（一）首部

1.判决书字号：福建省清流县人民法院（2011）清行初字第4号行政判决书。

2.案由：工伤行政确认。

3.诉讼双方
原告：清流县兴泰土石方工程有限公司（以下简称兴泰土石方公司），住所地：清流县龙津镇碧林南路第二市场702室。
法定代表人：罗某，该公司经理。
委托代理人：李志辉，永安市丰韬法律事务所法律工作者。
被告：清流县劳动和社会保障局（以下简称县劳动局），住所地：清流县龙津镇碧林北路33幢。
法定代表人：伍某，该局局长。
委托代理人：邓昌广，清流县法律援助中心律师。
第三人：赖某，农民，住福建省清流县田源乡。
委托代理人：朱京生，永安市法律服务中心法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省清流县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：江开万；代理审判员：赖伟华；人民陪审员：王爱玲。

6.审结时间：2011年12月16日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告县劳动局于2011年3月15日受理第三人赖某提出的工伤认定申请，于2011年4月13日作出清劳伤认字［2011］第29号工伤认定。依据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，认定第三人赖某于2010年9月12日所受的伤害系工伤。

2.原告诉称
原告不服被告县劳动局作出的清劳伤认字［2011］第29号工伤认定，向三明市人力资源和社会保障局提起行政复议，复议机关作出维持的复议决定。原告遂提起行政诉讼，要求撤销被告作出的工伤认定。理由是：第一，被告认定事实严重错误，原告与第三人不存在劳动合同关系或者事实上的劳动用工关系，而是承揽合同关系，原告不是本案适格的劳动用工主体。第二，被告适用法律错误。第三人与原告并不存在劳动合同关系或者事实上的劳动用工关系或者存在劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中所规定的事实上的劳动用工关系，不能适用《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定。

3.被告辩称
首先，经调查查明，第三人自2010年8月起，在原告兴泰土石方公司承包的矿点打风钻，约定由第三人挖风洞，待土石方块炸下后结算，按每米26元由原告公司法定代表人罗某支付工资。第三人是在第二次到矿点做工时受伤（以完成一定量为期限）。2010年9月9日，第三人和工友马某和按要求挖好风洞，9月12日公司经理罗某叫第三人到工地放炮，第三人在装炸药时，上方土石塌方，第三人被塌下的土石砸伤，其受伤后即被送往医院治疗。综上所述，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条第（一）、（四）、（五）项的规定，第三人与原告之间已经存在事实上的劳动关系。其次，被告在对工伤申请材料依法进行严格的审查、核实的基础上，进行了调查，并按照程序进行了听证，认为第三人与原告之间已经存在事实上的劳动关系。被告作出工伤认定的具体行政行为，事实清楚，证据充分，符合法律、规章的规定，且程序合法，请求法院维持被告作出的工伤认定。

4.第三人述称
第一，从原、被告双方的答辩可以确定第三人的受伤时间和地点；第二，第三人经鉴定属于一级伤残，希望法庭调查，及早解决第三人的医疗费用问题。

（三）事实和证据
福建省清流县人民法院经公开审理查明：2010年8月起，第三人接受原告兴泰土石方公司雇请，自备工具，自聘工人，在原告承包的粘土矿石料场打风钻，按每米26元结算劳动报酬。2010年9月9日第三人和工人马某和按原告要求挖好风洞，9月12日中午12时30分，第三人在装填炸药时，由于上方山体塌方，第三人被塌方的石头砸伤，随即被送往医院治疗。2011年3月5日，第三人的亲属向被告县劳动局申请工伤认定，被告受理该申请后于同年4月13日作出清劳伤认字［2011］第29号工伤认定，认定第三人所受的伤害系工伤。原告不服，向三明市人力资源和社会保障局提起行政复议，复议机关作出维持原工伤认定的复议决定。2011年9月13日，原告向法院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
原告提交的证据有：
1.工伤认定申请表1份，证明第三人自认其工作岗位为打炮工，非装填炸药的爆破工；
2.清劳伤认字［2011］29号认定工伤决定书1份，证明被告经调查确认第三人系在装填炸药时由于山体塌方，被塌方的石头砸伤，而非在承揽原告指定作业的打炮眼时受伤，该伤害与第三人承揽完成原告指定的打炮眼作业毫无关联；
3.明人社复［2011］第8号行政复议决定书1份，证明事项同上；
4.协议1份，证明原告已于2010年8月20日将包含涉案项目在内的爆破作业委托给具有相应资质的福建省清流县民用爆破器材专卖有限公司（以下简称清流县民爆公司），包含涉案项目在内的所有爆破作业任务均由该公司承担，本案第三人装填炸药的行为系受该公司指派的行为，根据该协议约定，原告仅负责爆破前的炮孔准备工作；
5.爆破作业服务费结算表及三明市服务业统一发票1份，证明装填炸药及爆破业务系清流县民爆公司的责任及该公司已收取原告爆破作业服务费的事实，第三人装填炸药的受益方系该公司；
6.兴泰土石方公司企业法人营业执照、组织机构代码证1份，证明原告身份及主体资格。
被告提交的证据有：
1.组织机构代码证，证明被告单位的名称、地址、法人资格；
2.法定代表人身份证明及身份证，证明被告单位法定代表人名称及身份情况；
3.工伤认定申请表，证明申请人提出工伤申请并被受理；
4.工伤认定申请受理告知书，证明被告受理了申请人的工伤申请，以书面形式通知了原告，原告已签收；
5.工伤认定举证告知书，证明被告已发出工伤认定举证告知书；
6.清流县企业职工工伤认定决定书送达回证和挂号信，证明原告收到工伤认定决定书；
7.第三人身份证复印件，证明第三人身份情况；
8.证人马某和等人身份证及其证言，证明涉案工伤事实；
9.协议，证明原告与福建省清流县民爆公司就爆破项目有关协议的内容；
10.关于民爆公司与兴泰土石方公司的爆破作业情况说明，证明涉案工伤事故的情况；
11.听证笔录，证明涉案工伤认定通过了听证程序，查明工伤事故事实情况；
12.授权委托书，证明原告委托代理人参加涉案工伤认定；
13.企业法人营业执照，证明原告和涉案工伤用人单位的主体资格；
14.申请报告和三明市爆破作业申请表，证明原告向有关部门申请爆破的情况；
15.粘土矿开采及运输合同书，证明原告与福建省红火水泥有限公司就有关粘土矿开采及运输签订协议书；
16.关于变更单位名称的请示，证明永安市兴泰林业采育有限公司变更为清流县兴泰土石方公司；
17.疾病证明单、门诊病历记录、出院小结等，证明第三人工伤伤情及治疗情况；
18.认定工伤决定书，证明被告作出涉案工伤认定及决定书内容；
19.行政复议答辩书，证明因原告提起行政复议，被告作出答辩的事实；
20.三明市人力资源和社会保障局行政复议决定书，证明因原告提出行政复议，复议机关作出维持工伤认定决定书的事实。

（四）判案理由
福建省清流县人民法院经审理认为：第三人与原告兴泰土石方公司是否存在事实上的劳动关系、原告兴泰土石方公司是否是本案适格的劳动用工主体，是本案的争议焦点。
对此，原告认为，原告与第三人不存在劳动合同关系或者事实上劳动用工关系，而是承揽合同关系。承揽合同的双方是相互独立的责任主体，承揽合同的承揽人在工作中发生事故，定作人不承担任何责任。第三人与原告公司按完成的工作量计算报酬，第三人未加入原告单位，成为其中一员，并接受原告单位的劳动管理，原告单位的各项规章制度也不适用于第三人，且第三人是在装填炸药时受伤，是受民爆公司的指派，与原告公司无关，原告不是本案适格的劳动用工主体。被告认为，根据调查，第三人是原告聘请去的，主要工作是打炮眼，装填炸药是工作的延续。工资以挖好风洞后，由老板验收米数，待土石方块炸下后结算，按每米26元由原告支付。第三人本次是在第二次到矿点做工时受伤（以完成一定量为期限）。第三人挖好风洞，并应原告要求到工地放炮，12日中午12时30分左右，第三人在装炸药时，上方土石塌方，第三人被塌下的土石砸伤。受伤后即送往医院治疗。综上所述，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条第（一）、（四）、（五）项的规定，第三人与原告之间已经存在事实上的劳动关系。第三人认为，对工作地点和岗位确定、工资发放等，双方讲得很清楚，其他事实希望法庭查明，维护第三人的合法权益。
经查，法院认为，第三人赖某接受原告兴泰土石方公司雇请，为原告承包的福建红火水泥有限公司粘土矿石料场打风钻，由第三人自备工具，按每米26元结算劳动报酬。本案中，双方之间不具有从属关系，而是相互独立的平等主体。第三人按约提供劳务，原告按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系。被告以第三人与原告之间存在事实劳动关系，第三人2010年9月12日所受伤害为工伤，作出清劳伤认字［2011］第29号工伤认定，主要证据和依据不足，应予撤销。

（五）定案结论
福建省清流县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，作出如下判决：
撤销被告清流县劳动和社会保障局作出的清劳伤认字［2011］第29号工伤认定。
本案案件受理费人民币50元，由被告清流县劳动和社会保障局负担。

（六）解说
本案争议的焦点是：第三人与原告兴泰土石方公司是否存在事实上的劳动关系；原告兴泰土石方公司是否是本案适格的劳动用工主体；被告作出的工伤认定是否正确。
有一种意见认为，第三人自2010年8月起在原告承包的粘土矿料场从事打风钻工作，2010年9月12日第三人在上述原告承包的粘土矿料场装填炸药时，被塌方的石头砸伤。本案中第三人虽然系自备工具，按完成的工作量结算工资报酬，没有签订书面劳动合同，没有相对固定的工作时间，但《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”这意味着无论双方是否签订了劳动合同，只要有用工行为发生，法律上即予确认双方已建立劳动关系，双方权利、义务关系已确立。原告兴泰土石方公司系经核准登记，领取法人营业执照的企业，经营范围为“承接各类土石方工程、矿产品销售、普通货物运输等”。第三人提供的劳动是原告公司业务的组成部分，其在原告的指挥、命令、管理下提供劳动，原告对第三人拥有广泛的指示权，双方已存在事实上的劳动关系。另外，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上，原告作为有资质的企业应承担本案用工主体责任。因此，被告按照法律规定的工伤认定程序，经过听证，结合已有的证据和查明的事实，依法作出清劳伤认字［2011］第29号工伤认定，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。
另一种意见则认为，第三人赖某接受原告兴泰土石方公司雇请，为原告承包的福建红火水泥有限公司粘土矿石料场打风钻，由第三人自备工具，按每米26元结算劳动报酬。本案中，双方之间不具有从属关系，而是相互独立的平等主体。第三人按约提供劳务，原告按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系。被告以第三人与原告之间存在事实劳动关系，第三人于2010年9月12日所受伤害为工伤，作出清劳伤认字［2011］第29号工伤认定，主要证据和依据不足，应予撤销。
笔者认为，后一种意见是正确的。从现有的规定看，工伤认定是针对劳动关系而言的，劳动关系是工伤认定的前提条件和基础，没有劳动关系就无须进行工伤认定。为此，在进行工伤认定时，必须首先确定双方之间是否存在劳动关系：如果存在劳动关系，同时符合工伤认定的其他条件，则应当认定为工伤；反之，如果双方之间不存在劳动关系，即使有受伤的事实，也不能认定为工伤。一般认为，劳动关系是指用人单位（包括企业和个体经济组织）与劳动者个人之间在实现劳动过程中所发生的社会关系。从法律及法理层面看，劳动关系的成立至少要具备三个条件：（1）主体方面，必须一方是劳动者，另一方是用人单位；（2）时间方面，劳动关系是在劳动过程中所发生的关系；（3）主体之间的关系方面，劳动者必须是用人单位的成员，并遵守用人单位的劳动规章制度。实践中，笔者发现，不少工伤认定部门在认定是否为工伤时，只要有受伤的事实，不管双方之间是否存在劳动关系，都作出是工伤的结论。这种做法虽然在一定程度上有利于劳动者，却加重了用工方的责任，不符合现有法律规范的规定，也不符合法律上的公平、正义原则。
在工伤认定过程中，常常困扰行政部门的是如何正确区分劳动合同与劳务（雇佣）合同和承揽合同。在案件中，合同法律关系的性质，涉及适用的法律规范、当事人所享有的权利和承担的义务、争议解决的途径以及责任后果等诸多法律问题。
劳动合同与劳务合同的区别：第一，主体及其相互关系不同。在劳动合同中，劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者个人，劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。用人单位提供劳动工具和劳动条件，劳动者提供劳动力，二者之间具有从属关系，反映的是一种持续性的生产要素的结合关系。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别（当然，劳务方在提供劳务时应听从用工方的指挥和安排）。第二，适用的法律规范不同。劳动合同法律关系应适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定；而劳务合同法律关系中产生的纠纷是平等主体在履行合同中所产生的纠纷，应适用民事法律的有关规定。
劳动合同与承揽合同的区别：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在这种合同中，委托方关心的是劳动成果的获得，而不是支配劳动的过程。
当然，这几种合同法律关系之间的区别非前面的分析所能完全覆盖，在具体的工伤认定过程中，还必须结合具体的案情和劳动法律规范的立法精神作出具体的分析。
具体到本案中，笔者认为，鉴于司法权与行政权的不同及行政审判的性质，法院不宜直接对第三人与原告之间的关系作出认定，而是认为被告以第三人与原告之间存在事实劳动关系为由作出工伤认定，主要证据和依据不足，故应予以撤销。至于本案中第三人所受的伤害，则可以通过民事诉讼的渠道来寻求救济。
（福建省清流县人民法院　赖伟华）