【案件基本信息】

1. 判决书字号：珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法刑初字第179号

2. 案由：诈骗罪、妨害信用卡管理罪

3. 诉讼双方
被告人：黄某，女，1993年8月23日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，无业；谢某，女，1988年12月2日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，无业。
公诉机关：珠海市斗门区人民检察院，代理检察员郭家伟。

4. 审级：一审。

5. 审判机关和审判组织
审判机关：广东省珠海市斗门区人民法院
合议庭组成人员：审判长：罗锡胜；审判员：邝占雄；代理审判员：刘满堂

6. 审结时间：2012年5月30日（经批准依法延长审限）。

【诉辩主张】

1. 公诉机关指控称
2011年5月19日9时许，"陈某"（未归案）打电话给被害人李某，谎称自己是李某的外甥林某，在广州因嫖娼和吸毒被公安机关查获并罚款10万元，要求李某借款交罚款。李某信以为真，并到珠海市农村信用合作联社斗门信用社先后转账人民币20000元和40000元到"陈某"指定的账户（开户行：吴川市农村信用合作联社，账号：62XXXXXXXXXXXXXX8XX），又到中国农业银行珠海市斗门龙山支行将现金人民币40000元存入"陈某"指定的另一账户（开户行：吴川市农业银行，账号：62XXXXXXXXXXXXXX6XX）。
随后，被告人黄某受"陈某"指使，持农村信用社的信用卡到广州市靖远路18号附近的交通银行柜员机提取了19800元现金，又到广州市人民中路纶章纺织品商场刷卡购买了一条价值人民币19040元的金项链，到荔湾区下九路六福珠宝店刷卡购买了一条价值人民币19889元的金项链，到下九路禄小福珠宝店刷卡购买了一枚价值人民币1120元的金戒指。
当天15时许，被告人黄某受"陈某"的指使，持中国农业银行的信用卡到银行柜员机，将上述中国农业银行的账户内的人民币20000元转至另一中国农业银行的账户上（账号：62XXXXXXXXXXXXX1XXX），后分别从该两个账户提取人民币20000元。当天晚上，被告人黄某携带上述现金59800元及价值人民币40049元的金饰到电白县麻岗车站，将现金和金饰交给"陈某"指定的另一名男子。
被告人谢某于2011年6月23日开始受雇于"陈某"，保管用于诈骗的信用卡。同年8月2日，公安机关在谢某的住所搜出他人的信用卡共计117张。

2. 被告人辩称
被告人黄某庭审中提出的辩护意见：犯罪时未满18周岁，依照《刑法》第十七条规定，应当从轻或者减轻处罚。
被告人谢某的辩护人庭审中提出的辩护意见：（1）被告人谢某在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依照《刑法》第二十七条规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；（2）被告人谢某如实供述犯罪事实，自愿认罪，依照《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

【事实和证据】
珠海市斗门区人民法院经公开审理查明，公诉机关指控的犯罪事实清楚，二被告人均无异议。
上述事实有下列证据证明：
1． 抓获经过，证实二被告人的到案经过；
2． 户籍证明，证实二被告人的身份信息；
3． 银行账户交易记录及刷卡消费凭证，证实被告人黄某所持
账号为62XXXXXXXXXXXXXX8XX的银行账户于2011年5月19日先后两次收到汇款人民币60000元，及账号为62XXXXXXXXXXXXXX6XX的银行账户于2011年5月19日收到汇款人民币40000元，并证实被告人黄某多次利用上述两张银行卡进行取现、转账及购买涉案金饰；
4． 银行转账凭证，证实被害人李某于2011年5月19日先后
两次向账号为62XXXXXXXXXXXXXX8XX的银行账户汇款60000元，同日，又向账号为62XXXXXXXXXXXXXX6XX的银行账户汇款40000元；
5． 搜查笔录及扣押物品清单，证实公安对被告人谢某的住所
广州市海珠区洪德路185号502房进行搜查，扣押二被告人所使用的手机及装有117张银行卡的黑色胶皮名片册；
6． 被害人李某的陈述，证实其在2011年5月19日因被诈骗，
向谎称是自己外甥的诈骗人汇款人民币100000元；
7． 证人林某、张某的证言，证实二被告人存在诈骗行为，以
及二被告人作案方法；
8． 监控录像截图，证实被告人黄某于2011年5月19日用账
号为62XXXXXXXXXXXXXX8XX的银行卡分十次取走人民币19800元。

【判案理由】
被告人黄某与他人结伙，以虚构事实的方法，使被害人产生错误认识并交出数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，予以支持。在实施诈骗的犯罪中，被告人黄某负责到柜员机提取赃款和以赃款购买金饰，与"陈某"等人分工合作，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪予以处罚。被告人黄某具有如下量刑情节：1、犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚；2、归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，可以酌情从轻处罚；3、与其他主犯相比，作用相对小。根据其犯罪情节，决定对其减轻处罚。
关于被告人谢某的行为是否构成诈骗罪，以及是否适用牵连犯择一重罪处罚的问题成为本案焦点。首先，被告人谢某供述称，其于2011年6月23日开始受雇于"陈某"，并知道"陈某"多次指使她存的钱是诈骗得来的赃款，也知道"陈某"交与其保管的117张银行卡是用于诈骗的。其次，被告人黄某的供述称，谢某与她一起受雇于"陈某"，主要工作是保管银行卡，并将诈骗得来的赃款存入其它账户。第三，证人林某的证言证实，被告人谢某知晓其行为是诈骗，二被告人也确有参与诈骗，具体的工作是将他人诈骗得来的钱从一个账户中取出，再存入其它账户。
通过以上证据，虽然可以确定被告人谢某有参与过诈骗行为，但仍不能将其行为认定为诈骗罪。第一，其涉嫌诈骗的数额则难以确定。刑法上的诈骗罪是数额犯，诈骗数额的大小直接决定了被告人的情节轻重和量刑区间，甚至决定了是否对其立案和追究刑事责任。第二，被告人谢某从2011年6月23日才开始参与到这一诈骗团伙中来，其并未参与对被害人李某的诈骗行为。
对被告人谢某的犯罪行为，定性为妨害信用卡管理的犯罪更为适当。依据《刑法》第一百七十七条的规定，"非法持有他人信用卡，数量较大的"属于妨害信用卡管理的行为。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，非法持有他人信用卡50张以上属数量巨大。而被告人谢某非法持有他人信用卡达117张。因此，被告人谢某非法持有他人信用卡，数额巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。经查，被告人谢某虽然受雇他人，但其直接持有涉案的信用卡，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，因此对其辩护人提出的第（1）点辩护意见不予采纳。其归案后如实供述犯罪事实并当庭认罪，采纳第（2）点辩护意见，酌情对被告人谢某从轻处罚。

【定案结论】
珠海市斗门区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百七十七条之一，第十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，作出如下判决：
1. 黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
2. 谢某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
3. 缴获的黄某的作案工具诺基亚牌1200型手机、诺基亚牌X6型手机及三星牌SCH-189型手机各一台，予以没收，上缴国库。

【解说】
第一，本案直观地展现了法官在认定数额犯时所面对的困难。部分被害人在受骗后不报案，被抓获的被告人即使在侦查阶段如实供述了自己的犯罪行为，但因无法确定涉案的金额而不能追究其刑事责任。因此，面对这类案件，证据的全面搜集显得尤为重要。
第二，犯罪人谢某以诈骗为目的，分别实施了诈骗和妨害信用卡管理两个犯罪行为，倘若这两个行为均符合刑法上的构成要件，无疑应当依照牵连犯理论择一重罪处罚。但本案中，因为证明犯罪人谢某具有诈骗行为的证据并不能够形成完整的证据链条，而只能认定其持有数额巨大的他人信用卡的犯罪事实，故将其行为定性为妨害信用卡管理罪。在面对牵连犯时，法官常常会碰到这种情况，即证明被告人实施目的行为的证据不足，难以认定。这时以其已经实施的行为、已经侵犯的客体来追究刑事责任就更为适当。
（申诗炜）