挖运工程协议书》有效。陈某在履行合同中，根据郑某的要求施工，陈某与郑某双方虽未对挖运土石方工程量进行结算，但郑某于2011年10月8日对陈某完成和未完成工作成果--挖运土石方工程量进行鉴证增减，该行为表明陈某已按合同约定及鉴证变更后的要求完成工作成果，郑某应按合同约定付清工程余款给陈某，即于2011年11月8日前（一个月内）付清尚欠报酬550070.98元。郑某未在该期限内付清尚欠报酬，应按合同约定给付同期银行贷款利息。故陈某要求郑某给付尚欠报酬689669.4元和支付违约金25797.9元的诉讼请求，部分予以支持。郑某从其妻陈某2农行账户支取现金40000元，仅提供银行现金取款回单，未提供将该款给付陈某的证据，无法证实该款已给付陈某。故郑某认为主体有误、通过其妻陈某2农行账户现金取款40000元已给付陈某和无需承担违约的辩解理由不成立，不予支持；但郑某认为挖运土石方工程未鉴证变更单价的应按每立方米8.5元的辩解理由成立，予以支持。陈某认为三明市华泰地产开发有限公司是该工程的发包方，应对郑某所欠工程价款承担付款责任的主张，因陈某与三明市华泰地产开发有限公司无直接的合同关系，不是《土石方挖运工程协议书》的一方当事人，也不是该地块工业用地(清流县无纺布厂厂址)的受让方，因此陈某要求三明市华泰地产开发有限公司承担付款责任的主张，不予支持。黄某虽以个人名义与郑某签订《土石方工程施工合同》，但华晟（福建）实业有限公司成立后的法定代表人黄某，同时清流县无纺布厂厂址（清流县龙津镇城南村丁芯窠地块工业用地）的受让方是华晟（福建）实业有限公司，因此，华晟（福建）实业有限公司系该工程的发包方。郑某将诉争工程转包给陈某，系转包方。陈某系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款"......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"的规定，陈某要求华晟（福建）实业有限公司在欠付郑某工程价款范围内对其承担付款责任的诉讼请求，予以支持。

五、定案结论
清流县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
二、被告华晟（福建）实业有限公司在欠付被告郑某工程价款范围内对原告陈某承担付款责任。
三、被告三明市华泰地产开发有限公司不承担责任。
四、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告郑某、华晟（福建）实业有限公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10955元，由原告陈某负担2217元，由被告郑某负担8738元。

六、解说
1.被告郑某、三明市华泰地产开发有限公司、华晟（福建）实业有限公司是否具备主体资格的问题。
原告依据郑某与陈某签订了《土石方挖运工程协议书》向被告郑某主张给付工程款，郑某作为《土石方挖运工程协议书》的一方当事人，具备作为本案被告的主体资格。三明市华泰地产开发有限公司不是清流县龙津镇城南村丁芯窠地块工业用地(清流县无纺布厂厂址)的受让方，也不是《土石方挖运工程协议书》的一方当事人，故三明市华泰地产开发有限公司不具备作为本案被告的主体资格。华晟（福建）实业有限公司是清流县龙津镇城南村丁芯窠地块工业用地(清流县无纺布厂厂址)的受让方，系土石方挖运工程的发包方，与本案有法律上的利害关系，具备作为本案被告的主体资格。
2.本案工程的单价未鉴证变更部分是8.5元/立方米，还是9.5/立方米。
原告所提供的四份工程签证单中的两份均有体现变更后的单价，对2011年9月20日的《工程鉴证单》仅体现原告所完成的工作量，未对单价进行变更鉴证；同时原告未提供证据证明对该份《工程鉴证单》所完成的工作量进行了单价变更。因此，单价未鉴证变更部份应按合同约定8.5元/立方米。
3.被告郑某支付给原告工程款是880000元还是920000元，尚欠原告多少工程款的问题。
被告郑某使用其妻陈某2农行账户先后6次共转账880000元，原、被告双方均无异议。但被告郑某在其妻陈某2农行账户现金取款40000元，仅提供2011年6月10日《中国农业银行银行卡取款业务回单》，未提供该款给付原告的其他证据，无法证明该现金取款已给付原告。因此，被告给付原告工程款认定为880000元。
根据被告郑某于2011年9月20日和2011年10月8日出具给原告《工程签证单》，因被告郑某（甲方）图纸变更，B、C地块高程提高2米，在合同约定挖运土石方工程量17.5万立方米的前提下，应扣除工程量33912.5立方米，增加返工工程量500立方米；同时还应扣除未完工部份土石方工程量1989立方米。原告实际完成工程量为139598.5立方米。双方在合同中约定单价为每立方米8.5元，原告完成合同约定工程价款1186587.25元。
根据被告郑某于2011年10月8日出具给原告《工程签证单》二份，被告郑某应按单价每立方米8元补给原告开挖石方价款10671.68元（鉴证工程量为1333.96立方米）；增加工程量24506.532立方米，按鉴证单价每立方米9.5元计算，被告郑某还应给付增加工程量价款232812.05元。
被告郑某应给付原告土石方挖运工程价款1430070.98元，扣除已给付原告工程价款880000元，尚欠原告工程价款550070.98元。
4.被告郑某之间是否存在违约行为，是否要支付违约金的问题。
被告郑某在2011年10月8日的签证单中对该土石方挖运工程进行了增减签证，该行为表明原告陈某未完成土石方挖运工程部份不需要再完成，该合同已履行完毕，未履行的不需要再履行。被告郑某应按鉴证的数量、合同约定和鉴证的单价在2011年11月8日前（一个月内）支付尚欠工程款550070.98元。被告未在此期限付清工程余款，应按合同约定支付同期贷款利息给原告，支付期限自2012年11月8日起至还清欠款之日止。
该案在判决后双方均未提出上诉。
（杨木森）